臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第444號上 訴 人即被上訴人 鄒素貞訴訟代理人 林俊雄律師複代理人 林耀堂
卓苓姿被上訴人即上訴人 陳淑玲
賴政憲共 同訴訟代理人 李震華律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於中華民國105年7月29日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第527號第一審判決各自提起上訴，本院於106年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於鄒素貞之部分廢棄。
上開廢棄部分，陳淑玲、賴政憲應自苗栗縣○○鄉○○○段二四
０、二四一、二四二、二四三建號即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○路十九之二、十九之三、十九之四、十九之五號建物遷出。
陳淑玲、賴政憲之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由陳淑玲、賴政憲負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人鄒素貞（下稱上訴人）主張：被上訴人即上訴人陳淑玲、賴政憲（下稱被上訴人）為夫妻，其等因經營磁磚行有資金之需求，自民國93年12月27日起至94年7月15日止，陸續向伊借款合計新臺幣（下同）28,073,323元，復於95年1月2日向伊借款400萬元，總計向伊借款32,075,726元，詳細借款情形如原審卷第116頁借款附表（即原審卷第
437、438頁附表，其中94年7月8日之「5559」應係「55590」之誤載，下稱系爭借款附表）所示，被上訴人並於94年間將所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段807之22、807之25、807之26、807之27、807之28、807之29地號土地暨其上同段240、241、242、243建號即門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號建物（下合稱系爭房地），及同縣○○鎮○○段○○段○○○○○○○號土地及其上同小段1627建號建物（下稱竹南房地）之所有權移轉登記予伊，以擔保上開借款。嗣兩造於94年8月10日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人若未於94年12月30日之前向伊買回上開房地，即應將之點交予伊。惟被上訴人僅於95年2月間以1,450萬元買回竹南房地，遲未提出價金買回系爭房地，且不斷請求延期清償。其後被上訴人於102年12月10日書立切結書（下稱系爭切結書）予伊，承諾於103年3月31日先行償還500萬元，並貸款贖回系爭房屋，若逾此期限將無條件歸還系爭房屋，房內所有設施器具並任由伊處置。此約定依修正民法業已刪除第873條第2項規定之意旨，應合法有效。然被上訴人承諾之期限早已屆至，迄未履行系爭切結書之內容，其等繼續占有系爭房屋已無正當權源，且應依系爭切結書之約定，無條件歸還等情，爰依民法第767條第1項前段、中段及系爭切結書之約定，請求擇一判決被上訴人應自系爭房屋遷出等語（原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。）。對反訴部分則以：被上訴人向伊所為之借款，包括系爭借款附表所示合計28,075,726元及於95年1月2日向伊借款之400萬元，合計32,075,726元，被上訴人除95年2月間以1,450萬元買回竹南房地外，另如原判決附表一、二所示計1,396,496元已清償伊不爭執外，其餘借款尚未清償，自不得請求返還系爭房地等語置辯。並對本訴部分上訴聲明：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應自系爭房屋遷出。對被上訴人就反訴部分上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人則以：伊先後於94年6月30日、94年7月12日將所有系爭房地、竹南房地所有權移轉登記予上訴人，以擔保向上訴人之借款，惟至95年1月2日止總計僅向上訴人借款1,700萬餘元。兩造於94年8月10日簽訂之系爭協議書，其真意係以系爭房地及竹南房地擔保上開借款，性質上為讓與擔保契約，系爭房屋迄未點交予上訴人，至今仍由伊占有使用，伊仍有權使用系爭房屋。至系爭協議書上記載之2,800餘萬元，係當時總借款1,700餘萬元加上預留將來借款擔保金額，如同最高限額抵押權擔保之約定。系爭切結書則係遭上訴人逼迫所簽立，且當時雙方之原意應為「截至103年3月31日止被上訴人2人合計應償還現金500萬元，不足500萬元，應貸款清償補足500萬元」。伊就竹南房地擔保之借款部分已清償1,450萬元，於系爭切結書簽立後仍不斷匯款予上訴人以清償借款，全部借款業已清償，上訴人請求遷讓系爭房屋，並無理由等語，資為抗辯。並提起反訴主張：伊已完全清償上訴人之借款債務，上訴人自應將系爭房地返還予伊，爰反訴依信託讓與擔保契約等，求為判決上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊等語（原審就反訴部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。）。並就反訴部分上訴聲明：1.原判決不利於被上訴人之部分廢棄。
2.上開廢棄部分，上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人。對上訴人就本訴部分上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由
（一）上訴人主張：被上訴人為夫妻，其等自93年12月27日起至94年7月15日止，陸續向伊借款，並將所有系爭房地及竹南房地之所有權移轉登記予伊，以擔保借款，嗣兩造於94年8月10日簽立系爭協議書，約定被上訴人若未於94年12月30日前向伊買回上開房地，即應將之點交予伊，被上訴人復於102年12月10日書立系爭切結書，承諾於103年3月31日前償還500萬元等情，業據上訴人提出被上訴人戶籍謄本、系爭房屋登記謄本、房屋稅籍證明、地籍圖、現場照片、系爭協議書及系爭切結書等件為證（見原審卷第7至1
1、29至37、59、60頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第79頁），堪信上訴人上開主張為真實。惟上訴人主張：截至94年7月15日止，被上訴人陸續向伊借款達28,075,726元，嗣後被上訴人僅於95年2月間以1,450萬元買回竹南房地，並清償如原判決附表一、二所示計1,396,496元之借款外，其餘借款尚未清償，其等占有系爭房屋已無合法之權源，自應依系爭切結書之約定，將系爭房屋交付予伊等語，則為被上訴人所否認，被上訴人並以前揭情詞置辯。兩造主要爭執在於：被上訴人自93年12月27日起至94年7月15日止，陸續向上訴人借款，而以系爭房地及竹南房地擔保，其借款金額為何？被上訴人是否業已全部清償對上訴人之借款？被上訴人未依系爭切結書清償借款前，其等占用系爭房屋是否無正當權源？被上訴人以其等業已清償借款為由，請求上訴人返還系爭房地所有權，有無理由？
（二）被上訴人自93年12月27日起至94年7月15日止，陸續向上訴人借款，而以系爭房地及竹南房地擔保，其借款金額為何？
1.上訴人主張：被上訴人自93年12月27日起至94年7月15日止，陸續向伊借款如系爭借款附表所示，合計28,075,726元，復於95年1月2日向伊借款400萬元，總計向伊借款32,075,726元，除系爭借款附表編號12之50萬元、94年7月8日之55,590元、94年7月15日之59,015元及同日之16,940元係現金給付外，其餘借款伊均委由伊配偶盧○○匯款支付等情，業據提出盧○○渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行，原為新竹國際商業銀行）新豐分行00000000000號帳戶存摺明細暨歷史明細查詢表、盧○○所經營之欣慶營造有限公司（下稱欣慶公司）渣打銀行新豐分行00000000000號帳戶存摺明細、玉山商業銀行竹南分行支票、盧○○土地銀行帳戶存摺明細、匯款申請書及被上訴人簽發之本票等件為證（見原審卷第117至130頁），並有渣打銀行106年1月4日函文暨檢附之陳淑玲於該銀行竹南分行帳戶資料在卷可憑（見本院卷第88至99頁），核屬相符。其中，關於系爭借款附表編號12給付現金50萬元部分，並經陳淑玲於原審審理時自認在卷（見原審卷第205頁）。又系爭借款附表編號18上訴人於94年7月14日代被上訴人償還南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）房屋貸款13,921,228元部分，除有前揭盧○○土地銀行帳戶存摺、匯款單（見原審卷第127、128頁）外，復有南山人壽公司104年7月8日陳報狀、106年7月11日函文暨檢附之陳淑玲房屋貸款繳款對帳單在卷可稽（見原審卷第231至236、本院卷第173至177頁）。被上訴人抗辯：上訴人僅代償南山人壽公司貸款餘額900萬餘元云云，與事實不符。再者，被上訴人對於系爭借款附表編號6之65萬元之盧○○上開帳戶歷史明細查詢上收款對象陳淑玲係手寫，因而有爭執，惟原審將系爭借款附表自93年12月27日起至94年7月15日止之金額28,075,726元扣除編號6之65萬元後，曉以上訴人交付之款項仍達2,700餘萬元，被上訴人就此陳稱：對於上訴人匯款的加總約2,700多萬元是沒有爭執的，但上訴人給付之款項，部分係向伊購買磁磚等語（見原審卷第153頁），堪認被上訴人對於系爭借款附表除編號6之65萬元有爭執外，其餘款項上訴人已為給付並不爭執。就系爭借款附表編號6之65萬元，確係盧○○於94年1月20日匯款予陳淑玲，此有渣打銀行106年1月4日函文暨檢附之陳淑玲於該銀行竹南分行帳戶歷史明細查詢在卷可憑（見本院卷第88、96頁），堪認上訴人確有給付系爭借款附表所示之款項28,075,726元予被上訴人。
2.被上訴人復抗辦：94年6月以前所發生之債權債務關係多為兩造之磁磚交易所生，並非借貸關係，上訴人提出之原證4、5，並非與本件讓與擔保之消費借貸債務有關，上訴人如主張94年6月以前所發生之債權債務關係屬消費借貸，應就兩造間達成借貸合意負舉證責任云云。惟上訴人否認系爭借款附表之款項與兩造間之磁磚交易有關，則被上訴人既收受該款項，自應就上訴人所為之匯款或給付現金係向被上訴人購買磁磚貨款此一利己事實負舉證責任。惟被上訴人另自認系爭借款附表94年6月17日所示之300萬元為其等向上訴人之借款，並提出賴政憲新竹商銀存摺明細為證（見原審卷第93頁反面、98頁正反面），且就系爭借款附表所示94年6月以前之匯款為兩造間之磁磚交易部分陳明：時間太久了，未保留相關資料，只能聲請訊問證人等語（見本院卷第103頁反面）。而其等聲請訊問證人姜○○及張○○，係用以證明上訴人於95年之後有向其等購買磁磚，而以磁磚貨款抵借款之事（詳如本院卷第129頁正面至130頁正面），是被上訴人前揭抗辯未能舉證證明，尚難採信。參以兩造於94年8月10日就系爭房地及竹南房地買回及點交事宜簽訂系爭協議書，其第2條就協議之緣由載明：⑴上訴人以28,073,323元向被上訴人承買取得上列不動產。⑵上列不動產於94年6月20日立約移轉登記上訴人取得。⑶雙方協議於94年12月30日期限止，被上訴人得以前項價款向上訴人買回該不動產。⑷前項期限內，如被上訴人無法向上訴人買回該不動產，則應即辦理不動產點交手續，交付上訴人使用及收益。第3條就買回約定之總價款為28,073,323元。第4條就點交標的物約定：前項期限內，如被上訴人無法向上訴人買回該不動產，則雙方應即辦理點交等語（見原審卷第59頁），不僅約明上訴人以28,073,323元向被上訴人承買取得系爭房地及竹南房地，且被上訴人於94年12月30日前買回上開不動產之價款亦為28,073,323元，其金額核與上訴人主張被上訴人自93年12月27日起至94年7月15日止，陸續向上訴人借款如系爭借款附表合計為28,075,726元，兩者之間僅有2,403元之差距，足以佐證系爭協議書所載金額係經匯算所得，絕非大概數額之粗估，此由系爭協議書載至個位數乙節，益為明瞭。蓋如估算大約數額，當無估至個位數之可能。上開2千餘元之差距應係計算錯誤。再者，兩造不爭執被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人之性質為信託讓與擔保（見本院卷第35頁反面），若上訴人交付予被上訴人如系爭借款附表之款項非借款，被上訴人豈會於94年8月10日與上訴人簽訂系爭協議書而為上開約定，其金額亦達2,800萬元以上之理。至被上訴人抗辯：94年8月10日雙方簽訂系爭協議書時，伊發現協議書第2條、第4條金額超出借款總金額，當場對此表示異議，但被上訴人說擔保金額須提高，因為說不定伊將來還會再向被上訴人借款周轉，故預留擔保額度，是系爭協議書上2,800餘萬元係當時總借款1,700萬餘元加上預留將來借款擔保金額，如同最高限額抵押擔保之約定云云。惟被上訴人於原審陳稱：伊於94年8月10日以系爭房地為擔保，向上訴人借款以償還伊之房貸計約1,000萬元，並為利營業週轉，另有現金借款300萬元，然因考量往後可能尚有資金週轉，故與上訴人簽訂系爭協議書，預留約2,000萬元之額度，以便於後資金運轉之需求等語（見原審卷第93頁反面）。嗣改稱：因考量往後可能尚有資金週轉，故與上訴人簽訂系爭協議書，預留約1,500萬元之額度，以便於後資金運轉之需求，直至95年1月2日伊向上訴人借取最後一筆款項400萬元，總計借款金額約1,700萬元等語（見原審卷第110頁），就94年8月10日兩造簽訂系爭協議書時，被上訴人向上訴人借款之金額及其所謂預留擔保之額度，前後所述不一。且系爭協議書就上訴人以28,073,323元向被上訴人承買取得系爭房地及竹南房地，被上訴人得以同一價款向上訴人買回該不動產等約定甚詳，若簽訂系爭協議書時被上訴人尚未向上訴人借得28,073,323元以上，衡情系爭協議書應不致有前述如此具體金額之約定。是從以上各情互相參證以觀，兩造就系爭借款附表所示之金額有借貸之合意，上訴人並因此交付款項，應無疑義。堪認被上訴人自93年12月27日起至94年7月15日止，陸續向上訴人借款，而將系爭房地及竹南房地所有權移轉登記予上訴人以為擔保，其擔保之借款金額應為28,073,323元。另系爭借款附表編號19所示被上訴人於95年1月2日向上訴人借款400萬元部分，除有前揭上訴人提出之匯款單可證（見原審卷第129頁）外，並經被上訴人於原審自認在卷，復有其等提出之賴政憲新竹商銀存摺明細為證（見原審卷第93頁反面、102頁反面），亦堪信為真實。是上訴人主張被上訴人向其借款總計32,075,726元（28,075,726＋4,000,000＝32,075,726），其中28,073,323元以系爭房地及竹南房地為擔保，應可採信。
3.系爭借款附表之匯款人或給付現金之人雖為上訴人之配偶盧○○，惟盧○○有自其所有帳戶提領而匯款，亦有由盧○○所經營之欣慶公司帳戶提領而匯款者（見原審卷第117至130頁）。參以盧○○匯款之對象有時為陳淑玲，有時為賴政憲，而94年8月10日簽訂之系爭協議書係由兩造簽立，雙方就上訴人以28,073,323元向被上訴人承買取得系爭房地及竹南房地，被上訴人得以同一價款向上訴人買回該不動產等事詳為約定，已如前述。被上訴人復於102年2月10日書立系爭切結書，首段亦載明：茲因97年度向「鄒素貞」周轉現金轉還事業，至今102年多時未能償還解決造橋房屋4棟抵押贖回等語（見原審卷第11頁）。再參酌兩造於原審行爭點整理程序時，亦將：被上訴人為擔保債務，將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，有約定期限作價買回（系爭協議書）之行為等語，列為不爭執之事項（見原審卷第514頁）等情綜合以觀，堪認上訴人主張：盧○○係代理伊而借款予被上訴人，相關借貸事宜，乃由盧○○處理之，本件消費借貸契約成立於兩造間等語，應可採信。被上訴人抗辯：系爭借款附表數筆款項係由盧○○之帳戶轉帳予賴政憲，或由盧○○代伊向海關繳納，或代伊向南山人壽公司清償，而伊以轉帳、匯款方式還款，匯入之對象亦為盧○○，本件債之關係存在於伊與盧○○之間，不在上訴人與伊之間，上訴人主張伊向其借款而移轉系爭房地為擔保，顯非事實云云，自非可採。
（二）被上訴人是否業已全部清償對上訴人之借款？被上訴人合計向上訴人借款32,075,726元，其中28,073,323元以系爭房地及竹南房地為擔保，已如前述。上訴人主張：嗣被上訴人除以1,450萬元買回竹南房地外，另對被上訴人清償如原判決附表一、二所示計1,396,496元不爭執外，其餘借款尚未清償等語。依此計算，上訴人主張被上訴人尚未清償之借款為16,179,230元（32,075,726－14,500,000－1,396,496＝16,179,230）。經查：
1.被上訴人抗辯：伊已清償全部借款，除就竹南房地部分償還被上訴人1,450萬元及原判決附表一、二之金額外，尚包括現金還款970,077元、被上訴人應付伊之磁磚貨款抵扣借款2,194,660元、被扣留之貨款保留款10%計91,080元抵扣借款、磁磚利潤抵扣借款238,240元、102年6月4日以無摺存款存入盧○○帳戶4萬元及伊99年11月18日自伊子賴柏瑋帳戶轉帳2萬元至盧○○帳戶等情。惟查，被上訴人抗辯之前揭清償，除被上訴人以1,450萬元買回竹南房地及原判決附表一、二之還款金額為上訴人所不爭執外，其餘部分之還款為上訴人所否認。被上訴人固提出其手寫之帳冊紀錄、磁磚簽收單、請款單、磁磚貨款扣抵借款明細表暨送貨簽收單、萬春行利潤折抵欠款明細及渣打銀行現金存款交易明細傳票等件為證（見原審卷第182、本院卷第42至46、188至191頁），並聲請訊問證人姜○○、張○○、鄒○○及盧○○（詳見本院卷第128頁反面至134頁反面）。惟被上訴人上述竹南房地之1,450萬元及原判決附表一、二以外之還款，縱屬實，其金額合計僅為3,554,057元（970,077＋2,194,660＋91,080＋238,240＋40,000＋20,000＝3,554,057），經扣除後，被上訴人尚有12,625,173元（16,179,230－3,554,057＝12,625,173）未清償，自不足以認定其等積欠上訴人之借款業已全部清償。
2.兩造於94年8月10日簽立系爭協議書時，被上訴人共尚積欠上訴人如系爭借款附表所示之28,075,726元借款，兩造因此約定被上訴人以28,073,323元（因誤算而有2,403元之差距）向被上訴人買得系爭房地及竹南房地，上開不動產且於94年6月10日移轉登記予上訴人取得，以為上開借款之擔保，但被上訴人得於94年12月30日前以前項價額向上訴人買回，已如前述。惟被上訴人嗣後僅以1,450萬元買回竹南房地，迄未買回系爭房地，亦為兩造不爭執之事實。則扣除竹南房地所擔保之1,450萬元借款債務業已清償外，系爭房地（即造橋房地）所擔保範圍應為其餘借款即13,573,323元（28,073,323－14,500,000＝13,573,323）。而有關被上訴人以1,450萬元買回竹南房地之過程，上訴人主張：被上訴人於95年2月間以1,450萬元買回竹南房地，因其等信用不佳，經其等指定借名登記在陳淑玲之妹陳淑芬名下，並於95年3月間以陳淑芬名義向竹南信用合作社貸得1,000萬元，被上訴人持其中900萬元償還伊，餘款550萬元，被上訴人除簽發本票予伊外，並提供竹南房地設定最高限額抵押權660萬元予伊以為擔保，因被上訴人遲未清償，伊乃訴請給付，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）103年度訴字第262號審理，嗣因第三人王文成於103年9月間在本院103年度重上更㈠字第11號確認抵押權不存在事件以和解方式予以代償，伊始撤回上開苗栗地院之起訴，是苗栗地院103年度訴字第262號及王文成之代償皆僅與買回竹南房地之債務有關，與系爭切結書之內容無關等語，有上訴人於苗栗地院103年度訴字第262號清償借款事件之準備書狀、本院103年度重上更㈠第11號事件和解筆錄、苗栗地院103年度訴字第262號判決、同院103年度訴字第445號判決及王文成存摺等件為證（見原審卷第49至50、57、58、183、184、216、217、538至545頁）。揆諸被上訴人亦自認：95年初，上訴人不斷要求伊先買回竹南房地，因伊名義已無法順利申請貸款，遂商請借名登記於陳淑玲妹妹陳淑芬名下，由陳淑芬於95年3月7日取得所有權，並順利向竹南信用合作社（嗣變更為玉山銀行）設定1,200萬元抵押權、貸得1,000萬元，並將其中900萬元償還上訴人之夫等語（見本院卷第39頁反面）。且參以被上訴人亦不爭執竹南房地係以1,450萬元向上訴人買回，而上訴人係於95年3月間將竹南房地依被上訴人之指示移轉登記至陳淑芬名下，被上訴人再以陳淑芬名義向竹南信用合作社貸得1,000萬元，並將其中900萬元償還上訴人，則當時被上訴人就竹南房地尚有550萬元尚未償還，要無可疑。而前揭上訴人於苗栗地院103年度訴字第262號清償借款事件之準備書狀及該案判決亦載明上訴人於該案係主張：被上訴人於95年2月間以1,450萬元買回竹南房地，將所有權登記在陳淑芬名下，惟僅以陳淑芬名義貸款償還900萬元，尚有550萬元未還，依買賣契約請求被上訴人清償等語。嗣後因王文成於103年9月間在本院103年度重上更㈠字第11號確認抵押權不存在事件以和解方式代償，是上開550萬元之清償係就竹南房地部分，與系爭房地及系爭切結書無關。況若前揭王文成代償550萬元係為清償系爭切結書所約定之現金500萬元，兩者金額亦不相符。且如被上訴人抗辯：兩造簽立系爭切結書時已結算，被上訴人僅積欠上訴人500萬元，王文成係代償系爭切結書之現金500萬元等語屬實，被上訴人何以於103年5月14日、103年6月5日仍向上訴人清償69萬元（見原判決附表二編號7、8），殊為費解。是被上訴人抗辯：
系爭切結書所載500萬元借還款金額，上訴人於苗栗地院103年度訴字第262號清償借款事件中所提出之準備書狀中，自認尚欠餘款550萬元未還，且已由第三人王文成代償此欠款550萬元，因此上訴人嗣撤回前開事件起訴，就此自認事實，上訴人於苗栗地院另件103年度訴字第445號塗銷房屋所有權移轉登記事件中，亦不爭執，基於上訴人此自認，且經法院判決認定尚欠款餘額500萬之不爭事實，依法已具爭點效，故縱使依系爭切結書伊尚欠上訴人500萬元未還，因第三人王文成已代償，伊就借款即已償還完畢云云，與事實不符，自非可採。
3.被上訴人另抗辯：兩造於95年2月即達成共識，被上訴人同意將作為擔保之系爭房地及竹南房地一併移轉返還予伊，可推認當時借款應已估算後同意移轉返還後一次貸款還清，否則上訴人怎會同意移轉作為擔保之房地，伊已於完成竹南房地移轉後，隨即貸款900萬元償還上訴人，應已還清全部借款云云，固據其提出土地、建物所有權移轉契約書、95年房屋稅繳款書及聯合代書事務所收據等件為證（見本院卷第183至187頁）。惟上訴人於95年間縱有曾欲將系爭房地所有權移轉返還予賴政憲之情事，然終未完成移轉登記，且就竹南房地部分被上訴人雖於95間以1,450萬元買回，其中之550萬元遲至103年間始由王文成代償，業如前述，尚不能據此認以系爭房地擔保之借款業已全部清償。況被上訴人上開抗辯若屬實，衡情應不可能自96年2月至103年6月間仍清償如原判決附表一、二所示，金額達1,396,496元。亦不可能嗣後尚有前揭其所辯現金還款、磁磚貨款抵扣借款、被扣留之貨款保留款抵借款、磁磚利潤抵扣借款、以無摺存款存入盧○○帳戶及自賴柏瑋帳戶轉帳至盧○○帳戶合計清償達3,554,057元。更不可能於102年12月10日簽立系爭切結書（詳如後述），承諾最慢於103年3月31日前償還現金500萬元。是被上訴人此部分抗辯，亦不足採信，被上訴人未清償全部借款，堪以認定。
（三）被上訴人未依系爭切結書清償借款前，其等占用系爭房屋是否無正當權源？
1.被上訴人於102年12月10日書立系爭切結書予上訴人，載明：茲因97年度向鄒素貞周轉現金轉還事業，至今102年多時未能償還解決造橋房屋4棟（即系爭房屋）抵押贖回，今向鄒素貞要求最慢時間103年3月31日止償還現金500萬元正，以後再貸款贖回，若無法償還解決債務，被上訴人願意無條件返還所有的鄒素貞名下房屋，並任其處置無誤，房屋內部分有任何設施器具均歸鄒素貞所有等語（見原審卷第11頁）。被上訴人雖抗辯：系爭切結書係遭逼迫所簽立云云，然上訴人否認之，被上訴人就此未舉證證明，自難採信。被上訴人復抗辯：簽立系爭切結書當時雙方之原意應為「截至103年3月31日止被上訴人2人合計應償還現金500萬元，不足500萬元，應貸款清償補足500萬元」。惟系爭切結書載明：「今向鄒素貞要求最慢時間103年3月31日止償還『現金500萬元』正，以後再『貸款』贖回」，已將現金與貸款分別記載，所謂「貸款贖回」，對照前面約定之「至今102年多時未能償還解決造橋房屋4棟抵押贖回」，以及系爭協議書約定被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人以擔保借款，並約定價額贖回，又被上訴人於95年間以1,450萬元買回竹南房地時，亦係以貸款方式為之等情，顯係貸款贖回系爭房地。參以證人盧○○於本院審理時證稱：簽切結書時，伊沒有算被上訴人還欠多少錢，被上訴人還的錢遠不及400萬元，切結書寫500萬元，是被上訴人自己提出可以去週轉錢還給伊，但是他們講過的話沒有一次兌現等語（見本院卷第134頁正反面）。足見系爭切結書記載之：「今向鄒素貞要求最慢時間103年3月31日止償還『現金500萬元』正，以後再『貸款』贖回」，其意係被上訴人最遲於103年3月31日前償還上訴人現金500萬元，其餘部分再貸款以贖回系爭房地。上訴人主張：系爭切結書依其文義可知，被上訴人切結承諾於103年3月31日前先以現金500萬元清償伊，所餘債務，其二人會以貸款方式償還等語，應可採信。被上訴人抗辯：盧○○於102年12月10日要求伊書立系爭切結書時，應已自行核算過累至當時伊借、還款金額尚差500萬元，故要求伊簽立系爭切結書須於103年3月31日前清償500萬元，故立具切結書時，伊對上訴人所負債務僅有500萬元云云，並非可採。
2.兩造於94年8月10日簽立系爭協議書時，被上訴人共尚積欠上訴人28,075,726元借款，兩造因此約定被上訴人以28,073,323元向被上訴人買得系爭房地及竹南房地，上開不動產且於94年6月10日移轉登記予上訴人取得，以為上開借款之擔保，被上訴人得於94年12月30日前以前項價額向上訴人買回，然被上訴人嗣後僅於95年間以1,450萬元買回竹南房地，扣除竹南房地所擔保之1,450萬元借款債務業已清償外，系爭房地（即造橋房地）所擔保範圍應為其餘借款即13,573,323元，業如前述（至於被上訴人於95年1月2日向上訴人借款400萬元部分，則不在系爭房地及竹南房地擔保之範圍）。扣除上訴人不爭執被上訴人業已清償之原判決附表一、二所示合計1,396,496元後，被上訴人尚未清償而為系爭房地所擔保之借款尚有12,176,827元（13,573,323－1,396,496＝12,176,827）未清償。縱再扣除被上訴人抗辯之前揭現金還款、磁磚貨款抵扣借款、被扣留之貨款保留款抵借款、磁磚利潤抵扣借款、以無摺存款存入盧○○帳戶及自賴柏瑋帳戶轉帳至盧○○帳戶合計3,554,057元後，被上訴人就以系爭房地擔保之借款尚有8,622,770元（12,176,827－3,554,057＝8,622,770）未清償。且依系爭切結書，被上訴人承諾於103年3月31日前先以現金500萬元清償上訴人，惟被上訴人於102年12月10日書立系爭切結書予上訴人之後，僅於原判決附表二編號7、8之103年5月14日、103年6月5日分別清償上訴人9萬元、60萬元，合計69萬元。至於被上訴人抗辯之前揭現金還款日期在95年至100年間（見原審卷第182、本院卷第40頁正面）、磁磚貨款抵扣借款日期在95至98年間（見本院卷第40頁正反面、188頁）、被扣留之貨款保留款抵借款發生於00年間（見本院卷第40頁反面）、磁磚利潤抵扣借款發生於97、98年間（見本院卷第40頁反面、45頁）、102年6月4日以無摺存款存入盧○○帳戶及99年11月18日自賴柏瑋帳戶轉帳至盧○○帳戶，縱屬實，均在102年12月10日簽立系爭切結書之前，與系爭切結書約定之條件無涉，足見被上訴人確未依系爭切結書約定，於簽立系爭切結書後至103年3月31日以前，先以現金500萬元清償上訴人，其餘借款再貸款清償以贖回系爭房地。被上訴人抗辯：簽訂系爭切結書之後，伊已清償500萬元以上云云，並非可採。
3.兩造不爭執被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人之性質為信託讓與擔保（見本院卷第35頁反面），揆諸系爭協議書及系爭切結書之內容，其性質確屬信託讓與擔保。而系爭房地及竹南房地所有權於系爭協議書簽訂前已移轉登記予上訴人，是系爭協議書第4條就點交標的物約定：前項期限內，如被上訴人無法向上訴人買回該不動產，則雙方應即辦理點交等語（見原審卷第59頁）；系爭切結書約定：若無法償還解決債務，被上訴人願意無條件返還所有的鄒素貞名下房屋，並任其處置無誤，房屋內部分有任何設施器具均歸鄒素貞所有等語，性質上均在使上訴人終局取得系爭房地等之所有權。按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，而約定債務清還期間者，雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能祗以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避修正前民法第873條第2項禁止之規定（最高法院71年度台上字第2934號判決要旨參照）。是兩造於94年8月10日簽訂系爭協議書約定如被上訴人未於約定期限內買回系爭房地等，應即辦理點交使上訴人取得系爭房地等之所有權，固係迴避修正前民法第873條第2項禁止之規定，而難認有效。惟修正前民法第873條第2項：「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效。」之規定，已於96年3月28日修正時將之改列為同法第873條之1第1項，並修正為：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。」，同條第2、3項並規定：「抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。」、「抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。」。其中，第2項之立法意旨在於：「因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，故為第1項之流抵約款約定時，抵押權人自負有清算義務，抵押物之價值如有超過債權額者，自應返還抵押人，爰增訂第2項規定。本項並明定抵押物價值估算之基準時點，為抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，以杜抵押物價值變動之爭議。又計算抵押物之價值時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等，自屬當然。」。是修正前民法第873條第2項禁止規定既已改列並修正為不禁止流抵之約定，則約定債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即取得擔保物之所有權，即屬有效。本件被上訴人於102年12月10日簽立系爭切結書予上訴人，已在前揭民法修正之後，是系爭切結書前揭若被上訴人無法償還解決債務，願意無條件返還所有的鄒素貞名下房屋等，使上訴人終局取得系爭房地所有權之約定，應屬有效。而被上訴人未依系爭切結書之約定清償，業如前述，則依系爭切結書之約定，被上訴人應無條件返還上訴人名下之系爭房屋，並任上訴人處置。換言之，被上訴人未依系爭切結書之約定清償借款時，依約被上訴人即有返還系爭房屋之義務。
4.被上訴人未依系爭切結書之約定清償借款，依約有返還系爭房屋予上訴人之義務，業如前述。從而，上訴人依系爭切結書之約定，請求被上訴人應自系爭房屋遷出，核屬有據，應予准許。上訴人依系爭切結書之約定，請求被上訴人自系爭房屋遷出，既經准許，即無庸再審酌其依民法第767條第1項前段、中段規定為同一請求有無理由，併予敘明。
（四）被上訴人以其等業已清償借款為由，請求上訴人返還系爭房地所有權，有無理由？被上訴人尚未全部清償系爭房地所擔保之借款，業如前述。被上訴人抗辯：伊已完全清償借款，依最高法院85年度台上字第2794號判決之見解，債務清償後，該擔保物即應返還於債務人，即上訴人因本讓與擔保契約取得系爭房地之所有權應返還移轉登記予伊云云，並非可採。從而，被上訴人以其等業已清償借款為由，依信託讓與擔保契約等，請求上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，於法無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依系爭切結書之約定，請求被上訴人應自系爭房屋遷出，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於被上訴人依信託讓與擔保契約等，請求上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，為無理由，應予駁回。原審判決就此部分為被上訴人敗訴之諭知，並無不合，被上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等之上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 107 年 1 月 3 日