臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第457號上 訴 人 小人物紀念公園股份有限公司法定代理人 胡彩雲訴訟代理人 張國楨律師被上訴人 財政部國有財產署中區分署法定代理人 吳文貴訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 楊榮富律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年8月17日臺灣南投地方法院 102年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加及減縮，本院於108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回｛原判決主文第二項減縮為上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○○段○○○號土地上如南投縣○○地政事務所民國107 年8月13日複丈成果圖編號I1（面積2113.82 平方公尺）、I1-2（面積657.14平方公尺）、I1-3（面積16.63 平方公尺）、I2（面積
330.31平方公尺）、I3-1（面積23.14 平方公尺）、I3-2（面積
34.09 平方公尺）所示水泥道路剷除，並將前開土地及如南投縣○○地政事務所民國107 年8 月13日複丈成果圖編號I1-1（面積
368.72平方公尺）、I3（面積109.37平方公尺）所示土地返還予被上訴人，及自民國102 年3 月1 日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣1 萬2786元｝。
上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○○段○○○號土地上如南投縣○○地政事務所民國107 年10月3 日複丈成果圖編號75⑴（面積55
0.89平方公尺）（高約10公尺）、75⑵部分（面積1406.74 平方公尺）（高約3 公尺）、75⑶（面積212.54平方公尺）（高約3至5 公尺）所示土堤拆除，並將前開土地返還予被上訴人，及自民國102 年3 月1 日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣7595元。
第一審（除確定部分外）、第二審（除減縮部分外）及追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款規定自明。被上訴人於原審請求：㈠上訴人、○○○、胡彩雲應將坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地（以下分別稱系爭00、000 地號土地，合稱系爭土地）上如原判決附圖所示編號A2部分，面積89.38 平方公尺之樓梯及牆壁、編號C 部分，面積76.14 平方公尺之加強磚造建物、編號D 部分，面積127.33平方公尺之鐵皮棚架、編號E 部分，面積0.94平方公尺之加強磚造圍牆、編號G 部分，面積17.98 平方公尺之加強磚造建物拆除；編號I1部分，面積3156.31 平方公尺、編號I2部分，面積330.31平方公尺、編號I3部分，面積166.60平方公尺之水泥道路剷除；編號J1部分，面積3231.66 平方公尺、編號J2部分，面積1078.4
0 平方公尺、編號J3部分，面積136.10平方公尺、編號J4部分，面積286.74平方公尺之水池填平，並將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號A1部分，面積1262.01 平方公尺之主建物、編號H 部分，面積324.69平方公尺之磚造鐵皮建物以外之全部土地返還被上訴人。㈡上訴人、胡彩雲、○○○應給付伊新臺幣（下同）6387元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102 年3 月1 日起至返還第1 項土地之日止，按年依占用面積4 萬8932.38 平方公尺，給付當期申報地價10% 計算之不當得利。嗣於本院審理中，於民國（下同）108 年1 月10日具狀及108 年3 月12日言詞辯論期日就原審訴之聲明減縮為：上訴人應將坐落系爭00地號土地如南投縣○○地政事務所（下稱○○地政）複丈日期107 年8 月13日土地複丈成果圖（下稱107 年8 月13日複丈成果圖）編號I1部分，面積2113.82 平方公尺、編號I1-2部分，面積657.14平方公尺、編號I1-3部分，面積16.63 平方公尺、編號I2部分，面積330.31平方公尺、編號I3-1部分，面積23.14 平方公尺、I3-2部分，面積34.09 平方公尺所示水泥道路剷除，並將上開占用土地及如○○地政10
7 年8 月13日複丈成果圖編號I1-1部分，面積368.72平方公尺、編號I3部分，面積109.37平方公尺所示水泥道路（與前開道路，合稱系爭道路）之土地，返還予被上訴人；並追加請求上訴人應將如○○地政107 年10月3 日土地複丈成果圖（下稱107 年10月3 日複丈成果圖）編號75(1) 部分，面積
550.89平方公尺（約10公尺高）、編號75(2) 部分，面積14
06.74 平方公尺（約3 公尺高）、編號75(3) 部分，面積21
2.54平方公尺（約5 公尺高）所示土堤（下稱系爭土堤）拆除，並將上開占用土地返還予被上訴人。又上訴人應給付被上訴人自102 年3 月1 日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人2 萬0381元（見本院卷二第85頁正反面、第104頁正反面），核屬訴之聲明之減縮及訴之追加，其請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，揆諸前開規定，亦應准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：系爭00、000 地號土地均為中華民國所有，伊為管理機關。
詎上訴人及○○○、胡彩雲（下稱○○○等2 人）未經伊同意，先後占用系爭土地，並陸續於其上設置如原判決附圖所示編號A2部分，面積89.38 平方公尺之樓梯及牆壁；編號C部分，面積76.14 平方公尺之加強磚造建物；編號D 部分，面積127.33平方公尺之鐵皮棚架；編號E 部分，面積0.94平方公尺之加強磚造圍牆、編號G 部分，面積17.98 平方公尺之加強磚造建物（下合稱系爭建物）；開設如附圖所示編號I1部分，面積3156.31 平方公尺；編號I2部分，面積330.31平方公尺；編號I3部分，面積166.60平方公尺之水泥道路；開鑿如附圖所示編號J1部分，面積3231.6 6平方公尺；編號J2部分，面積1078.40 平方公尺；編號J3部分，面積136.10平方公尺；編號J4部分，面積286.74平方公尺之水池（下稱系爭水池），並種植香蕉、竹子、相思樹等作物。上訴人及○○○等2 人未經伊同意擅自占用系爭土地，且雙方間並無任何租賃或借貸關係，也未就系爭土地設定地上權，屬無權占有，伊自得本於民法第767 條之規定，請求上訴人及○○○等2 人拆除系爭建物、道路及填平系爭水池，並返還占用之系爭土地。系爭土地既為國有地，本不容私人無權占有使用，伊本於管理機關之權責，基於維護國有財產之立場，訴請上訴人及○○○等2 人就承租部分以外之地上物予以拆除、剷除、填平，並返還無權占用之土地。又上訴人及○○○等2 人無權占有系爭土地，致伊受有無法利用之損害，伊即得請求上訴人及○○○等2 人給付相當於法定最高限額之租金，即按年依照土地申報總價10% 計算之損害金。因○○○已就系爭00地號土地繳納補償金至102 年2 月底，就系爭00
0 地號土地則僅繳納至101 年12月底，故上訴人及○○○等
2 人於102 年1 月至2 月占用系爭000 地號土地部分，所應支付之損害金為6387元（計算式：5475.18 ×70×10/100×2/12=6387 ，小數點以下捨棄），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。自102 年3 月1 日起至返還系爭土地之日止，上訴人及○○○等2 人無權占用系爭土地之面積，經扣除合法承租如附圖所示編號A1部分，面積1262.01 平方公尺之主建物、編號H 部分，面積324.69平方公尺之磚造鐵皮建物後，為4 萬8932.38 平方公尺。上訴人及○○○等2 人應就無權占用4 萬8932.38 平方公尺土地部分，按年依當期申報地價10% 給付損害金等情，爰依民法第767 條、第179 條之規定，聲明求為命：㈠上訴人及○○○等2 人應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號A2部分，面積89.38 平方公尺之樓梯及牆壁；編號C 部分，面積
76.14 平方公尺之加強磚造建物；編號D 部分，面積127.33平方公尺之鐵皮棚架；編號E 部分，面積0.94平方公尺之加強磚造圍牆；編號G 部分，面積17.98 平方公尺之加強磚造建物拆除；編號I1部分，面積3156.31 平方公尺；編號I2部分，面積330.31平方公尺；編號I3部分，面積16 6.60 平方公尺之水泥道路剷除；編號J1部分，面積3231.66 平方公尺；編號J2部分，面積1078.40 平方公尺；編號J3部分，面積
136.10平方公尺；編號J4部分，面積286.74平方公尺之水池填平，並將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號A1部分，面積1262.01 平方公尺之主建物；編號H 部分，面積324.69平方公尺之磚造鐵皮建物以外之全部土地返還伊。㈡上訴人及○○○等2 人應給付伊6387元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自102 年3 月1 日起至返還第1 項土地之日止，按年依占用面積4 萬8932.38平方公尺，給付當期申報地價10%計算之不當得利。
貳、上訴人則以：系爭00地號土地上之系爭建物，包含觀音佛寺及相關設施，當初是由眾多信徒集資所興建，距今已逾20年，落成後則提供不特定之信徒參拜，而非由伊及○○○等 2人或少數人所有。伊及○○○等 2人既不具系爭建物之所有權，也不具事實上處分權，依法即無拆除之權限。伊雖於○○鎮○○路旁設置大門，但因門內多是伊之私有土地，之前失竊、破壞情事層出不窮，伊為保護私有財產才設立該大門，而非為了占用系爭土地。而伊在系爭 000地號土地上並無任何建物，土地上之雜木、竹子、雜草均為原生植物，並非伊所栽植，土石地則僅做為綠地使用，伊並無任何違規之情。本件緣由係訴外人○○○（即○○○之夫）於80年間，自其前手即訴外人○○○取得系爭00、000 地號土地之占有使用權，作為觀音佛寺及相關設施之用，並由○○○實際占有主持管理，再於98年間成立公司，由胡彩雲擔任名義上之負責人，希望能向南投縣政府申請輔導讓系爭土地上之宗教建築物就地合法化。為此，伊於102 年6 月4 日取得被上訴人發給之「國有非公用土地提供申請開發同意書」，再於102 年8 月間與訴外人○○○○○○有限公司（下稱○○公司）簽訂○○○鎮○○○段○○○號等5 筆土地宗教設施開發許可申請案技術服務委託契約書」，以便辦理相關作業。茲依被上訴人發給之「國有非公用土地提供申請開發同意書」所載，同意書之有效期間自102 年6 月4 日起至104 年6 月3 日止，有效期限屆滿時，重新申請，顯然在102 年6 月4 日起至104 年6 月
3 日之期間內，被上訴人應准由伊辦理申請開發等相關事宜，不得違反承諾，要求伊拆屋還地。而財政部國有財產局中區南投分處（改制為財政部國有財產署中區分署南投辦事處，下稱南投辦事處）已函文同意伊依相關規定提出申請輔導合法化，嗣南投縣政府亦函覆同意輔導合法化。故而，被上訴人既已同意讓伊申請開發事宜，南投縣政府並已同意輔導合法化，伊更為此投入眾多人力、物力，倘被上訴人仍執意訴請伊拆屋還地，將對伊造成鉅額損害。加以被上訴人收回系爭偏遠土地，效用甚微，但對於伊及社會公眾所造成之損害卻極大，被上訴人所為顯有權利濫用之情，並嚴重違反誠信原則。如原判決附圖所示編號A2部分係屬擋土牆，考量系爭土地位處山坡地，倘貿然將擋土牆拆除，恐會影響系爭土地之水土保持。又伊雖曾遭南投縣政府裁處罰鍰9 萬元，然裁處書所載內容與事實並不完全相符，石塊、農路、蓄水池等均屬既有部分，並非伊所堆置或施作，如原判決附圖所示編號I1、I2、I3部分之水泥道路，及編號J1、J2、J3、J4部分之水池，並非為伊所開鑿、開設，且加以占用，又系爭土地係位處山坡地，倘貿然將既有道路之水泥路面拆除，或將自然形成之水池予以填平，亦有妨礙水土保持之虞。如原判決附圖所示編號C 部分之加強磚造建物為廁所，編號E 部分之加強磚造圍牆則為門柱及與之相連的水泥牆，基於公共清潔衛生之考量，編號C 部分之廁所應屬必要之設備，應予保留。末者，被上訴人請求相當於租金之損害賠償部分，土地申報總價10% ，只是最高限額之限制，非謂一律皆應以10%為計算基準，系爭土地位處偏遠，交通不便，其使用之經濟價值甚低，倘以10% 為計算基準，顯然過高，應以4%左右為適當等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭土地為中
華民國所有，被上訴人為管理機關，○○○、上訴人並未舉證渠等所有之地上物有合法使用系爭土地之權源，自屬無權占有。從而，被上訴人依民法第767條第1項及依不當得利之法律關係，分別請求○○○、上訴人如原判決主文第1 項至第2 項所示部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又就上開應予准許部分，其等分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；至上開不應准許部分，被上訴人之假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就被上訴人追加之訴部分：答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。並補陳：系爭土地上，如原審判決附圖所示，編號I1、I2、I3之水泥道路，是原本就有的既存道路，不是伊所開設的；編號J1、J2、J3、J4之水池，是因原本即屬較低漥之地形，而天然形成水池，伊並沒有開鑿或挖深水池之行為，亦沒有占有使用水池之情形。又因系爭土地位於山坡地上，水池旁的土堤係為了減少水土流失而鋪設水泥，若貿然將既有道路之水泥道路刨除，或將自然形成之水池予以填平，或是拆除水池旁的土堤，恐有礙水土保持之虞。系爭75地號土地上之水泥道路，並非伊所鋪設，而是原本就有的既存道路，供公眾使用，伊並非上開水泥道路之所有權人，伊無權利刨除水泥道路。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：因○○○向伊取得○○地政107年8月13日複丈成果圖所示編號I1-1及I3部分水泥道路通行權，伊不請求刨除，惟上訴人仍應將其餘占用部分之土地，並給付占用部分之損害金。而上訴人承認有設置土堤之行為，否認有挖掘水池之行為，因此伊就改請求拆除如○○地政107 年10月3 日複丈成果圖所示75(1) 、75(2)、75(3) 之土堤。又伊請求被上訴人返還之面積變更為5823.39 平方公尺，且上訴人「無」占用系爭000 地號土地之情形，就占用系爭000 地號土地所應支付之不當得利107 元及遲延利息減縮不請求。至於占用系爭00地號土地之部分，則請求上訴人自102 年3 月1 日起至返還前開土地之日止，按年給付伊不當得利損害金2 萬0381元【計算式：5823.39 ×70×5% =20381 ，元以下四捨五入（下同）】。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張系爭土地為中華民國所有，其為管理機關，而系爭00地號土地上有如○○地政107年8月13日複丈成果圖所示系爭道路；有如○○地政107年10月3日複丈成果圖）所示之系爭土堤之事實，業據提出土地建物查詢資料、地籍圖、現場照片、地籍圖謄本、土地登記第一類、第二類謄本、戶籍謄本、土地勘清查表（勘清查後）、現場照片、航照圖等件為證（見原審卷第8-14、110-115、308-311頁、航照圖外放），並經原審及本院會同兩造及○○地政人員履勘現場，製有勘驗筆錄及照片、Google衛星空照圖，且有○○地政10
5 年4 月20日複丈成果圖、107 年8 月13日複丈成果圖、10
7 年10月3 日複丈成果圖附卷可按（見原審卷第143-162 、317-318 頁、本院卷一第156-224 頁、卷二第1-2 、31-62頁），且為上訴人所不爭執，自堪採信為真實。惟上訴人則以前揭等語置辯，是所應審酌者為上訴人就系爭土地有無合法占用權源；系爭道路、土堤為何人所興建，上訴人有無拆除之義務等情。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號裁判意旨參照）。
又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由。經查：
㈠系爭土地上有以系爭土堤圍堵築成之系爭水池，並鋪設有寬
3 至10公尺不等之系爭水泥道路，已據原審履勘現場，製有勘驗筆錄、拍攝照片及○○地政105 年4 月20日複丈成果圖附卷可稽。而系爭土地經南投辦事處於97年12月1 日勘清查系爭土地時，其上仍未有水池、鋪設水泥道路之情；迄至南投辦事處於102 年1 月29日再次勘清查系爭土地，其上已鋪設水泥地、水池、擋土牆、土石通道等情，此有南投辦事處
97 年12 月1 日、102 年1 月29日土地堪清查表（見南投縣政府105 年1 月7 日府農管字第0000000000號函附資料第29頁、原審卷第12頁）。
㈡依被上訴人所提出之99年至106年之航照圖（外放）及Googl
e衛星空照圖（見本院卷一第213-224頁）比對結果，系爭00地號土地經過整地，始舖設系爭道路，並以所築系爭土堤圍堵築成系爭水池。嗣○○○向被上訴人南投辦事處申請就系爭00地號土地供其原向財政部國有財產署中區分署承租系爭00地號土地內約1323平方公尺部分（見原審卷第 251-252頁國有基地租賃契約書）土地供通行之用，經南投辦事處核准在案（見本院卷一第106-109頁），而本院於107年 7月18日就系爭道路、水池履勘現場，其中系爭道路，由○○地政人員就前開南投辦事處同意供通行使用部分與○○地政105年4月20日複丈成果圖予以比較後，並予以扣除後，並就系爭水池位置予以製作成107年8月13日複丈成果圖，其中系爭道路為編號I1（面積2113.82 平方公尺）、I1-2（面積657.14平方公尺）、I1-3（面積16.63 平方公尺）、I2（面積330.31平方公尺）、I3-1（面積23.14 平方公尺）、I3-2（面積34.09 平方公尺）（見本院卷三第2 頁）。另系爭水池則係以系爭土堤圍堵築成，有被上訴人所提出99年至106 年之航照圖（外放）及本院依電腦網路列印Google衛星空照圖（見本院卷一第213-224 頁）比對結果，系爭00地號土地經過整地後始舖設道路，並以所築系爭土堤圍堵築成系爭水池，經本院於107 年10月3 日至現場履勘，其中107 年8 月13日複丈成果圖編號J1、J2、J3水池，係分別以系爭土堤即107 年10月3 日複丈成果圖編號75(1) （面積550.89平方公尺）、75
(2)（面積1406.74 平方公尺）、75(3) （面積212.54平方公尺）（見本院卷三第62頁）所圍堵築成，履勘筆錄所附照片｛見本院卷三第36-60 頁；75(1) （高約10公尺，第36-4
5 、58-60 頁）、75(2) （高約3 公尺，第46-51 頁）、75
(3)（高約3 至5 公尺，第52-57 頁），部分土堤並非坐落在系爭00地號土地上｝，因土堤為斜坡，地政人員無法實際丈量高度，僅能約略目測高度｝土堤所圍堵築成。是上訴人所辯稱系爭水池係自然形成之水池云云，即非可採。
㈢又上訴人於100年10月5日經南投縣政府以未經林業目的事業
主管機關及國有財產局同意，未先擬具水土保持計畫送請事業主管機關核定即擅自堆置級配、石塊、開挖整地、施作平台、農路、乾砌石、蓄水池、低窪地旁施作擋土牆為由，裁罰9 萬元，此有南投縣政府100 年10月5 日府農管字第00000000000 號裁處書在卷可稽（見原審卷第16頁），並經原審調閱上開裁處書全案卷宗，核閱結果相符。再參上訴人自陳：○○○於80年間由前手○○○取得系爭土地之占有使用權，作為觀音佛寺及相關設施之用，並由○○○實際占有主持管理，再於98年間成立上訴人公司，欲申請土地之合法使用，遂與○○公司簽訂○○○鎮○○○段○○○號等5 筆土地宗教設施開發許可申請案技術服務委託契約書（下稱服務契約書）」等語（見原審卷第66-70 頁）。再以，○○○與○○公司之服務契約書（見原審卷第79-88 頁）、及「南投縣○○鎮○○○段○○○號等5 筆土地寺廟用地變更服務建議書」（見原審卷第89-102頁）內容觀之，○○公司所受委託之工作內容包含應協助取得主管機關同意函件或證明、開發許可函、製作水土保持計畫，取得水土保持主管機關之審查結論，經水土保持計畫審議後，並辦理開工許可，其中水土保持規劃之內容尚包含開挖整地、設置排水系統、滯洪、沉砂、邊坡穩定、植生、擋土構造物等情，足見上訴人以胡彩雲為負責人之名義，由○○○委託○○公司協助上訴人取得開發使用許可，其中必須依其水土保持計畫加以施工，施作排水系統、種植生態植物、設置擋土牆。再以被上訴人所提出之99年至106 年之航照圖（外放）及本院依電腦網路列印Google衛星空照圖（見本院卷一第213-224 頁）前後比對，系爭00地號土地及同段其餘4 筆土地，經整地舖設系爭道路、施設系爭土堤圍堵築成系爭水池，係上訴人自為開發使用而設置之地上物。從而，系爭道路、系爭土堤之所有權人為上訴人，至堪認定。
㈣至於上訴人雖辯稱依被上訴人發給之「國有非公用土地提供
申請開發同意書」所載，同意書之有效期間自102年 6月4日起至104年 6月3日止，有效期限屆滿時，重新申請，顯然在102年6月4日起至104年6月3日之期間內，被上訴人應准由伊辦理申請開發等相關事宜，不得違反承諾，要求伊拆屋還地。而南投辦事處已函文同意伊依相關規定提出申請輔導合法化，嗣南投縣政府亦函覆同意輔導合法化。故而，被上訴人既已同意讓伊申請開發事宜，南投縣政府並已同意輔導合法化，伊更為此投入眾多人力、物力，倘被上訴人仍執意訴請伊拆屋還地，將對伊造成鉅額損害。加以被上訴人收回系爭偏遠土地，效用甚微，但對於伊及社會公眾所造成之損害卻極大，被上訴人所為顯有權利濫用之情，並嚴重違反誠信原則云云。惟，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第 148條定有明文。查，上訴人公司向南投縣政府申請開發許可，需取得國有土地合併開發證明文件，並經南投辦事處之審核，南投辦事處雖出具申請開發同意書，然該同意書載明：「本同意書並非土地使用同意書，僅提供申請籌設、設置或開發許可；申請人於依規定取得合法使用權之前，不得使用國有土地；如有已取得合法使用權者，亦不得為違約之使用。申請籌設、設置或開發許可案件是否同意應經主管機關審核，申請人不得以此同意書對抗主管機關。」等語，有該國有非公用土地提供申請開發同意書在卷可稽（見原審卷第29-30 頁）。據此，國有非公用土地於符合相關法令規定，固可申請許可開發、設置，惟須符合一定要件，被上訴人雖經審核認符合國有非公用土地提供申請開發案件處理要點而出具同意書，惟此係申請許可之行政程序，非因此即可認同意上訴人使用系爭土地，況上開要點及同意書中均載明該同意書並非同意土地使用，於取得正當合法權源前，尚不得使用系爭土地，此為上訴人所知悉，是上訴人並無取得合法占有使用權源，被上訴人依民法之規定請求上訴人除去地上物返還土地，乃權利之正當行使，難認有何違反誠信原則之處，且此舉並非以損害上訴人為主要目的，亦無被上訴人所獲得利益極小，上訴人及國家社會損失極大之情形，亦難認有何權利濫用、違反誠信原則之情事。是，上訴人此之所辯，不足為採。
㈤至於上訴人雖又辯稱因系爭土地位於山坡地上，水池旁的土
堤係為了減少水土流失而鋪設水泥，若貿然將既有道路之水泥道路刨除，或將自然形成之水池予以填平，或是拆除水池旁的土堤，恐有礙水土保持之虞。系爭00地號土地上之水泥道路，並非伊所鋪設，而是原本就有的既存道路，供公眾使用，伊並非上開水泥道路之所有權人，伊無權利刨除水泥道路云云。惟，系爭道路、土堤之所有權人，既經本院認定為上訴人所有，有如前述，則依前揭說明，上訴人即有拆除之權限與義務。況且，依被上訴人所提出之被上訴人所提出之99年至106 年之航照圖（外放）及本院依電腦網路列印Google衛星空照圖（見本院卷一第213-224 頁）前後比對，及南投縣政府100 年10月5 日府農管字第00000000000 號裁處書所載，系爭00地號土地及同段其餘4 筆土地，上訴人在未經林業目的事業主管機關及國有財產署同意，未先擬具水土保持計畫送請事業主管機關核定即擅自堆置級配、石塊、開挖整地、施作平台、農路、乾砌石、蓄水池、低窪地旁施作擋土牆等地上物，已先破壞水土保持在先，又如何倒果為因，而認拆除系爭道路、土堤，將有礙於水土保持之虞，是上訴人此之抗辯，委無足採。至於如何拆除系爭道路，尤其系爭土堤，則屬強制執行執行方法選定問題，附予敘明。
㈥綜上，系爭00地號土地為中華民國所有，由被上訴人管理。
上訴人本無合法占用權源，且在其上施設系爭道路、並以系爭土堤圍築成系爭水池。嗣於104年5月28日由○○○向被上訴人租用系爭00地號內部分土地（約1323平方公尺，見本院卷一第74頁「國有基地租賃契約書」），再於107年1月12日由○○○向被上訴人申請通行使用系爭00地號土地內部分土地（約1254平方公尺，寬約3 公尺，見本院卷一第106-109頁「南投辦事處函、申請通行國有土地切結書」），除此之外，上訴人就系爭00地號土地並無合法占用權源。是被上訴人依所有物返還請求權請求上訴人應將如○○地政107 年8月13日複丈成果圖編號I1（面積2113.82 平方公尺）、I1-2（面積657.14平方公尺）、I1-3（面積16.63 平方公尺）、I2（面積330.31平方公尺）、I3-1（面積23.14 平方公尺）、I3-2（面積34.09 平方公尺）所示道路；及如○○地政10
7 年10月3 日複丈成果圖編號75(1) （面積550.89上平方公尺）（高約10公尺）、75 (2)（面積1406.74 平方公尺）（高約3 公尺）、75(3) （面積212.54平方公尺）（高約3 至
5 公尺）所示土堤拆除，並將上開占用土地；及如○○地政
107 年8 月13日複丈成果圖所示編號I1-1（面積368.72平方公尺，此為原判決附圖即○○地政105 年4 月20日複丈成果圖編號I1水泥道路，扣減○○○申請通行部分後之面積）、編號I3（面積109.37平方公尺，此為原判決附圖即○○地政
105 年4 月20日複丈成果圖編號I3水泥道路，扣減○○○申請通行部分後之面積）之土地返還予被上訴人，即屬有據，應予准許。
三、再按，無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第 179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而占有土地所得之利益，應以相當於法定最高限額租金之數額為限（最高法院61年台上字第1695號判例、94年度台上字第1094號判決意旨參照）；且，租金請求權，因 5年間不行使而消滅，民法第 126條亦定有明文。又請求給付相當於租金之不當得利，其請求之標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近，仍應受前開請求權短期時效之限制。本件被上訴人主張上訴人占用系爭土地多年，為此請求給付系爭00地號土地自102年 3月1日起無權占有系爭00地號土地之相當於租金之不當得利，並未逾 5年短期時效之期間，其所為請求，即屬有據。本件上訴人占用系爭00地號土地用途雖僅是施設道路、系爭土堤圍築成系爭水池，惟其係與原審被告○○○所另行施設之如原判決附圖編號A 、C 、D 、G 等建物，整體開發使用，但並非以自任耕作為目的而使用他人農地，無土地法第106 條以下關於耕地租用相關規定之適用，而應適用關於基地租用之章節。按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報總價年息10 %為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言。又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。系爭00地號土地位於山坡地保育區，周遭幾無住戶，亦無商店，商業活動尚非發達，距離寶島時代村車程約十多分鐘等情，此有原審勘驗筆錄及照片、系爭土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第36、37、143-162 頁）。
爰審酌上情，認被上訴人主張上訴人占有系爭土地每年所得相當於租金之利益，以系爭土地申報地價5%計算較為適當。
而系爭土地102 年1 月申報地價為每平方公尺70元等情，有系爭土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第36、37頁），且為兩造所不爭執。上訴人於102 年3 月1 日起占用系爭00地號即107 年8 月13日複丈成果圖所示編號I1、I1-2、I1-3、I2、I3-1、I3-2、I1-1、I3土地（即系爭道路部分）之面積共3653.22 平方公尺【計算式：2113.82+657.14+16.63+330.31+23.14+ 34.09+368 .72+109.37= 3653.22】，應支付之不當得利每年為1 萬2786元【計算式：3653.22 ×70×5%=127
86.27 ，元以下捨棄】；占用系爭00地號即107 年10月3 日複丈成果圖所示編號75(1) 、75(2) 、75(3) 地號土地（即系爭土堤部分）之面積共2170.17 平方公尺【計算式：550.89+1406.74+212.54=2170.17 】，應支付之不當得利每年為7595元【計算式：2170.17 ×70×5%=7595 ，元以下捨棄】，合計2 萬0381元。從而，被上訴人請求上訴人給付如上述相當於租金之不當得利，即屬有據，應予准許。至於上訴人雖抗辯系爭土地位處偏遠，交通不便，其使用之經濟價值甚低，應以4%左右為適當云云，惟本院前揭審酌，業已將土地位處偏遠，交通不便等因素考量其內，認為仍以5%為適當，是上訴人此之所辯，不足為採。
四、綜合上述，系爭00地號土地為中華民國所有，由被上訴人管理，除前開由○○○申請租用、通行之部分外，上訴人並無合法占用權源，且在其上施設系爭道路、並以系爭土堤圍築成系爭水池。是被上訴人依所有物返還及不當得利請求權請求上訴人應將如○○地政107 年8 月13日複丈成果圖編號I1（面積2113.82 平方公尺）、I1-2（面積657.14平方公尺）、I1-3（面積16.63 平方公尺）、I2（面積330.31平方公尺）、I3-1（面積23.14 平方公尺）、I3-2（面積34.09 平方公尺）所示道路剷除，並將前開土地及如○○地政107 年8月13日複丈成果圖所示編號I1-1（面積368.72平方公尺）、I3（面積109.37平方公尺）之土地返還予被上訴人，及自10
2 年3 月1 日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人
1 萬2786元，即屬有據，應予准許。從而，原審判決命上訴人應將前開道路剷除暨將系爭道路之土地返還被上訴人、及給付相當於租金之不當得利（於被上訴人減縮範圍內）部分，於法並無違誤，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於本審追加之訴，本於所有物返還及不當得利請求權請求上訴人應將如○○地政107 年10月3 日土地複丈成果圖編號75(1) （面積55
0.89平方公尺）（高約10公尺）、75(2)（面積1406.74平方公尺）（高約3公尺）、75(3)（面積212.54平方公尺）（高約3至5公尺）所示土堤拆除，並將上開占用土地返還予被上訴人，及自102年3月1日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人7595元，即屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、據上結論：本件上訴人上訴，為無理由；被上訴人追加之訴，為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
民事第五庭 審判長 法 官 許秀芬
法 官 簡燕子法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 108 年 4 月 16 日