臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第400號上 訴 人 黃秋月訴訟代理人 盧兆民律師複 代 理人 吳建民律師被 上 訴人 林文勝訴訟代理人 許智捷律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於民國105年6月30日臺灣南投地方法院104年度訴字第161號第一審判決提起上訴，經本院於106年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項所命給付，於被上訴人以新臺幣伍拾肆萬陸仟元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰陸拾參萬捌仟元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分本件被上訴人（即原告）於起訴時未就假執行部分為聲請，嗣於本院言詞辯論期日追加聲明：「願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷第121頁），而上訴人（即被告）則於本院言詞辯論期日亦當庭表示：「如受不利判決，請准供擔保免為假執行」（見本院卷第121頁）。兩造所為上開請求，核屬補充事實及法律上之陳述，復無礙訴訟終結，均應准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人（即原告）主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，由伊向南投縣魚池鄉公所（下稱魚池鄉公所）申請訂立原住民保留地租賃契約（下稱系爭租約），期間自103年10月17日起至109年10月18日止。惟上訴人於系爭土地上興建門牌號碼為南投縣○○鄉○○村○○街○○號之房屋（下稱系爭房屋），無權占用系爭土地，致伊無法占有使用，爰依民法第242條、第423條、第767條規定，請求上訴人拆除系爭房屋，返還土地予中華民國，由伊代為受領土地及不當得利。起訴聲明求為判決：被上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示編號A部分，面積59平方公尺之建物，及編號B部分，面積6平方公尺之採光罩拆除，並將土地返還中華民國，由被上訴人代為受領。（原審判准拆屋還地，其餘不當得利部分駁回，上訴人對其敗訴部分上訴，被上訴人對其敗訴部分，因未據聲明不服，此部分已先行確定，本院無庸審究，茲不贅述）。答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊於100年9月30日即已依陳鴻震與魚池鄉公所於94年12月13日所簽訂之原住民保留地租賃契約（下稱原租約）第33點，於租期屆滿前3個月就南投縣○○鄉○○段○○○○號（下稱842地號土地）與系爭土地向魚池鄉公所提出續租之申請，有原住民保留地使（租）用申請書可證。且租期屆滿迄今，伊仍繼續使用系爭土地，魚池鄉公所亦無任何反對意思之積極行為，依最高法院87年度台上字第1348判決，自應視為不定期租賃。故伊占用系爭土地有正當合法之權源，並非無權占用等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴」。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項
(一)系爭房屋為陳鴻震於98年間所蓋，陳鴻震死亡後，由其母即上訴人單獨繼承。上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，並為所有權人。
(二)系爭房屋占用系爭土地之位置如原判決附圖所示，編號Ａ部分、面積59平方公尺之樓房及Ｂ部分、面積6平方公尺之採光罩。
(三)陳鴻震於94年12月23日就南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積130平方公尺（該土地嗣於96年間分割為842地號土地及系爭842-1地號土地，面積各65平方公尺），與魚池鄉公所簽訂原住民保留地租賃契約，租期自94年12月31日起至100年12月31日止。
(四)何雪燕即被上訴人之母曾向上訴人提起確認租賃權存在事件，經原法院98年度埔簡字第124號、99年度簡上字第67號判決上訴人應將陳鴻震與魚池鄉公所簽立之上開租約權利2分之1變更為何雪燕確定。
(五)上開判決確定後，兩造分別向魚池鄉公所申請承租842地號土地與系爭土地。其中842地號土地由上訴人承租，租期自101年1月1日起至107年12月31日止。系爭土地因何雪燕死亡，由被上訴人承租，租期自103年10月17日起至109年10月18日止。
四、本件爭點被上訴人依民法第242條、第423條、第767條規定，代位請求上訴人拆屋還地，是否有理由？
五、本院判斷
(一)被上訴人主張系爭土地為中華民國所有，管理者行政院原住民族委員會授權魚池鄉公所管理，目前由被上訴人承租；上訴人為系爭房屋之事實上處分權人及所有權人；系爭房屋占用系爭土地等情，業據其提出土地謄本、系爭租約、照片為證，並有原住民族委員會104年4月28日函可稽，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人係無權占用，則為上訴人所否認，並以其已申請續租，且對系爭土地有不定期租賃關係存在，並非無權占有等語置辯。
(二)按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，上訴人對於占用之事實不爭執，僅辯稱係有權占用，則上訴人自應就此負舉證之責。
(三)次按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條固有明文。惟該條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年台上第276號判例意旨參照）。經查：
⒈上訴人雖主張其於100年9月30日即已依原租約第33點，於租
期屆滿前3個月就842地號土地與系爭土地向魚池鄉公所提出續租之申請，並提出原住民保留地使（租）用申請書為證；且租期屆滿迄今，系爭房屋仍存在於系爭土地上，魚池鄉公所亦無任何反對意思之積極行為，依最高法院87年度台上字第1348判決，其對系爭土地自有不定期租賃關係存在，而有占有云云。
⒉惟本件原租約第33點約明：「本契約租期屆滿前2個月，承
租人如有意續租應向出租機關申請續租，否則視同無意續租；續租者其續租期間等以續租記錄之記載為準。」（見原審卷第54、193頁），足見陳鴻震與魚池鄉公所於訂約之際，已約定續租應另訂契約，否則不發生續約效果，揆諸上開說明，已有阻止默示更新之約定。
⒊上訴人另提出原住民保留地使（租）用申請書為證，主張已
申請續約云云。惟查，續約性質上係成立新的契約，需雙方意思表示合致，契約才能成立，上訴人雖於100年9月30日提出申請書，申請續約，但該申請書蓋有記載「魚池鄉公所收發100-9-30銷號」字樣之戳章（見本院卷第14頁），而魚池鄉公所函覆本院，此乃因上訴人至魚池鄉公所繳交申請書後，將申請書正本影印並蓋有「銷號」戳記由申請人留存用，此有魚池鄉公所105年10月31日魚鄉觀字第1050012644號函可稽（見本院卷第84頁），足見魚池鄉公所並未接受上訴人續約之申請，既難認上訴人與魚池鄉公所有續約之合意。上訴人所辯，自非可取。
⒋因此，原租約租期屆滿後，魚池鄉公所已拒絕上訴人續租之
申請（見本院卷第14頁、86頁、88頁、89頁、95頁、93頁反面），未將「系爭土地」繼續出租予上訴人，則系爭房屋雖繼續占用系爭土地，亦難認魚池鄉公所與上訴人間有不定期租賃契約關係存在。
(四)上訴人另援引最高法院87年度台上字第1348號判決意旨，辯稱本件仍有不定期租賃之適用云云。惟查，上開判決意旨之適用係以「客觀情事符合民法第451條之規定」為前提，亦即需符合「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者」，始足當之。然何雪燕於98年10月16日向被上訴人提起確認租賃權存在訴訟，經原法院98年度埔簡字第124號、99年度簡上字第67號判決上訴人應將陳鴻震與魚池鄉公所簽立之原租約權利2分之1變更為何雪燕確定（該案於100年9月14日確定）後，魚池鄉公所於100年9月30日即已拒絕上訴人就系爭土地之續租申請（見本院卷第14頁），且分別於100年10月28日、100年12月14日、101年2月14日召開土地權利審查委員會討論系爭土地之承租問題，其中100年2月14日、101年2月14日之會議紀錄載明：
「原契約到期日為12月31日但依照現況來看尚有問題還未解決暫不簽訂續租契約，待雙方商榷後再行簽訂，期間雙方權益將由不定期契約來維護」、「為確保雙方利益與進展，不定期契約暫定為3個月，期限到期（期限至101年6月20日止）前如雙方尚未達成共識無法有所決議將終止契約收回土地亦不可要求補償」等語，而該等會議紀錄亦有寄送予上訴人，有魚池鄉公所105年10月31日魚鄉觀字第1050012644號函附件可按（見本院卷第84至91頁）；遑論原住民族委員會103年6月16日函文亦稱同意南投縣政府原住民族行政103年6月5日函擬處意見（本院卷第93頁反面、95頁），故自難謂魚池鄉公所未即為反對續租之意思。是上訴人援引上開判決為辯，尚不足取。
(五)末按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之之狀態。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第423條、第242條分別定有明文。又出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權，得代位行使之，此觀民法第423條及第242條之規定自明（最高法院47年台上字第1815號判例意旨、臺灣高等法院暨所屬法院58年度法律座談會民事類提案51號研討結果參照）。經查：
⒈上訴人主張已申請續租、有不定期租賃關係存在云云，既不
足取，上訴人復未提出其他證據證明占用系爭土地之合法正當權源，則系爭土地之所有權人即中華民國自得本於民法第767條規定，排除上訴人之無權占用，將系爭土地交付承租人即被上訴人占有使用。惟魚池鄉公所於原租約租期屆滿時，並無收回系爭土地，有該所105年5月24日魚鄉觀字第1050006513號函在卷可憑（見原審卷第276頁），且於出租系爭土地予上訴人之前，即已知系爭土地上有系爭房屋之存在，希冀由兩造私下協調，自行排除，此亦有該所104年5月26日魚鄉觀字第1040005648號函在卷可佐（見原審卷第32頁、第44至46頁、本院卷84頁），足徵魚池鄉公所確有怠於行使權利之情形。從而，被上訴人主張代位行使上開權利，請求上訴人拆除如原判決附圖所示：編號Ａ部分、面積59平方公尺之樓房及Ｂ部分、面積6平方公尺之採光罩，返還系爭土地予中華民國，並由被上訴人代為受領，自屬有據。
⒉又魚池鄉公所既同意被上訴人承租系爭土地之申請，並與被
上訴人於103年10月簽訂系爭租約，將系爭土地出租予被上訴人（本院卷第77至80頁），自應依上開規定，以合於所約定使用收益之租賃物，交付被上訴人。惟上訴人所有之系爭房屋自98年起即占用系爭土地，魚池鄉公所未曾將系爭土地交付被上訴人占有使用，上訴人係無權占用系爭土地，既經本院認定如上，則被上訴人依民法第423條、242條規定，代位請求上訴人返還系爭土地，亦於法有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第423條、第767條規定，請求上訴人拆除系爭土地上如原判決附圖所示，編號A部分，面積59平方公尺之樓房及編號B部分，面積6平方公尺之採光罩，將系爭土地返還中華民國，由被上訴人代為受領，為有理由。原審就此為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院審理時附帶請求：願供擔保，請准宣告假執行，而上訴人亦當庭陳明願供擔保，請准免為假執行之宣告，爰審酌本件起訴時之公告現值等因素，分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，於本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德中 華 民 國 106 年 3 月 15 日