臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第45號上 訴 人 廖麗娟訴訟代理人 楊承彬律師被 上訴人 哖素祝訴訟代理人 林益輝律師複 代理人 董佳政律師上列當事人間請求給付金錢事件，上訴人對於中華民國104年11月5日臺灣南投地方法院104年度訴字第95號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰萬元，及自民國一０四年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：兩造於民國99年8月9日簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥），約定各出資新臺幣（下同）450萬元，共同經營位於南投縣○○鄉○○村○○街○○號之娜魯萬特產店（統一編號：00000000，下稱娜魯萬特產店），合夥事業經營期間，被上訴人僅曾於100年1、2月間自行結算營業利潤，分配予伊共105萬元之合夥利益。直至102年間，被上訴人口頭向伊表示，有意將娜魯萬特產店以500萬元頂讓予他人，且於頂讓後同意給付伊300萬元，以結束兩造間之系爭合夥，伊亦表示同意(下稱系爭口頭契約)。詎被上訴人竟係早於告知頂讓前，即已於102年5月24日與鄭○晃、陳○添等人，共同出資設立以系爭合夥事業所在地為營業處所之娜魯萬股份有限公司(下稱娜魯萬公司)，並擔任該公司董事，進而於102年7月2日逕將娜魯萬特產店辦理歇業登記，被上訴人既已完成娜魯萬特產店之頂讓事宜，其應給付伊300萬元之停止條件業已成就。而兩造僅約定將娜魯萬特產店頂讓後，被上訴人即應給付伊300萬元之條件，並未進一步約定俟被上訴人實際拿到全部頂讓價金後，始需給付伊300萬元之期限；另被上訴人刻意對伊隱瞞頂讓之經過及條件，伊於查悉被上訴人已成立稱娜魯萬公司，並將娜魯萬特產店辦理歇業登記後，曾與被上訴人於102年9月30日於楊承彬律師事務所會面洽談和解事宜，當時被上訴人仍向伊陳稱係以500萬元頂讓，且僅收受100萬元定金，伊係事後因系爭合夥糾紛對被上訴人提出背信罪之刑事告訴時，經被上訴人於偵查中向檢察官坦承實際係以750萬元頂讓，且已收受300萬元定金後，始知悉該頂讓條件，但被上訴人究係以多少錢將娜魯萬特產店頂讓，伊迄今仍未可知，被上訴人訴訟中之陳述，更莫衷一是，伊豈有可能與被上訴人達成俟其取得750萬元尾款，方需交付300萬元予伊之合意。況兩造縱有上開約定之給付期限，但被上訴人既自承不再向陳○添請求750萬元退股東款，不論考量原因為何，亦應認為給付之期限業已屆至，上訴人仍有給付義務；又即使該約定之性質為停止條件，但被上訴人收受300萬元定金並成立娜魯萬公司後，竟自行與鄭○晃終止或解除契約或不請求履行契約，亦屬以不正當行為阻止條件之成就，伊亦得請求被上訴人給付。為此爰先位本於系爭口頭契約之約定，請求被上訴人給付300萬元及法定遲延利息；又縱伊先位請求無理由，惟兩造間系爭合夥事業之目的，業已確定不能完成，已該當合夥解散之事由，爰另依民法第692條第3款、第694條第1項規定，備位請求被上訴人協同伊清算系爭合夥財產等語(原判決駁回上訴人上開先位之請求，並判准上開備位請求，上訴人就上開先位請求敗訴部分提起上訴，被上訴人就備位請求敗訴部分則未上訴，惟就上開備位請求部分，與上開先位請求有不能併存關係，而先位上訴本院認有理由，有如後述，上訴效力應及於上開備位請求部分；另原判決就上訴人原審先、備位請求被上訴人清償160萬元借款部分，判決駁回上訴人之請求，上訴人就該部分未提起上訴，已告確定，該部分即無庸贅敘）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
貳、被上訴人則以：兩造合夥經營之娜魯萬特產店，因後開詐欺案件遭查緝、景氣等因素致營業狀況不佳損失慘重，伊慘澹經營至102年4月間，經上訴人同意後擬頂讓予他人。嗣伊與陳○添商洽，約定以包括建築物、裝潢、貨品等全部估價為1100萬元，陳○添佔60%股份，並拿出750萬元發還原股東，另350萬元留作營業週轉金，上訴人對上開條件並未表示反對；伊並與陳○添協議將上訴人部分之價值以500萬元計算，扣除稅金及遭查扣貨品計200萬元，剩下300萬元，於伊收到全部頂讓價金後再由上訴人取回，上訴人亦表示同意。故兩造間之系爭口頭契約，係附有俟娜魯萬特產店全部頂讓完成，並拿到750萬元退股東款，伊始有給付300萬元義務之停止條件；且所謂頂讓應係頂讓手續全部完成，相關費用收妥，始符合交易常理；另在娜魯萬特產店營業狀況不佳，伊並為該特產店之營運疲於奔命，四處向人告貸，手頭無多餘現金之情況下，亦不可能答應上訴人在未取得全部價金前，即先給付該300萬元。而陳○添雖於102年4月25日給付伊300萬元定金，作為擴大營業裝潢費用、員工薪水、船租、稅款及罰鍰等支出，並於102年5月24日將娜魯萬特產店變更登記為娜魯萬公司，但陳○添本表示將於102年6月30日支付750萬元退股東款，屆期卻推委不為給付；其後更因上訴人對伊提出刑事背信、侵占案件告訴，並要求伊將已歇業之娜魯萬特產店於102年10月1日重新設立(統一編號：00000000，下稱新娜魯萬特產店），陳○添即以伊經營娜魯萬公司帳務不清為由，拒絕給付退股東款，並於102年11月1日要求停止娜魯萬公司之營業，故娜魯萬特產店並未成功頂讓，伊亦未拿到750萬元退股東款。則系爭口頭契約約定給付300萬元之條件尚未成就，且揆諸上情，伊亦無以不正當行為阻止付款條件成就之情形，上訴人請求伊支付300萬元，自無理由等語資為抗辯。並上訴答辯聲明：駁回上訴。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
(一)娜魯萬特產店設址於南投縣○○鄉○○村○○街○○號，99年1月6日設立登記為獨資，原登記負責人為被上訴人。
(二)兩造於99年8月9日簽訂合夥契約書（即系爭合夥），兩造各出資450萬元，合夥經營娜魯萬特產店，99年10月6日登記負責人變更為被上訴人之女張○立（於102年3月13日改名為張○立)，娜魯萬特產店於102年6月30日歇業，102年7月2日辦理歇業登記。
(三)娜魯萬特產店係一般合夥。
(四)兩造曾於100年2月間結算合夥利益各受分配60萬元。
(五)娜魯萬特產店曾將進口鹿茸、鹿胎偽稱臺灣鹿茸、鹿胎販售涉犯詐欺罪，經臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）檢察官以100年度偵字第2372、3120號案件提起公訴，由原審以101年度易字第57號案件判決被上訴人、張○立有罪確定。
(六)兩造曾於102年4月間，合意將娜魯萬特產店頂讓他人。
(七)被上訴人有向上訴人表示娜魯萬特產店頂讓他人後，要給付上訴人300萬元(即系爭口頭契約)。
(八)被上訴人、鄭○晃、龔○筠共同發起設立娜魯萬公司，該公司於102年5月24日設立登記，設立地址為南投縣○○鄉○○村○○街○○號，由鄭○晃擔任董事長，被上訴人、呂○銓、呂○賢則為董事。
(九)娜魯萬公司於102年12月5日申請解散登記，業經經濟部核准。
(十)被上訴人於102年10月1日另行設立新娜魯萬特產店。以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之合夥契約書(見原審卷8-9頁)、營利事業登記查詢結果表(見原審卷10頁)、公司登記資料查詢結果表(見原審卷11頁)、股份有限公司設立登記表(見原審卷295-297頁、299-301頁)，被上訴人提出之支票(見本院卷58頁)、前開詐欺案件刑事判決(見本院卷59-69頁)可證，且有南投縣政府104年3月20日府建工字第0000000000號函檢附之商業登記歷次申請資料(見原審卷22-60頁)可稽，應堪信為真正，上開事實，本院並均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：
(一)兩造間之系爭口頭契約約定應給付予上訴人之300萬元，究係頂讓並收到全部款項後再行給付？抑或應於完成頂讓後即需給付？
(二)兩造若有約定俟被上訴人收到全部頂讓款項後再行給付300萬元，該約定之性質係給付期限？抑或係停止條件？
(三)被上訴人有無以不正當行為阻止付款條件成就或期限到來，應視為條件成就或清償期屆至之情事？
肆、得心證之理由
一、上訴人就其依系爭口頭契約，得向被上訴人請求給付300萬元之特別要件事實，已盡舉證之責；被上訴人就其抗辯應俟取得750萬元退股東款，始有給付300萬元義務之待證事實，舉證則有未足。
(一)當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，固為民事訴訟法第277條前段所明定。惟法院判斷為訴訟標的之法律關係存否時，必須先確定與該法律關係有關之各個法律事實，此各個法律事實並分由兩造當事人各於某種範圍內負舉證責任，但所應負者，並非絕對之舉證責任，而僅為相對之舉證責任，負舉證責任之一方，如已舉出相當之證據（最高法院18年上字第1679號、20年上字第2466號判例均以「相當之證明（據）」稱之，同院19年上字第2345號判例則以「適當之證明」稱之，同院18年上字第672號、19年上字第1039號判例則稱之為「切當之證明」，但內涵應無不同），即可脫卸舉證責任，轉由相對人負之（舉證責任之轉換），以求原被告獲同等之保護。是以主張法律關係存在之原告，僅需就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於被告主張有利於己之事實，應由被告負責舉證；又原告對於自己主張之事實己盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院48年台上字第887號、18年上字第2855號判例意旨參照）。
(二)兩造曾訂立系爭口頭契約，約定娜魯萬特產店頂讓他人後，被上訴人應給付上訴人300萬元之事實，為兩造所互不爭執。而被上訴人曾與陳○添簽訂契約，將娜魯萬特產店之建築、庫存作價以1100萬元，由陳○添佔60%股份，並拿出750萬元發還原股東，350萬元留作營業週轉金之事實，有被上訴人提出之收據為證(見本院卷57頁)；另兩造合夥經營之娜魯萬特產店，非但已於102年6月30日歇業並於同年7月2日辦理歇業登記，被上訴人等人共同發起設立以系爭合夥事業所在地作為營業處所之娜魯萬公司，亦已開始營業至102年12月5日申請解散登記(依被上訴人所陳：實際營業至102年8月31日為止《見本院卷103頁》)。則從兩造合夥經營之娜魯萬特產店業已辦理歇業登記(亦即合夥經營之事業已結束)，且被上訴人在該特產店作價出讓後，已與他人共同設立新公司並在上址開始營業(亦即合夥權利已移轉他人)等情觀之，應可認為娜魯萬特產店業已頂讓他人，上訴人就其依系爭口頭契約，得向被上訴人請求給付300萬元之特別要件事實，應已盡舉證之責。此時，被上訴人就其抗辯：尚應俟取得750萬元退股東款，始有給付300萬元義務之待證事實，揆諸舉證責任分配之法則，自應改由被上訴人負舉證之責；否則，若謂兩造合夥經營之事業已結束，合夥權利已移轉他人，新公司亦已開始營業之情況下，上訴人仍應就被上訴人所辯之上開待證事實負責舉證，無異要求上訴人負全部絕對之舉證責任，顯有違事理之平。
(三)被上訴人就兩造間之系爭口頭契約，有約定：應俟取得750萬元退股東款，始有給付300萬元義務之待證事實，舉證尚有未足，上訴人依系爭口頭契約之約定，應得向被上訴人請求給付300萬元，理由如下：
⑴被上訴人之女張○立於原審104年9月10日審理期日擔任證
人時，證稱：「（問：你是否知道廖麗娟與哖素祝有要把娜魯萬特產店頂讓他人的經過？）我知道，從100年6月發生事情，經過101年12月底，中間都是我母親哖素祝一個人處理店的事情，我母親一直想找人把店頂讓出去，102年3、4月左右，經過我母親朋友的介紹，有一位買主姓陳似乎有興趣，陳姓買主有意願想要買應該是在5月左右，我叔叔在中國醫藥大學重症中心住院，在醫院樓下的星巴克咖啡廳，我母親當面問廖麗娟，如果有人想要頂讓這間店，你是否願意，廖麗娟說她願意，當時我在場…(問：你有無聽說你母親承諾廖麗娟，如果店頂讓後，要給廖麗娟300萬元的事情？)有，我母親說如果頂讓成功，她有拿到尾款的話，願意拿300萬元給廖麗娟，廖麗娟也同意…(問：為何是要拿到尾款的話，才要拿300萬元給廖麗娟？)因為我母親知道如果交易沒有拿到全部的錢，代表會有變數，所以她才說有拿到錢之後，才願意把300萬元給廖麗娟…(問：如果交易沒有拿到全部的錢，只有拿到部分的錢，這時還要給廖麗娟錢嗎？)沒有，給300萬元的基礎是店有頂讓成功…(問：你是否知道後來頂讓的交易過程，哖素祝有拿到多少錢嗎？)一開始對方有開票300萬元的訂金，但當時店裡面需要補稅，當時談的價錢是750萬元，如果我母親有拿到750萬的話，會給廖麗娟300萬…(問：
廖麗娟知道店的頂讓價是750萬嗎？)知道…(問：也是當天在咖啡店講的嗎？)是…(問：當天在咖啡店講頂讓出去後要給廖麗娟300萬元的事情之前，哖素祝是否已經拿到300萬的訂金？)那時候還沒有拿到錢…(問：證人是否知道後來要以750萬元將娜魯萬特產店頂讓給他人，頂讓的部分是娜魯萬特產店的全部，還是只有廖麗娟的部分？)是我母親與廖麗娟全部的股份加上店裡面所有的庫存，一人一半」云云（見原審卷二9頁反面-11頁反面）。是依張○立之上開證詞，兩造係於102年5月間成立系爭口頭契約(按：依被上訴人於後開背信案件偵查時，陳稱係於102年4月底、5月初成立系爭口頭契約《見後開偵卷41頁反面》)，當時被上訴人有明確告知上訴人系爭合夥全部頂讓之價格為750萬元，被上訴人雖有與陳○添約定應先給付300萬元定金，但系爭口頭契約成立當時尚未交付定金。
⑵上訴人之兄廖○彬於本院105年7月7日準備程序期日擔任
證人時，證稱：「（問：被上訴人與上訴人約定若「娜魯萬特產店」《統一編號：00000000》頂讓他人後要給上訴人300萬元之事是否知悉？當時是否在場？約定內容為何？)她們在講這件事時我不在場，是後來聽我妹妹轉述的，妹妹只有稍微跟我講一下而已，妹妹說娜魯萬特產店被上訴人想要頂讓給別人，後來就沒有消息了，然後有一天我妹妹到娜魯萬特產店的時候，有打電話跟我說公司的名稱怎麼變了，一開始我聽不懂她在講什麼，後來妹妹解釋本來名字是娜魯萬特產店，但名字變成娜魯萬股份有限公司了…(問：兩造事後是否有洽商和解事宜？當時在場之人有何人？內容為何？)發現那件事以後，我們有上網查公司的成立資料及營業資料，發現被上訴人與別人合夥成立娜魯萬股份有限公司，我們發現被上訴人已經將該娜魯萬特產店結束營業，所以才去請教楊承彬律師看如何處理，後來楊律師有發函給被上訴人到律師事務所協商如何還款的事宜，時間應該是在102年10、11月間，當時在場的人有我、兩造、被上訴人的同居人及女婿，那時候被上訴人發現我們知道這件事了，她在事務所有承認將娜魯萬特產店以500萬元轉讓給鄭○晃，也在律師事務所協調還款的事，她在那邊也同意要還300萬元，後來楊律師將協議書打好以後，被上訴人不知道打電話給何人後就不簽了…(問：在這個過程中，你有無曾經聽到被上訴人說她收了多少訂金？)她說她頂讓了500萬元，有收了100萬元的訂金…(問：你有聽說過她不只收了100萬訂金的事？請說明經過？)因為這件事情以後，我都有陪妹妹去法院，有一次在刑事庭，法官有傳訊鄭○晃先生到庭說明，是檢察官或是法官我不清楚，我妹妹開完庭出來跟我說她很生氣，我問她為什麼，她說被上訴人之前說頂讓他人500萬元，收了100萬元的訂金，但是那天開庭我妹妹說鄭○晃說頂讓金額是700萬元，然後被上訴人收了300萬元的訂金」等語(見本院卷77頁)。是依廖○彬之上開證述，廖○彬於兩造成立系爭口頭契約時固未在場，但兩造於102年10、11月間，在楊承彬律師事務所協商和解事宜時，被上訴人仍表示頂讓價格為500萬元，並僅收受100萬元定金。則被上訴人究有無向上訴人表示系爭合夥全部頂讓價格為750萬元，以及與買主約定應先給付300萬元定金；抑或欺瞞上訴人，告知頂讓價格為500萬元，並僅收受買主100萬元之定金，廖○彬與張○立之證述內容，大相逕庭，何者所述可採，有待進一步探究。
⑶向被上訴人頂讓娜魯萬特產店之陳○添，早於102年4月25
日即將300萬元定金支票交付被上訴人收執，有被上訴人提出之收據、支票(見本院卷57-58頁)可查，此與張○立證稱系爭口頭契約成立當時尚未交付定金，已有未合。又上訴人曾因系爭合夥糾紛，對被上訴人提出背信罪之刑事告訴，由南投地檢署以102年度偵字第3619號案件受理，被上訴人該案件之辯護人於102年11月15日，提出刑事答辯狀載稱：陳○添以1100萬元受讓娜魯萬特產店60%股份，其中750萬元作為返還原股東之出資，另350萬元作為營業使用等語(見上開案件偵查卷《下稱偵卷》㈠44-45頁；被上訴人於本事件之抗辯亦約略同上，並有本院卷57頁之收據可佐)；被上訴人於102年12月26日檢察官訊問時，則供陳稱：於102年4月底、5月初，在中國醫藥學院樓下咖啡廳，伊向上訴人表示其合夥之部分頂讓500萬元，扣除稅金及被查扣貨品的錢200萬元後，剩下300萬元讓上訴人拿回去云云(見偵卷㈠41頁)；被上訴人之訴訟代理人於原審104年7月7日審理時，則陳稱：「…被告才向原告提到，是否把娜魯萬特產店的一部分頂讓給他人，請他人提供資金，繼續營業，後來被告找到陳○添，陳○添也願意提供1100萬元，這1100萬元，陳○添表示占60%的股份，兩造仍有40%的股份合作繼續營業，陳○添表示也願意提出750萬元，退還給股東，350萬元，作為娜魯萬特產店營業的週轉金」云云(見原審卷一314頁)，而兩造成立系爭口頭契約時，被上訴人與陳○添間關於頂讓之條件，均已談妥，陳○添並已給付300萬元定金，張○立卻證稱被上訴人告知系爭合夥「全部」頂讓價格為750萬元，顯與被上訴人之上開供陳及客觀事證不符。再上訴人於前開背信案件檢察官102年12月16日訊問時，仍指陳稱：伊查到被上訴人將娜魯萬特產店頂讓後，被上訴人有向伊表示該店全部頂讓500萬元，已收了別人100萬元，扣除200萬元店裡的貨款，剩下300萬元全部給伊等語(見偵卷㈠40頁)；另上訴人於前開背信案件偵查期間，經由被上訴人供述得悉頂讓價金為750萬元，且已收取300萬元定金後，隨即於103年1月15日提出刑事告訴補充理由暨調查證據聲請狀，對被上訴人提出侵占罪之補充告訴(見偵卷㈠57頁)，檢察官並據此簽分他案辦理(見偵卷㈢85頁)，是參諸上訴人於前開背信案件之指陳及提出告訴之過程，被上訴人本向上訴人告知該店全部頂讓500萬元，並僅收100萬元定金之可能性不低，亦即廖○彬前開證述之可信憑性較高，並適足以打擊張○立前揭證述之可信性。復若依張○立之證述，被上訴人告知以750萬元之價格將系爭合夥全部頂讓，上訴人卻僅能取得其中300萬元，被上訴人不但取得其餘450萬元，並另可取得新成立之娜魯萬公司40%股權，上訴人若知悉上情，豈有可能答應被上訴人系爭口頭契約之條件。執此，張○立之上開證述內容，非但有瑕疵，且可信憑性不高，並與客觀事證不符，更與常情不符，應非可採，亦不能作為有利於被上訴人之判斷。
⑷被上訴人雖另辯稱：娜魯萬特產店營業狀況不佳，伊並為
該特產店之營運疲於奔命，四處向人告貸，手頭無多餘現金之情況下，不可能答應上訴人在未取得全部價金前，即先給付該300萬元云云。惟相對而言，上訴人又豈有可能接受將兩造合夥經營之娜魯萬特產店先行頂讓他人，且新成立之公司亦已在系爭合夥事業營業地址開始營業之情況下，不論被上訴人已取得多少頂讓價金，只要被上訴人尚有部分價金未取得，上訴人即分文不能取得之不利條件，被上訴人該部分所辯，應無可採。此外，被上訴人就兩造間之系爭口頭契約，有約定應俟被上訴人取得750萬元退股東款，始有給付300萬元義務之待證事實，復未能另行舉證以實其說，上訴人依系爭口頭契約之約定，自得向被上訴人請求給付300萬元。
二、縱兩造有約定應俟取得750萬元退股東款，被上訴人始有給付300萬元義務，但該約定之性質應屬給付期限，而陳○添給付退股東款之事實已確定不能發生，應認被上訴人給付期限業已屆至。
(一)民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質，倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至，在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（最高法院28年上字第1740號判例、84年度台上字第1809號、85年度台上字第1576號、87年度台上字第129號、88年度台上字第1451號、第3254號、89年度台上字第2713號、94年度台上字第1304號、第1609號、95年度台上字第2750號、97年度台上字第891號、99年度台上字第2373號判決意旨參照）。
(二)再進一步言，縱使兩造間之系爭口頭契約，除約定將娜魯萬特產店頂讓他人外，尚有約定應俟被上訴人取得750萬元退股東款，被上訴人始有給付300萬元之義務。惟就兩造約定被上訴人將系爭合夥頂讓他人，上訴人可分得300萬元部分，因娜魯萬特產店能否順利找到買主，核屬客觀上不確定之事實，固可認為係附停止條件之行為；但若將被上訴人取得退股東款始給付300萬元之約定，解為亦係附停止條件之行為，勢必發生娜魯萬特產店已頂讓予他人，系爭合夥已消滅之情況下，不論被上訴人已取得多少頂讓價金，系爭口頭契約仍未生效之結果，非但上訴人所冒風險過大，更難謂為公平，故該約定之性質，應認為係其履行繫於不確定之事實，亦即係給付時期(期限)之約定，較為妥適。而被上訴人於原審審理期間之104年4月21日，曾提出民事答辯狀，陳稱：娜魯萬特產店雖曾頂讓與陳○添，但事後陳○添拒絕支付頂讓款項，雙方業已解除契約等語(見原審卷一68頁反面)；且陳○添於前開背信案件103年6月9日訊問期日擔任證人時，證稱：娜魯萬公司因被上訴人帳目不清且庫存不足，伊要求退出並辦理停業，本來要追究，但得悉被上訴人之夫得癌症，才放棄追究等語(見偵卷116-117頁)；另娜魯萬公司亦已於102年12月5日申請解散登記，並經經濟部核准；又被上訴人於本院105年3月24日準備程序期日，亦供承並未就陳○添應給付之750萬元退股東款，提起訴訟主張權益等語(見本院卷36頁反面)。是參諸上情，被上訴人與陳○添間之頂讓契約應業已解除，陳○添應給付750萬元退股東款之事實，已確定不能發生，自應認被上訴人需給付300萬元之期限業已屆至。至於被上訴人於本院前揭準備程序期日雖另供陳稱：係上訴人對伊提告，致伊一直跑法院，始未對陳○添提起訴訟云云(見本院卷36頁反面)，然此非但與被上訴人上開頂讓契約業已解除之供陳不符；且客觀上亦難想像上訴人對被上訴人提告，會導致被上訴人無法對陳○添提起訴訟，被上訴人該部分所辯，洵難憑採，附此敘明。
三、綜上所述，上訴人先位本於系爭口頭契約之約定，請求被上訴人給付300萬元及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審判決駁回上訴人該部分先位請求，容有未洽，上訴論旨求予廢棄，為有理由；又預備訴之合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，而原判決就備位之訴(即清算系爭合夥)判准部分，雖被上訴人未對之提起上訴，上訴人亦僅就先位之訴部分上訴，但因該先備位之訴具有互相排斥不能併存之關係，應解為當然含有上訴人對備位之訴不服之意思，是原審就上開先位聲明所為上訴人不利之判決，既有可議，應予廢棄，應認上訴人上訴效力，及於此部分之備位請求，則關於該備位聲明之裁判，即屬無可維持，應併予廢棄(最高法院101年度台上字第842號判決意旨參照)，爰由本院廢棄改判如主文第1項及第2項所示。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 105 年 12 月 13 日