臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第466號上 訴 人 昆祐建設股份有限公司法定代理人 林其霖訴訟代理人 張智翔律師被 上訴 人 陳承瑾訴訟代理人 李國豪律師複 代理 人 林苡茹律師受告知訴訟人 林淑琴上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於民國105年8月26日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第651號第一審判決提起上訴，經本院於106年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應給付超過新臺幣壹佰陸拾玖萬零壹佰捌拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴（即先位之訴部分）及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回（原審判決關於利息起算日應更正為自一○三年十一月十八日起至清償日止）。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
(一)本件上訴人昆祐建設有限公司於民國104年7月10日已變更為昆祐建設股份有限公司，有上訴人提出之公司變更登記表附卷可參（本院卷第30頁）。
(二)按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號判決要旨參照）。查本件被上訴人於原審先位聲明請求上訴人應給付新臺幣（下同）890萬6101元本息；備位聲明請求上訴人應給付169萬0184元本息（連帶部分，即其他共同被告部分，被上訴人敗訴後未上訴），經原審依其先位聲明為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並認備位聲明部分無庸再為審理裁判。上訴人就其敗訴部分提起上訴，依上開說明，備位之訴即生移審之效力。本院倘認先位之訴無理由時，自應就後（備）位之訴加以裁判。
(三)被上訴人於備位之訴係主張依民法第227條規定，請求上訴人給付債務不履行損害賠償169萬0184元，嗣於106年10月20日本院行準備程序時，主張「就鑑定報告關於交易性貶值的金額，縱算對造有爭執，…，至少房屋部分也有四、五十萬的交易貶值。」，復於106年12月6日言詞辯論期日提出書狀陳明：「倘若鈞院認為…被上訴人主張解除契約，難認有理由，則因臺灣省土木技師公會…之鑑定報告僅就系爭房屋之修繕進行鑑定，僅能填補被上訴人所受系爭房屋技術性貶值之損害，尚無法填補被上訴人所受系爭房屋交易性貶值之損害，職此，應加計系爭房屋所受交易性貶值損害金額，方為損害賠償之金額」、「…，本件損害賠償之金額為修繕費用169萬0184元及交易性貶值120萬2324元，總計289萬2508元」等語；然於其書狀中並未具體明確表明擴張、追加備位之訴之起訴聲明，亦未提及任何與擴張、追加聲明有關之依據（本院卷第110頁、第136頁、第139頁）；且言詞辯論期日被上訴人複代理人僅陳述答辯聲明：上訴駁回。嗣於審判長當庭詢問上訴人：「上訴人是否願意賠償修繕費用1,690,184元及污名化而造成的損害1,069,400元？」（本院卷第133頁反面）時，被上訴人方面當庭仍無任何擴張、追加聲明之意思表示，復於提示卷證時，仍僅泛稱引用歷次書狀。
(四)按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，此觀民事訴訟法第388條之規定自明（最高法院47年台上字第430號判例意旨參照）。本件被上訴人在事實審未就備位之訴為擴張或追加之聲明，事實審法院不得將當事人所未聲明之利益，歸之於當事人。故本件於本院審理程序，及審判長徵詢兩造賠償金額意見時，被上訴人容因基於其法律專業意見而重在先位聲明之主張，或認其他損失可另案請求，致未於本院審理時，就備位之訴請求範圍，為擴張、追加。從而，本院就備位之訴部分，僅能於被上訴人起訴聲明即169萬0184元之範圍內為審判，合先敘明。
(五)由於先、備位同為金錢請求，僅請求權基礎不同；另本件雖有認諾情事，然假執行經一審諭知後，縱經二審改判，在三審確定前仍得為執行名義，故本件關於主文及假執行之敘述，不再沿用一般實務格式，併此敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：⑴伊於101年8月4日與上訴人簽訂房屋買賣預定合約書（下稱系爭買賣合約），向上訴人購買坐落於彰化市○○段○○○○○○○○號土地上之房屋（B17號，門牌號碼為彰化市○○路○○○巷○○號，下稱系爭房屋），預定103年5月交屋。伊已繳納分期款含一樓加蓋及外水部分之費用共863萬0072元，並已交付家電、燈飾等費用。103年6月間，同一建案之其他承購戶陸續因結構安全問題與上訴人合意解除預售屋買賣契約，伊為慎重起見，委請臺灣省結構工程技師公會進行混凝土強度鑑定，發現二樓混凝土強度不符合內政部營建署97年7月8日台內營字第0910084735號令訂定之結構混凝土施工規範，經協商後，上訴人同意解除契約，退還890萬6101元。⑵嗣上訴人反悔，不願退還價金。伊乃以郵局存證信函解除契約，並依民法第259條、第179條規定，請求上訴人返還價金。縱上訴人認為當時兩造並未合意解除契約，但系爭房屋既有結構安全之瑕疵，伊亦得依民法第359條第1項規定解除契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，併依同法第227條規定，請求上訴人返還價金。爰先位聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人890萬6101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。⑶又倘上訴人否認兩造有合意解除契約，且伊亦無法解除契約，則伊主張上訴人有不完全給付之情形，經伊以郵局存證信函通知補正系爭房屋混凝土強度不足之瑕疵，上訴人仍未補正，依民法第227條規定，上訴人亦應給付伊相當於修補費用之損害賠償，爰備位聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人169萬0184元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（經原審判准被上訴人先位之訴，上訴人應給付被上訴人395萬0072元本息，其餘駁回，並認備位之訴無庸審判。上訴人不服，就其敗訴部分上訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，此部分已先行確定。另原審共同被告林其霖經原審判決後，未繫屬本院，不另贅述）。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：⑴兩造並未達成解除買賣契約之合意，應由被上訴人舉證以實其說。⑵系爭房屋經臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，建議就配筋不足之結構構件進行鋼板包覆補強，修復預算為169萬0184元。伊已當庭表示願意進行修繕，是依最高法院100年度台上字第2257號判決意旨，被上訴人不得逕行解除契約。又依土木技師公會鑑定結果可知，系爭房屋尚無危及居住安全，致不堪居住之程度，且房屋瑕疵可得修復，故系爭房屋縱有混凝土抗壓強度不足之情形，被上訴人逕行解除契約，亦有失公平。⑶系爭房屋雖有瑕疵，但無礙於居住安全，且得修復，而伊亦願意進行修復，並對該瑕疵引起之交易價值減損金額106萬9400元給予補償，則就被上訴人而言，已無任何損害。但反觀，倘若准許被上訴人解除契約，伊必需負擔房屋土地銷售仲介佣金、土地及營建成本之利息、房地二次過戶所聲之稅費、管理費用及重新出售之仲介佣金，不動產跌價之價差損失等，伊所受損害與被上訴人所受損害，顯有失平衡之情形，應認符合民法第359條但書規定所稱，買受人解除契約顯失公平而不得解約等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
(一)被上訴人於101年8月4日向上訴人購買系爭房屋，雙方並簽訂系爭買賣合約。被上訴人同時另與訴外人簽訂土地買賣預定合約書。
(二)系爭房屋及坐落土地業經辦理所有權移轉登記予被上訴人，並點交完畢。
四、本件爭點
(一)被上訴人先位之訴主張依民法第359條第1項及第227條規定，解除系爭買賣合約，請求上訴人返還價金395萬0072元，是否有理由？
(二)倘認被上訴人不得解除系爭買賣合約，則被上訴人備位之訴依民法第227條規定，請求上訴人給付債務不履行之損害賠償169萬0184元，是否有理由？
五、本院之判斷
(一)關於鑑定報告可作為本件判斷基礎之說明：⒈兩造先於104年6月5日合意由「臺灣省土木技師公會」就系
爭房屋之瑕疵及是否危及居住安全、如何修繕等情進行鑑定（原審卷二第11頁以下）；被上訴人於106年6月15日另具狀聲請鑑定系爭房屋有無「交易性貶值」，經兩造合意由「卓越不動產估價師事務所」鑑定之。（本院卷第83頁、第93頁、第98頁）。
⒉經查，上開2鑑定程序之鑑定人就鑑定項目，分別具有其專
業資格，且各於鑑定報告中，詳述其鑑定過程及所依據之專業方法；而經各鑑定人所使用之鑑定方法，與各該專業領域內，並無爭執。此外，關於鑑定系爭房屋有無「交易性貶值」部分，上訴人亦當庭表明承認卓越不動產估價師事務所鑑定之「交易性貶值金額」（本院卷第133頁反面）。
⒊承上，上開鑑定之結果，既有拘束雙方當事人之效力，則關
於上開鑑定報告所載之分析、結論，均可作為本件判斷事實之參考依據，合先敘明。
(二)關於先位之訴部分：⒈兩造並未於103年7月28日達成合意解除系爭房屋買賣契約：
⑴按契約解除權之行使，依民法第258條第1項之規定，應向
他方當事人以意思表示為之，且契約之解除，應由契約當事人之一方向他方為之，始為合法。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⑵被上訴人主張其與上訴人經協商後，上訴人同意解除系爭
房屋買賣契約，退還8,906,101元與被上訴人云云，固提出應退明細表為證（原審卷一第100頁），惟據卷附之〈房屋買賣預定合約書〉及〈土地買賣預定合約書〉內容所示（原審卷一第4-75頁），被上訴人係以總價312萬元向上訴人昆祐公司購買系爭房屋，另以總價468萬元向訴外人林淑琴購買系爭房屋所坐落之土地，而依被上訴人起訴狀之陳述及前揭應退明細表內載，其中第1項為「已繳-房地總價款8,630,072元」，顯指系爭房屋及坐落土地之價金，以及一樓加蓋及外水部分之費用，則上訴人是否可代理或代表訴外人林素琴就土地部分進行協商，於同意解除系爭房屋買賣契約，而願意退還土地部分之價款，實有待商榷。
⑶上訴人對於被上訴人上開所稱「協商」乙情及應退明細表內容未表意見，惟已否認有解除契約之意。
①證人杜詩婷雖泛稱上訴人昆祐公司之老闆（應指林其霖）
是有同意解除契約云云，惟據該證人證述過程，對發問所為證述（以下證述過程對話之稱謂沿用原審稱謂）則為：「…談話的過程中我們原本希望能退房，另有100萬的賠償，後來談到就是以原先的房價加上增建的部分，以及我們實際支出整修的單據金額加三成，以此為結論，後來我就跟老闆林先生講要不要寫書面，林先生就帶我們到葉小姐那邊，並且告知葉小姐我們的結論，但林先生不願意寫書面，他說他是大老闆，是有信用的，之後我們就回去整理單據，後續我聽原告說被告公司反悔了，但我沒有繼續參與。」、「（原告收到應退明細表之回應如何？）原告只有跟我說他有收到，但我不知道他們後續的談判情形，原告只說他們破局了，要訴訟了。」等語，以及證人即上訴人昆祐公司客服部客服人員葉秀娟所證稱：「當天談完之後，兩造到我那裡，老闆請我蒐集單據，所以之後我就依照原告所提出的單據，打出一張計算表，就是原告所提出的證物三（指應退明細表）」、「我以電子郵件寄發給原告，但我就只有打這張計算表，沒有寫其他東西，然後我再連同其他蒐集到的資料一起傳給原告，之後我就打電話給原告確認原告有無收到，原告認為金額的計算方式他不同意，因為原告認為某些項目也要加計三成。」、「（你有無與原告約時間來解除契約或領取計算表所示之款項？）沒有，因為剛才所述的電話中原告已經拒絕，就沒有再詢問。」等語（見原審卷一第163、164、167、168頁）。
②經參以前揭應退明細表內容僅是標示為「紐約莊園計算至
8/15戶別：B17戶名：陳承謹」之各項目金額及全部應退金額外，並無兩造之簽章或捺印。
③承上，可知被上訴人僅是就其欲為解除契約及返還金額部分
，與上訴人昆祐公司之負責人林其霖先作協商，然林其霖並未曾以系爭房屋買賣契約當事人即上訴人昆祐公司名義為允諾或同意解除契約之意思表示。
⑷被上訴人雖於103年8月22日以台中法院郵局第2779號存證信
函通知上訴人昆祐公司告知渠等已合意解除契約，惟其復於103年12月12日以台中健行路郵局第574號存證信函催請上訴人修補系爭房屋之瑕疵，上訴人則僅於103年12月16日以台中大龍路郵局第962號存證信函回覆拒絕修補之意（原審卷一第101-103、123-125頁），未曾正式通知雙方已合意解除系爭買賣契約。
⑸綜之前揭證據及證人證詞，被上訴人並未於103年7月28日與
上訴人達成合意解除系爭房屋買賣契約，更遑論上訴人同意給付原告8,906,101元，是被上訴人請求上訴人（與訴外人連帶）給付8,906,101元及其遲延利息，應屬無據。
⒉按契約聯立者，係指數個契約（典型或非典型）具有互相結
合之關係而言。其結合之主要情狀有二，一為單純外觀之結合，即數個獨立之契約僅因締結契約之行為（如訂立一個書面）而結合，相互間不具依存關係，亦即彼此間不發生任何牽連。另一為具有一定依存關係之結合，即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，亦即其個別契約是否有效、成立，雖應就各該契約判斷之，惟設其中一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其認定（最高法院94年度台上字第1348號裁判參照）；契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院86年度台上字第2278號判決意旨參照）。
⑴被上訴人於103年12月12日以台中健行路郵局第574號存證信
函催請上訴人昆祐公司修補系爭房屋之瑕疵，上訴人則於103年12月16日以台中大龍路郵局第962號存證信函回覆拒絕修補之意（原審卷一第123-125頁），故上訴人抗辯被上訴人未催告修補云云，與事實不合。
⑵惟兩造間所簽立《房屋預定買賣契約書》第1條、及被上訴
人與訴外人林淑琴所簽立《土地預定買賣契約書》第1條均載明「本土地與其房屋預定買賣…房屋平面圖與位置示意圖視同契約一部分。」（原審卷第6頁、第30頁），已可認兩份契約間具有聯立關係；再佐以《土地預定買賣契約書》第10條土地轉售之條件及《房屋預定買賣契約書》第14條房屋轉售之條件（原審卷第11頁、第41頁），益徵兩份契約間具有聯立關係。
⑶承上，被上訴人先位聲明僅要求與上訴人解除系爭契約（《
房屋預定買賣契約書》之約定），除有違契約聯立之關連性外，亦與上開兩份聯立契約之精神不合，已失其立場，難認於法有據。
⒊本件經兩造同意由原審囑託台灣省土木技師公會進行鑑定，
鑑定結果略為：(1)其中1F之鑽心試體有一顆混凝土強度為
135.0kg/c㎡< 0.75fc'＝157.5kg/c㎡；1F當層之混凝土平均強度為169. 67kg/c㎡< 0.85fc'＝178.5kg/c㎡，未能滿足結構混凝土施工規範第18.5.5節規定，因此系爭房屋1樓層之混凝土強度未能符合結構混凝土施工規範第18.5.5節之規定。⑵依據結構分析及檢核成果得知，現況局部梁柱構件所需之鋼筋量略大於原始設計圖說載明之鋼筋量。因此，研判鑑定標的物之現況雖尚無危及居住安全，至不堪居住之程度，惟局部梁柱構件需進行補強回復結構構件至原設計強度。⑶由於鑑定標的物之結構系統屬於連棟式集合住宅之一部分，如採用結構系統補強方式需考量連棟式集合住宅整體之結構系統，方可避免僅鑑定標的物範圍補強影響整體結構系統在勁度上之不平衡。因此，本會建議就配筋不足之結構構件進行鋼板包覆補強，修復預算為1,690,184元。此有台灣省土木技師公會105年3月30日（105）省土技第中0322號鑑定報告在卷可參（外放）。
⑴上開鑑定報告，可作為本件判斷基礎之依據，一如前述。則
本件可認系爭房屋自建造起至危險負擔移轉時確已存有結構混凝土不符標準之瑕疵，上訴人應負物之瑕疵擔保責任。
⑵然上開報告亦同認「現況雖尚無危及居住安全，至不堪居住
之程度，惟局部梁柱構件需進行補強回復結構構件至原設計強度。…如採用結構系統補強方式需考量連棟式集合住宅整體之結構系統，方可避免僅鑑定標的物範圍補強影響整體結構系統在勁度上之不平衡…建議就配筋不足之結構構件進行鋼板包覆補強，修復預算為1,690,184元。」，顯見系爭建物，尚未達不能修護或不堪使用之狀況；則此系爭建物既能修護，現況亦未危及居住安全；從而可認被上訴人逕請求解除契約自乏依據，難謂可採。
⑶再者，本件若逕以解約，而維持原審判決，以被上訴人並未
就其敗訴部分為上訴之情形而言，勢必產生被上訴人仍持有系爭房屋之基地之土地所有權，卻由上訴人公司取回房屋部分之產權之結果，顯將因法院判決而另生糾葛，則兩造間日後如何調整彼此未來將衍生之衝突，非無疑慮。
⑷遑論，上訴人於本院審理中已提議「系爭房屋經鑑定後安全
無虞，是否可單純以補償『修復費用』、『交易性貶值』（實際金額另行認定）來處理兩造之爭執，從而認定無解除契約之必要，以維護交易安全。」（本院卷第110頁）。此外，上訴人亦當庭陳稱願如數給付修繕費用，並加計卓越不動產估價師事務所鑑定之「交易性貶值1,069,400元」（本院卷第133頁反面、卓越不動產估價師事務所《不動產估價報告書》第4頁、第73頁）。
⑸故本件宜認被上訴人所稱解除系爭建物之買賣契約，反將引
發被上訴人自身陷於仍為系爭建物基地所有權人之困境，卻未能使用該基地，除徒使兩造日後再生糾葛外，亦將使被上訴人與訴外人（即受告知訴訟人）林淑琴另生糾葛。
⒋承上，本件若逕從形式審查兩造權利義務，除有違上開兩造
及訴外人林淑琴所分別簽立但相聯立之《房屋預定買賣契約書》、《土地預定買賣契約書》共同約定，而顯失公平外，亦徒生糾紛，衡以誠實信用及禁止權利濫用原則，應認被上訴人先位之訴，於法無據。
(二)關於備位之訴部分：⒈按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認諾
為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。⒉上訴人既於106年12月6日言詞辯論期日當庭就被上訴人備位
聲明之請求修繕費用1,690,184元部分（原審卷二第60頁），於本院言詞辯論時為認諾之意思表示，有本院言詞辯論筆錄在卷可稽（本院卷第133頁反面），此部分自應依上開規定為上訴人敗訴判決。另「交易性貶值」被上訴人既未為追加或擴張請求，容應由被上訴人另案請求，併此敘明。
六、綜上所述，㈠被上訴人先位之訴解除系爭買賣合約，既經本院認定並非妥適，且顯失公平，亦有違誠信及權利濫用之虞，於法未合，則其提起先位之訴，請求上訴人返還價金395萬0072元本息，即屬無據，不應准許。惟上訴人提供之系爭房屋存有上開瑕疵，致被上訴人受有損害，亦經本院認定如上，則被上訴人提起備位之訴，請求上訴人給付債務不履行之損害賠償169萬0184元及自起訴狀繕本送達翌日（即103年11月18日）起至清償日止，按年息百分5計算之利息，即無不合，應予准許（依原審卷一第116頁送達證書，可見起訴狀繕本係於103年11月17日送達，原審誤載部分，應予更正）。㈡末按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年台上字第787號判例參照）。是原審就先位之訴為被上訴人部分勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改就備位之訴，判決如主文第二項所示；並認此部分之上訴，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德中 華 民 國 106 年 12 月 27 日