臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第488號上 訴 人 陳季鴻訴訟代理人 陳益軒律師複 代 理人 陳志隆律師被 上 訴人 陳思親訴訟代理人 黃呈利律師複 代 理人 陳怡婷律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於民國105年9月14日臺灣臺中地方法院105年度訴字第669號第一審判決提起上訴，本院於民國106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人係上訴人之同父異母妹妹，兩造之父親即訴外人陳耀富於民國（下同）民國98年11月8日死亡，被上訴人從未共同承擔祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發（下稱系爭祭祀公業）之祭祀，另由臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年10月28日99年度司聲字第1688號民事裁定、臺中地院101年7月16日中院彥民德101年重訴字第323號民事庭函及所附民事起訴狀內容，亦足認被上訴人早已知悉有系爭祭祀公業，卻至今從未向系爭祭祀公業祭拜過，在祖父母生前過年過節時，亦不曾與父親回家祭祖，出嫁生子時亦未焚香稟明祖先，且於父親生前，拒絕與父親之外之其他家人來往，亦未曾照顧祖父母及參加祖父母之告別式，父親過世後亦未到納骨塔祭拜，足認其並無祭祠之意願，被上訴人未共同承擔系爭祭祀公業之祭祀之事實，亦為系爭祭祀公業派下員全體所共知之事實，被上訴人當然無從依祭祀公業條例第5條之規定取得該祭祀公業派下員之資格。被上訴人主張其與兩造父親自幼共同生活且感情甚篤，自應由父親處得知祭祠公業存在之事實，卻辯稱在收受柳正村律師寄發之104年12月24日律師函前，完全不知道該祭祀公業之存在，也不知道自己是該祭祀公業派下員之繼承人等語，自無可採。再依系爭公業之規約，派下員之資格均以男性直系血親卑親屬為限，惟因承辦祭祀公業變動登記之臺中市新社區公所人員，以行政機關不做實質審查為由，要求依97年7月1日施行之祭祀公業條例第5條規定，除有書面證明放棄者外，應一律將死亡派下員之繼承人列為派下員，故將被上訴人列為該祭祀公業之派下員。上訴人依祭祀公業條例第5條規定、最高法院103年度台上字第700號判決及內政部97年10月6日內授中民字第0000000000號函釋之意旨，認被上訴人無系爭祭祀公業之派下權，提起本件確認之訴，有即受判決之法律上利益。爰求為確認被上訴人就祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發之派下權均不存在之判決。
二、被上訴人則抗辯以：祭祀公業條例施行前，祭祀公業之派下權，依習慣由男系子孫或奉祀本家祖先之女子即從母姓之子孫於上一代派下員死亡時，即依民法繼承法則當然繼承之。惟祭公業修例施行後，於第5條明定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，該條立法目的乃為促進男女平等，使女子亦得繼承為派下員，自應適用民法繼承法則，即派下員之繼承人不待表示即當然繼承派下員身分，並取得權利及承受義務，僅於事後拋棄權利者，始失去權利義務。兩造父親陳耀富為系爭祭祀公業之派下員，於98年11月8日死亡，依祭祀公業條例第5條規定，兩造均取得祭祀公業派下員之身分。系爭祭祀公業並無約定祭祀方式，亦未發起主要之祭祀活動，83年12月12日前管理人陳水和死亡後，迄104年底始推選新任管理人，是被上訴人自取得派下員身分後，祭祀公業均未有組織性運亦無管理人，亦未於固定時間舉行祭祀活動，更從未通知被上訴人參加任何祭祀活動，被上訴人自無從表達共同承擔祭祀之意願，至104年12月24日系爭祭祀公業管理人陳ＯＯ始委託柳正村律師發函給被上訴人，載明：「本公業暫將被上訴人列入繼承派下權，嗣後台端應承擔本共業之相關權利義務，為此委託律師將此事時告知。」等語，被上訴人隨即於105年1月13日以存證信函表示同意共同承擔祭祀，並表示祭祀公業若有祭祀活動，務必以書面通知被上訴人本人，足認被上訴人即積極表示共同承擔祭祀之意願。另因兩造祖父母與被上訴人母親多次因子女教育方式及其他生活理念發生摩擦，兩造父親因而避免讓被上訴人母親與祖父母碰面發生摩擦，且因兩造父親另有考量而未讓被上訴人與母親參加祖父母的告別式，被上訴人於父親過世後，都會前往東海七福金寶塔祭拜父親牌位，然此均與被上訴人派下權之得喪無因果關係，依祭祀公業條例第5條規定，被上訴人有派下權等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人就祭祀公業陳新發及陳承發之派下權均不存在。
㈡、被上訴人方面：駁回上訴。
四、兩造經原審法官試行整理並簡化爭點如下，兩造在本院同意援引之：
㈠、兩造不爭執事項：⒈兩造之父親陳耀富為祭祀公業陳新發、祭祀公業陳承發之派下員，陳耀富於98年11月8日死亡。
⒉被上訴人於92年4月18日買受門牌號碼台中市○區○○路0段
000巷0號房地登記為所有權人，並於93年9月24日至101年4月30日，及104年9月18日起至今均設籍上址，另於101年4月30日至104年9月17日設籍於台中市○區○○街○○巷○號。
⒊被上訴人自98年11月8日起即任教於台中市向上國中（地址：台中市○區○村路○段○○○號）至今。
⒋被上訴人於99年3月25日在台中市○區○○路○段000巷0號
住處收受如原證13所示陳德卿及陳茂發寄發之存證信函。⒌原證14及原證15計18則寄予被上訴人之公文書或訴訟文書均與祭祀公業陳承發之訴訟有關。
⒍原證17計4則信件為被上訴人之母親張素梅所收受。
⒎祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發未曾通知被上訴人本人參
與任何祭祀活動，被上訴人自98年11月8日至上訴人起訴之日止未曾參加過祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發之祭祀活動。
⒏祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發管理人陳ＯＯ於104年12
月24日委託律師發函予被上訴人，其函文載明「本公業暫將被上訴人列入繼承派下權，嗣後台端應承擔本共業之相關權利義務，為此委託律師將此事告知」等語。
⒐被上訴人於105年1月13日寄發存證信函予祭祀公業陳新發及
祭祀公業陳承發，表示同意共同承擔祭祀活動，並請祭祀公業若有祭祀活動，務必以書面通知本人。
⒑原審卷第144頁至160頁所示之行政文書或司法文書分別由被上訴人本人或其母親張素梅具領。
㈡、兩造爭執事項：⒈被上訴人於何時知悉有祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發之
存在？及何時知悉其具有祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發之派下員資格？⒉被上訴人有無取得祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發之派下
權？若已取得，係於何時取得？
五、經查：
㈠、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。又法律關係之存在否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，此項訴訟，祇須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主張者提起，其當事人之適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第2674號判決意旨參照）。次按台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。倘有否認某派下之派下權者，該派下起訴確認其自己之派下權存在，既非就公業財產為處分或其他權利之行使，自無得其他派下或繼承人全體之同意，或由其他派下或繼承人全體為上訴人之必要（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。經查，上訴人為系爭祭祀公業派下員之事實，有系爭公業變動後派下全員系統表、系爭祭祀公業現員名冊在卷可稽（見原審卷第16-20頁），堪信為真。
又祭祀公業財產係屬祭祀公業派下員全體公同共有，如被上訴人並無系爭祭祀公業派下員資格，而列名為系爭祭祀公業之派下員，則對上訴人可享有系爭祭祀公業財產之公同共有權利範圍大小自有直接影響，此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，且提起本件確認訴訟無須得其他派下或繼承人全體之同意，或由其他派下或繼承人全體為上訴人之必要，是揆諸前開規定及說明，應認上訴人就本件有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡、又按96年12月12日經總統公布，而於97年7月1日施行之祭祀公業條例第1條明定：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，特制定本條例。」，第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」，第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，而其中第5條之立法理由謂：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，是上開祭祀公業條例第4條、第5條規定，就派下員身分之取得，顯係區分祭祀公業條例施行前或後因性別及發生派下員繼承事實之不同而異其規定。雖前揭第4條第1項前段規定，經司法院大法官會議104年3月20日釋字認：祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。祭祀公業條例第4條第1項前段規定以規約認定祭祀公業派下員尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權等情。惟該號解釋理由書亦認：「祭祀公業條例第4條第1項後段規定：『無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。』係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇，雖同條第2項規定：『派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員…。』，第3項規定：『派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。』等部分，已有減緩差別待遇之考量，且第5條規定：『本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。』亦已基於性別平等原則而為規範，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在。按『中華民國人民，無分男女…，在法律上一律平等』、『國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。』，憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項分別定有明文。上開憲法增修條文既然課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會1979年12月18日決議通過之消除對婦女一切形式歧視公約（Convention on theElimination of All Forms of Discrimination againstWomen）第2條、第5條之規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等。對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨。」等語。是本於前揭祭祀公業條例第1條及第5條規定之宗旨，及現代男女平權原則，祭祀公業條例就祭祀公業派下員身分取得之規範目的，乃在於促進男女平權，改正祭祀公業條例生效前，派下員發生繼承之事實，僅有男性子孫得繼承為派下員之習慣，而使派下員之女子亦得因繼承而為祭祀公業之派下員。
㈢、再按系爭祭祀公業條例施行前，有關祭祀公業派下員身分及其權利義務（以下或以派下權統稱之）如何繼承，因民法並無規定，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能全部適用（最高法院98年度台聲字第867號裁判意旨參照）。易言之，系爭祭祀公業條例施行前，祭祀公業之派下權，依習慣係由男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫於上一代派下員死亡時，即依民法繼承法則當然繼承之；至於繼承人是否知悉其已繼承派下權（即取得派下員身分）之事，在所不問。又如前述，祭祀公業條例之制訂施行，基於民法規定男女繼承權平等，已破除依宗祧繼承排除女性繼承派下權之習俗，承認派下員之繼承人，不分男女均得以繼承派下員身分。然系爭祭祀公業條例第5條僅規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，而對於派下權應如何繼承？派下員繼承人應如何共同承擔祭祀？及於何時承擔祭祀，始得認已為共同承擔祭祀而取得派下權？等節，則法未予明定。徵諸祭祀公業派下員之權利兼有身分權與財產權之性質，其義務則以祭祀祖先為主，而祭祀公業條例第5條法文既然引入民法「繼承」之用語，自仍應適用民法繼承法則。而民法繼承法則，於被繼承人死亡（即發生繼承事實）時，不待法定繼承人聲明，即當然繼承被繼承人之財產上一切權利及義務（民法第1147條、第1148條參照），而於繼承人知悉其得繼承之時起3個月內，以書面向法院聲明拋棄繼承，始溯及於繼承開始時發生拋棄繼承之效力（民法第1174條、第1175條參照）。簡言之，於發生繼承事實時，繼承人就繼承財產之得喪，是先得而後失。準此，依祭祀公業條例第5條規定解釋派下權之繼承得喪，亦應比照此法則。則祭祀公業之派下權應於發生繼承事實（即上一代派下員死亡）時即生異動，派下員之繼承人不待表示即當然繼承派下員身分，並取得權利及承受義務，僅於事後拋棄權利者，其權利義務始得而失之。且基於權利與義務相伴，及權利與責任相當原則，祭祀公業派下子孫，於尚未繼承取得派下員身分前，自無從要求其盡共同承擔祭祀之義務與責任，從而其在此之前是否有參與祭祀公業之祭祀活動，自與派下員身分繼承取得之要件無關。又現代社會之祭祀公業，並非所有祭祀公業皆能有組織性之運作，亦非所有祭祀公業皆能於固定時間舉行祭祀活動，且因樹大分枝，派下子孫繁衍，散居各地，祭祀公業管理人非必能隨時掌握派下子孫發生繼承事實及其異動情形，派下子孫亦未必能盡知祭祀公業之運作，即使祭祀公業舉行祭祀活動，其派下員亦非必然能全員到場，故派下員發生繼承事實時，並非當然即為其繼承人得以共同承擔祭祀之時。是以，祭祀公業條例第5條之所以規定「派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，應是基於男女繼承權平等，並兼顧權義相伴、權責相當原則所為之規範，即僅有願意共同承擔祭祀公業之祭祀義務與責任者，始相對地得享其派下權。再參諸內政部97年10月6日內授中民字第0000000000號函示意旨謂：關於祭祀公業條例第5條規定中所謂「共同承擔祭祀者」，係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者等語；98年3月2日內授中民字第0000000000號函示意旨謂：依祭祀公業第第5條之立法意旨，其繼承人係指派下員之直系血親卑親屬，不分男女。故祭祀公業派下權之取得應由該公業依本條例規定於其規約中訂定有關共同承擔祭祀之合法合理條件等語；及98年4月16日內授中民字第0000000000號函示意旨謂：祭祀公業之派下員發生繼承事實時，其系統表應列出被繼承派下員之直系血親卑親屬，不分男女及養子女。不具有共同承擔祭祀事實者可由管理人、派下員或利害關係人切結，於系統表加以註記，不列入派下現員名冊，向行政機關申請公告徵求異議等語之意旨。是以，就祭祀公業第5條規定「派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」之要件，自應依民法繼承法則、現代男女平權原則、權義相伴及權責相當原則及前揭司法院大法官會議釋字第728號解釋理由意旨，從寬予以適法性之解釋。即於派下員發生繼承事實時，不問其繼承人是否知悉及於何時知悉發生派下員身分繼承之事，亦不問其前此是否有共同承擔祭祀，其繼承人不分男女即因繼承而當然取得派下員身分，並取得權利及承受義務，只須繼承人於知悉後曾親自或委託他人參與公業之祭祀活動或表達共同承擔祭祀之意願及行為表現，且不限於祭祀公業之主要祭祀活動，即均得謂係「共同承擔祭祀者」；但經繼承人知悉發生派下員身分繼承之事實後，以明示或默示（如經通知祭祀仍無意共同承擔祭祀）不願意「共同承擔祭祀」者，始事後喪失派下員身分，並失其派下權及免共同承擔祭祀義務。而對於不具有共同承擔祭祀事實者，依上開行政函示之處理流程，可由管理人、派下員或利害關係人切結，於系統表加以註記，不列入派下現員名冊，向行政機關申請公告徵求異議，俾對此有爭議之繼承派下員得依法救濟。否則單以祭祀公業條例第5條不周延之規定，將生派下員身分及其權利義務於何時得喪之爭議，有礙其私法關係之安定。
㈣、經查，兩造父親陳耀富為祭祀公業陳新發、祭祀公業陳承發之派下員，陳耀富於98年11月8日死亡之事實，為兩造所不爭執，堪信為真。則本件祭祀公業派下權之取得，應適用97年7月1日施行之祭祀公業例條例第5條規定，並如前揭說明所示，陳耀富之繼承人不分男女，於98年11月8日陳耀富死亡而發生繼承事實時，即已當然繼承系爭祭祀公業之派下權，而不受系爭祭祀公業規約規定「派下員之資格均以男性直系血親卑親屬為限」之限制。是上訴人以系爭祭祀公業之規約，主張被上訴人為陳耀富之女兒而不具系爭祭祀公業派下員資格等語，要無可採。至於臺中市新社區公所承辦祭祀公業變動登記之人員，以行政機關不做實質審查，要求系爭祭祀公業依97年7月1日施行之祭祀公業條例第5條規定，除有書面證明放棄者外，應一律將死亡派下員之繼承人列為派下員，系爭祭祀公業因而將被上訴人列為派下員部分，合於上揭規定、說明及內政部之函示意旨，並無違誤，併予說明。
㈤、另查，訴外人陳ＯＯ等人為確認其對於系爭祭祀公業之派下權，向臺灣臺中地方法院提起101年度重訴字第323號事件，請求確認其派下權存在，並以被上訴人係陳水和之孫女為由將被上訴人併列為該事件之被告，並合法送達訴訟文書予被上訴人等情，固為兩造所不爭，並有該事件案卷影本附在原審卷為佐（見原審卷第11-14頁）。辜不論該事件原告嗣後業已撤回對被上訴人之起訴（見原審卷第104頁、第107頁反面），縱被上訴人仍為該事件之被告，亦因被上訴人被列為該事件之被告與否，核與其有無參與系爭祭祀公業之祭祀活動無關，不得遽以推斷生被上訴人有故意拒絕共同承擔系爭祭祀公業祭祀之事實，自不足以據為不利於被上訴人之證據。況祭祀公業係以祭祀特定之歷代祖先為其目的，並非以單
一、二代之祭祀為目的，是被上訴人有無參與照顧其祖父母或參加其祖父母之喪禮、祭拜？有無參與父親骨灰塔位之遷移、祭拜等情，僅為其與父母、祖父母或其他家族成員間之互動是否良窳，核與被上訴人是否已依系爭祭祀公業條例第5條規定取得派下權繼承權無涉，亦對於已發生之派下權繼承事實不生影響。末如前所述，祭祀公業之派下子孫，於尚未繼承取得派下員身分前，有無參與祭祀公業之祭祀活動，核與派下員身分繼承取得之要件亦無關，是上訴人以被上訴人未參與照顧祖父母及未參加其祖父母之喪禮、祭拜，未參與父親骨灰塔位之遷移、祭拜，及前未曾參加祭祀公業之祭祀等事由，主張被上訴人並無祭祀祖先之意願，不具祭祀公業條例第5條之要件等語，並無足採。
㈥、末查，上訴人前已自承：系爭祭祀公業無約定祭祀方式，亦未發起主要祭祀活動，83年12月12日前管理人陳水和死亡後，直至104年年底始推選出新任管理人，上訴人及其他派下員均於逢年過節自動自發前往祭祀等情（見原審卷第186頁綜合辯論意旨狀載），顯見系爭祭祀公業並未有組織性之運作，亦非於固定時間舉行祭祀活動，迄於104年年底始推選出新任管理人陳ＯＯ，堪認被上訴人在此之前自無機會向系爭祭祀公業表達共同承擔祭祀之意願。又系爭祭祀公業未曾通知被上訴人本人參與任何祭祀活動，被上訴人自98年11月8日至上訴人起訴之日止未曾參加過祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發之祭祀活動；祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發管理人陳ＯＯ於104年12月24日委託律師發函予被上訴人，其函文載明：「本公業暫將被上訴人列入繼承派下權，嗣後台端應承擔本共業之相關權利義務，為此委託律師將此事告知」等語。被上訴人則於105年1月13日寄發存證信函予祭祀公業陳新發及祭祀公業陳承發，表示同意共同承擔祭祀活動，並請祭祀公業若有祭祀活動，務必以書面通知本人等語等情，業為兩造所不爭執。顯見被上訴人於繼承其父親陳耀富對系爭祭祀公業之派下員身分後，不僅未明示或默示拒絕共同承擔祭祀義務，反已積極向系爭祭祀公業表明共同承擔祭祀之意願，是其因繼承而當然取得之派下員身分，自不因有喪失事由發生而生喪失之結果，被上訴人自具有系爭祭祀公業派下員身分。
㈥、依上各述，被上訴人業已取得系爭祭祀公業派下員身分。上訴人主張祭祀公業條例第5條規定「共同承擔祭祀者」，係指「具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者」，因此祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承之事實時，應以繼承人是否曾實際「參與祭祀活動、及共同負擔祭祀經費」者，為繼承人是否取得派下權之認定基準，不得僅以繼承人曾以書面表達共同承擔祭祀之意願，即認定已取得派下員資格等語，核與前述規定不符，自無可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人從未參與系爭祭祀公業祭祀活動及分攤祭祀經費，依祭祀公業條例第5條規定，被上訴人無系爭祭祀公業之派下員資格，既無可採。從而，上訴人請求確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權均不存在，即屬無據，不應准許。原審因而判決駁回上訴人之訴，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審核後認對於判決結果不生影響，爰不逐一論述。又上訴人在本院聲請訊問證人即系爭祭祀公業管理人陳ＯＯ，欲證明系爭祭祀公業固定於清明節舉行祭祀活動，上訴人父親及上訴人均有參與，另系爭祭祀公業每年大約需要數十萬元支付祭祀活動、整修祠堂、墓園、繳交土地稅等費用，均由陳ＯＯ統籌規畫並向各房派下員收款，上訴人自98年間父親過逝後，每年均有繳納相關費用予管理人陳ＯＯ之事實。惟查，系爭祀祭公業未曾通知被上訴人參與任何祭祀活動，被上訴人自98年11月8日起至上訴人提起本件訴訟之日止未曾參加過祭祀活動，管理人陳ＯＯ係於104年12月24日始委託律師發函予被上訴人，表明暫時將被上訴人列入繼承派下權，嗣後應承擔系爭公業之相關權利義務等語，被上訴人則於105年1月13日寄發存證信函表示同意共同承擔祭祀公業活動，並請祭祀公業嗣後若有祭祀活動務必以書面通知被上訴人等情，業經兩造列為不爭執事項，已足認被上訴人願意共同承擔祭祀公業之權利義務，至於祭祀公業管理人有無通知被上訴人繳納相關費用，被上訴人有無繳交相關費用，若無繳納，管理人有無催討等，核屬被上訴人有無如實履行義務及祭祀公業管理人管理成效如何之範疇，揆諸前開說明，並不影響被上訴人已有派下員資格之事實，是上訴人聲請訊問證人欲證明之事實，不足以改變本院前開就事實之認定，核無必要，併予說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 106 年 3 月 7 日