臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第492號上 訴 人 洪仁政
洪淑玲上二人共同訴訟代理人 洪政國律師被 上訴 人 黃仕翰律師即洪仁政清算管理人訴訟代理人 游弘誠律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國105年8月17日臺灣彰化地方法院105年度訴字第367號第一審判決提起上訴，本院於106年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之主張：消費者債務清理條例(下稱債清條例)並未排除民法相關規定之適用，故上訴人主張本件不適用民法第87條、第113條、第179條、第767條規定，顯有誤會。 又於法院裁定開始更生程序後，監督人若經由債權人請求，得以行使民法第244條債權人之撤銷權， 債務人之行為不符合債清條例第20條情形者， 監督人或管理人得依民法第244條提起訴訟。上訴人洪仁政於民國94年以前，積欠諸多銀行近新臺幣(下同)千萬元債務，97年間上訴人洪仁政向臺灣士林地方法院(下稱士林地院)聲請更生，經該院以97年度消債更字第813號民事裁定准於98年9月2日下午5時開始進行更生程序，嗣因無擔保及無優先債權已逾1,200萬元，依債清條例第62條第1項、第65條第1項、第63條第1項第5款規定， 士林地院以99年度消債清字第77號裁定自99年11月1日下午5時開始清算程序。上訴人洪仁政將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號、權利範圍1/4之土地 (下稱系爭土地)，設定300萬元抵押權(下稱系爭抵押權)予其妹妹即上訴人洪淑玲。系爭抵押權設定如係上訴人洪仁政、洪淑玲間就如何扶養母親洪楊抹所為分配，則上訴人洪仁政、洪淑玲間並無債權債務關係存在；如上訴人洪仁政僅係代其母親洪楊抹向上訴人洪淑玲為補償，則上訴人洪仁政已積欠眾多債權人大量金錢，竟還以無償方式代替母親回饋上訴人洪淑玲300萬元， 顯已侵害多數債權人利益。爰依民法第242條、第767條中段規定， 先位請求確認洪淑玲對洪仁政之300萬元債權及擔保該債權之抵押權不存在，並代位請求上訴人洪淑玲將系爭抵押權登記塗銷；又先位聲明若無理由，因系爭抵押權之債權行為與物權行為，均屬詐害債權行為而應予撤銷，爰備位聲明：上訴人洪仁政所有坐落 彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地權利範圍1/4，於94年7月8日登記， 收件字號為94年溪資字第000000號，權利人為洪淑玲， 權利價值為300萬元之抵押權，及其所擔保之洪淑玲對洪仁政債權，均應予撤銷。上訴人洪淑玲應將洪仁政所有 坐落彰化縣○○鎮○○段00000地號土地權利範圍1/4之抵押權設定登記塗銷。
二、上訴人之答辯： 上訴人洪仁政於99年11月1日經士林地院裁定開始清算程序，被上訴人就清算程序前所為可能影響債權行使之法律行為效力倘有爭執，應依債清條例行使權利，排除民法第87條、第113條、第179條、第767條規定之適用 。
被上訴人應以 債清條例第20條規定而非以民法第244條規定提起備位之訴，且陽信商業銀行股份有限公司早於103年3月3日即已知悉撤銷原因存在， 卻於104年5月26日提起本件訴訟，則被上訴人備位訴訟亦已逾民法第244條第5項規定之除斥期間，被上訴人之備位請求顯非適法。系爭土地係由上訴人之父母洪清海、洪楊抹出資購買，借名登記於上訴人洪仁政名下，洪楊抹因有感上訴人洪淑玲歷年提供孝親費奉養，對上訴人洪淑玲虧欠甚多，故將系爭土地設定抵押權予上訴人洪淑玲，希冀由上訴人洪仁政代償先前由洪淑玲提供之孝親費300萬元。 上訴人洪淑玲分別於士林地院99年度司執消債清字第36號事件及本件士林地院審理中，具狀陳稱洪仁政確有向洪淑玲借款300萬元，洪仁政並於94年6月10日開立票面金額300萬元本票以擔保前開債務，足徵洪淑玲之300萬元債務確係存在，系爭抵押權自屬有效。退步言之，縱認上訴人洪仁政之有償行為，係於行為時明知有損害債權人之權利，然被上訴人僅空言洪淑玲早已知悉洪仁政之債務存在，尚未盡舉證責任，被上訴人之備位請求自屬無據。
三、原審法院經審酌上訴人及被上訴人所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決，上訴人洪仁政、洪淑玲不服，提起上訴，於本院之上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。(二)如先位之訴無理由，則備位之訴聲明：(1)上訴人洪仁政就所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號，權利範圍1/4土地， 於94年7月8日登記，收件字號為94年溪資字第000000號，權利人為洪淑玲，權利價值為300萬元之抵押權， 及其所擔保之洪淑玲對洪仁政之債權，均應予撤銷。 (2)洪淑玲應將洪仁政所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號，權利範圍1/4土地之抵押權設定登記塗銷。
四、兩造不爭執事項：
(一)上訴人洪仁政經士林地院裁定 自99年11月1日開始清算程序，並選任黃仕翰律師(即被上訴人)為清算管理人。
(二)上訴人洪仁政將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號、權利範圍4分之1之土地， 於94年7月8日設定300萬元之抵押權予上訴人洪淑玲。
(三)對94年5月29日洪楊抹之代筆遺囑 (原審卷第94頁)形式真正不爭執。
五、本院得心證之理由：
(一)上訴人洪淑玲對洪仁政之300萬元債權不存在， 擔保該債權之系爭抵押權亦失其效力：
１、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人洪淑玲與洪仁政二人間沒有債權債務關係存在，且因抵押權具從屬性， 則渠二人間之300萬元抵押債權亦不存在等情，既為上訴人等所否認，顯見兩造間就系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在並不明確，被上訴人認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，已致被上訴人在私法之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於上訴人洪仁政、洪淑玲之確認判決除去，則被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
２、被上訴人主張上訴人洪仁政經 士林地院裁定自99年11月1日開始清算程序，並選任黃仕翰律師為清算管理人；上訴人洪仁政將其所有系爭土地， 於94年7月8日設定300萬元之系爭抵押權予上訴人洪淑玲之事實，業據提出系爭土地登記謄本為證(見原審卷第140頁)， 且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
３、上訴人洪仁政主張系爭土地原為其父母洪清海、洪楊抹所有，為上訴人洪仁政能早日成家，才登記其名下，父母自有權處分云云，惟上訴人洪仁政於原審證述略以：「（系爭土地）是父母要贈與給我的。」上訴人洪淑玲訴訟代理人即兩造父親洪清海亦陳稱：「因為洪仁政都沒有娶妻，所以贈與土地給他，看能不能娶到老婆。」（見原審卷第18頁），是足認上訴人洪仁政因受贈與而為系爭土地之所有權人，上訴人洪仁政上開所辯，自無可採。
４、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。是抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。查上訴人洪仁政主張系爭抵押權，係因上訴人洪淑玲給予母親之孝親費較多，故設定系爭抵押權與上訴人洪淑玲，並提出母親洪楊抹之代筆遺囑為證。經查，上訴人洪仁政於原審法院陳稱：「（法官問：為何設定抵押權給洪淑玲？）因為洪淑玲有給我母親錢，總數有到460萬4千元，我母親有立遺囑，要我設定抵押權給洪淑玲」等語（見原審卷第17頁反面）；參以洪楊抹之代筆遺囑記載略以：「....，幸賴女兒洪淑玲每月薪津都交本人處理分擔債務，本人衰老最心煩的事是，迄94年5月止預估欠淑玲300萬元，無法償還，為將來我身後時，分遺產公平不吵鬧計，將前登記給仁政所有○○○鎮○○段○○○○號16分之1建地，以現價300萬元計算，估300萬元現值，給淑玲設定抵押權，作為清償憑據，俾為將來分產之公平及合理性。抵押權部分先辦，應向她們講清楚：「媽媽無欠阿玲錢，也無多分財產給仁政，姊妹免吵鬧。....」等語（見原審卷第94頁）。綜上可知，上訴人洪仁政於原審所自陳之金額（即460萬4千元）明顯與洪楊抹代筆遺囑所預估欠上訴人洪淑玲之300萬元，兩者相差甚遠。 且上訴人洪仁政上開所陳及洪楊抹之代筆遺囑均僅能得知上訴人洪淑玲付出較多之孝親費， 無從認定上訴人洪淑玲對洪仁政有300萬元之債權存在。
５、次查，上訴人洪淑玲於士林地院99年度司執消債清字第36號事件， 於99年12月20日具狀陳報：「債務人洪仁政於94年6月10日以卡債及債務被催討甚急， ○○○鎮○○段○○○○號建地236㎡持分1/16提供抵押權設定， 借去新臺幣參佰萬元整約定3年償還不算利息，但到期未償還即每100元1日2角計算違約金，辦妥抵押權設定在案」(見本院卷第61至62頁)。
嗣於士林地院104年9月22日民事答辯狀內陳稱：「二、本件抵押權設定經過情形如下： ㈠94年5月26日前母親洪揚抹常唸『我病重(患心臟病、糖尿病、氣喘及高血壓)何時死不知，但對阿玲(洪淑玲)虧欠很多無法補償， 不如估借300萬元，將溪湖之厝有過名洪仁政4分之1部分， 以300萬元價值償還阿玲，以了我心願』....。㈡被告(指上訴人洪淑玲)付給母親洪楊抹之金錢超過300萬元，其來源如下：⒈...，81年回台灣。在美國5年間實得約120萬元。其中匯給父母親約90萬元。⒉....於86年間出嫁，出嫁前在家40個月間，平均每月交父母3萬元，累計120萬元。⒊嫁給呂水森後，....有記錄之匯款3次共70萬4仟元。即至89年7月3日止分次付款共計280萬4仟元。⒋被告(指上訴人洪淑玲)自87年11月11日每月初領薪資就匯2萬元進 洪楊抹所有淡水郵局郵政存簿儲簿內，103年3月起改匯入父親所有淡水一信水碓分社活期儲蓄存款存摺內，迄今均未間斷。 ⒌自從87年11月起至94年5月止共90個月， 按每月2萬元匯款即共180萬元，加上前付之280萬4仟元合計共付給父母金額460萬4仟元，即估300萬元額已超過160萬元。但兄妹間不計較。....」等語(見士林地院104年度訴字第1223號卷第160至161頁)，則上訴人洪淑玲就對洪仁政債權發生原因之陳述，前後已有矛盾不一之情形。再參酌以上訴人洪仁政於原審法院陳稱：「（法官問：洪淑玲對你沒有債權？）有，雖然錢是給我母親，但是是我在支配使用，都是用在我母親的醫療費用還有家庭生活開支、扶養父母」等語（見原審卷第17頁反面）；綜上諸情，本件上訴人洪淑玲對洪仁政是否有300萬元債權債務關係存在， 即非無疑。上訴人2人雖主張洪仁政為擔保對洪淑玲之300萬元債務，於94年6月10日開立票面金額300萬元本票予洪淑玲，洪仁政並於本票背面記載「收到新台幣叁佰萬元整屬實」等語(見本院卷第63頁)。 然上訴人洪淑玲之訴訟代理人洪清海(即洪淑玲之父)於原審亦陳稱：「（法官問：300萬元債務是要償還孝親費？）遺書是真正的，設定抵押權是依照遺囑。」等語(見原審卷第142頁反面)， 且該本票僅記載洪仁政收到300萬元，惟未註明係收到何人所交付之300萬元，上訴人洪淑玲、洪仁政相互間亦均未提出相關之金流以為舉證證明，尚無從認定為系爭抵押權設立之依據。此外，上訴人並未能舉確切之事證足資證明渠2人間確有300萬元金錢債權債務關係存在，舉證尚有不足。是被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應為可採，則系爭抵押權即失所附麗。
(二)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第767條第1項中段定有明文。 系爭抵押權所擔保債權既不存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，該抵押權即應歸於消滅。被上訴人為保全其債權， 自得依民法第242條規定，以債權人之地位，代位洪仁政行使民法第767條所定之權利。 則被上訴人請求上訴人洪淑玲將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬正當。原審法院因而為上訴人洪仁政、洪淑玲敗訴之判決，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人提起本件訴訟，主張先位、備位之聲明，係慮及先位請求無理由時，得就備位之訴加以裁判，則先位之訴為有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件既已審認被上訴人之先訴之訴為有理由，即無需就其備位之訴為審酌及裁判。
六、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、至上訴人於言詞辯論終結後，雖另具狀請求傳喚證人即上訴人洪淑玲之夫呂水森到庭作證，本院認此部分證據在性質上係屬上訴人等本得輕易提出主張調查之證據，竟於訴訟歷經
一、二審後，遲至本院審理辯論終結後始提出主張，顯意圖延滯訴訟，有礙於訴訟之終結。且該證據所欲證明之事項，亦與上述五、(一)４、５上訴人洪仁政、洪淑玲所為之主張及論述有所出入，本院認實無傳喚證人呂水森到庭作證之必要，爰一併駁回此部分之聲請，末此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第八庭 審判長 法 官 張恩賜
法 官 黃渙文法 官 許旭聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 106 年 6 月 28 日