臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第407號上 訴 人 郭峻銪訴訟代理人 涂朝興律師被上 訴 人 李映蓉訴訟代理人 邱碩松律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國105年6月13日臺灣臺中地方法院104年度訴字第 3279號第一審判決提起上訴，本院於106年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人塗銷預告登記部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號(權利範圍全部)、619-16地號（權利範圍15分1）等土地及其上同段215建號（權利範圍全部）即門牌號碼臺中市○○區○○街0段00巷00○0號建物（下稱系爭不動產）， 原係被上訴人之弟弟即訴外人李壽洲於民國98年5月6日以新臺幣（下同）480萬元購買後， 再贈與移轉登記予被上訴人。兩造原係夫妻，於101年12月19日協議離婚， 約定所生兒子郭○○（真實姓名詳卷）由兩造共同監護，上訴人每月給付郭○○教育費30,000元，被上訴人應提供系爭不動產設定最高限額抵押權500萬元及預告登記予上訴人。被上訴人因急於離婚， 始答應上訴人之要求，交付印鑑證明及印鑑章予上訴人，上訴人即自行委託代書辦理系爭抵押權設定登記及預告登記。惟兩造間並無債權債務關係，將來亦確定不再發生抵押債權，且系爭最高限額抵押權，並無所擔保債權之具體記載，其設定登記為無效。又被上訴人未親自在預告登記同意書簽名及蓋章，系爭預告登記應為無效，且兩造間無系爭不動產所有權移轉之合意，該預告登記亦無登記之原因。爰訴請塗銷系爭最高限額抵押權設定登記及預告登記。
二、上訴人之答辯：被上訴人於96年間兩造結婚後，均未有工作及所得，購買系爭不動產480萬元，其中130萬元係被上訴人向上訴人取得之款項， 另向銀行貸款350萬元之本息亦由上訴人負責繳納。兩造於101年間離婚時， 約定由上訴人繼續繳清房貸本息後，被上訴人則移轉系爭不動產所有權予兩造所生兒子郭○○，上訴人為擔保銀行貸款墊付之債權及避免無法完成移轉登記所造成之損害，故約定被上訴人應辦理系爭抵押權設定登記及預告登記。若兩造未約定系爭不動產之歸屬，上訴人並無任何義務，何必在被上訴人興訟前，繼續支付房貸本息。被上訴人於協議離婚時，既同意辦理系爭抵押權設定登記及預告登記，自應受其拘束，其請求塗銷該等登記，為無理由。
三、原審法院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於96年2月27日第一次結婚，99年12月7日離婚。復於100年5月18日第二次結婚， 101年12月19日協議離婚，並在離婚協議書約定：㈠兩造所育子女郭○○由兩造共同監護。㈡被上訴人所有坐落臺中市○○區○○街○段00巷00○0號房地提供上訴人設定500萬元及預告登記。㈢上訴人每月給付郭○○教育費3萬元。
(二)被上訴人於102年1月7日提供系爭不動產， 以其本人為義務人兼債務人， 設定登記最高限額抵押權500萬元予上訴人，其抵押權設定契約書約定擔保債權種類及範圍：「擔保債務原因對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務。」債務清償日期：「102年12月16日」。
(三)被上訴人於 101年12月17日出具預告登記同意書，由上訴人就系爭不動產申請內容：「關於土地建物權利移轉之請求權」之預告登記， 經地政機關於102年1月7日完成登記。
五、本件之爭點：
(一)系爭最高限額抵押權設定登記是否有效？上訴人就系爭不動產是否有抵押債權存在？被上訴人請求塗銷該最高限額抵押權設定登記，有無理由？
(二)上訴人就系爭不動產對被上訴人是否有移轉所有權之請求權？被上訴人請求塗銷系爭預告登記，有無理由？
六、本院得心證之理由：
(一)系爭最高限額抵押權未約定所擔保者為一定法律關係所發生之債權，其設定登記係無效，被上訴人請求塗銷該最高限額抵押權設定登記，為有理由：
１、稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1項、第2項定有明文。其立法理由：「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。」是以，若未限定於擔保一定法律關係（含票據）所生之債權，即為概括的最高限額抵押權，應屬無效。抵押權之登記謄本、他項權利證明書及抵押權設定契約僅記載債權範圍為全部或現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，而未就抵押權所擔保之債權係基於何種法律關係所生為任何之約定，性質上即為概括最高限額抵押權，自屬無效。
２、系爭最高限額抵押權設定契約書約定擔保債權種類及範圍僅記載：「擔保債務原因對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務。」等語，系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄本亦均為同上之記載，此有土地登記謄本、建物登記謄本、臺中市東勢地政事務所105年2月2日函送土地登記申請書、 抵押權設定契約書可證（見原審卷第5至8、46至48頁），則系爭最高限額抵押權顯未約定所擔保者為一定法律關係或因票據所發生之債權，核與民法第881條之1第2項規定不符， 依前項之說明，該最高限額抵押權設定登記，當屬無效，被上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，即有理由。
(二)系爭不動產預告登記之債權請求權並未消滅或確定不發生，被上訴人請求塗銷系爭預告登記，為無理由：
１、聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。 土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。
則關於保全不動產所有權移轉請求權之預告登記，自需檢附登記名義人之同意書，方得辦理。又預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，固應予塗銷。惟登記名義人既願意出具內容為保全不動產所有權移轉請求權之同意書，供請求權人辦理預告登記，當可推定請求權人對登記名義人有請求移轉該不動產所有權之債權存在。登記名義人如主張不動產移轉所有權之債權請求權已消滅或確定不發生，請求塗銷預告登記，則此項塗銷請求權，係以不動產所有權移轉請求權已消滅或已確定不發生為其成立要件，自應由主張此項事實之登記名義人負舉證責任，此與消極確認之訴，應由主張法律關係發生之特別要件者負舉證責任，毫無關涉（最高法院28年上字第1739號判例、司法院院字第2269號解釋所闡釋之法理參照）。
２、兩造於101年12月19日協議離婚， 離婚協議書之「財產之歸屬」欄約定：被上訴人所有坐落臺中市○○區○○街○段00巷00○0號房地提供上訴人設定500萬元及預告登記。 被上訴人於101年12月17日出具預告登記同意書，記載：「茲為請求權人郭峻銪申請保全下列不動產（指系爭不動產，下同）所有權移轉之請求權，立同意書人同意所有下列不動產向地政機關辦理預告登記‧‧‧」，該土地登記申請書、預告登記同意書原蓋用被上訴人之圓型印章，且所附印鑑證明登記日期與戶役政電子閘門系統不符， 經地政機關承辦人員於101年12月28日通知補正， 嗣被上訴人提出101年12月28日申請之印鑑證明（登記日期：101年11月30日)，並在土地登記申請書、預告登記同意書均加蓋被上訴人之方型印鑑章，於102年1月4日補正，地政機關方於102年1月7日完成系爭預告登記。此有土地登記謄本、建物登記謄本、臺中市新社區戶政事務所105年3月28日函送兩造之離婚登記申請書及離婚協議書、臺中市東勢地政事務所106年2月16日函送系爭預告登記相關資料可證（見原審卷第5至8、
66、67頁、本院卷第63、66至70頁），並經證人即土地登記代理人張坤林到庭證述：系爭最高限額抵押權設定登記和預告登記是我辦的，其間因李映蓉之印鑑不符而補正，最後補正時，是李映蓉交付印章給我蓋。為辦理抵押和預告登記，有跟李映蓉在郭峻銪的工廠見過兩次面，談話內容係雙方在設定抵押權和預告登記後之權利義務關係，我有跟李映蓉說明預告登記後不能轉賣他人，除非郭峻銪同意塗銷，且郭峻銪可以請求李映蓉將系爭不動產移轉給郭峻銪。我的認知是郭峻銪有幫李映蓉代墊房貸利息，所以李映蓉才同意設定抵押權和預告登記，李映蓉當場沒有表示反對，如果李映蓉反對，印鑑章不會拿出來給我蓋，也不會補印鑑證明等語明確（見本院卷第72頁背面、73頁）。顯見系爭預告登記確經被上訴人之同意、提出印鑑證明，並配合用印及補正而完成，被上訴人於原審主張係上訴人於離婚時即無理要求將系爭不動產所有權狀、印鑑證明書及印鑑章交其保管，並自行委託代書辦理系爭預告登記，其未在預告登記同意書簽名及蓋章，系爭預告登記應為無效云云（見原審卷第1頁、59頁背面、70頁背面、73頁)；於本院陳述：我不知道上訴人在離婚協議書寫的是什麼意思，也看不懂，不知道上訴人叫我交印鑑證明和印鑑章的原因，當時我很亂，沒有注意看離婚協議書的內容，亦未曾見過張坤林代書云云（見本院卷第96至98頁），均顯與事實不符，難以採信。
３、被上訴人主張系爭不動產係其弟弟李壽洲於98年5月6日以480萬元（約定簽約、用印、完稅合計130萬元、貸款
35 0萬元）購買後，再贈與移轉登記予被上訴人等事實，有不動產買賣契約書、臺中市地籍異動索引可證（見原審卷第60至64頁)。上訴人主張除貸款以外之130萬元資金係來自其交付被上訴人之款項等情，為被上訴人所否認，上訴人並未舉證證明，固非可採。惟被上訴人於96間與上訴人結婚後，均無工作，亦無其他收入，系爭不動產於98年6月4日設定抵押向第一商業銀行貸款之本息，迄兩造發生訴訟前，均由上訴人支付等情，業據被上訴人在103年度家訴字第188號（103年度司家調字第1150號、104年度家簡字第30號）請求上訴人分配剩餘財產事件陳明其婚後無工作收入等語(見上開事件卷第180頁）；於本院陳述：房貸於離婚後還是由郭峻銪給付，付到兩造發生訴訟時，郭峻銪就沒有再繼續付貸款等語（見本院卷第98頁背面），並有第一商業銀行北台中分行104年4月10日函及明細表、存摺影本、匯款回條可證（見分配剩餘財產事件卷第194、195、207至212頁、原審卷第29至31、33至38頁）。被上訴人雖稱繳納房貸之款項來自上訴人所給的生活費（見本院卷第97頁），惟依上開存摺影本、匯款回條，均係上訴人單筆匯款14,000元至被上訴人還款之帳戶，供繳納每月13,980元之房貸本息，顯見上訴人係專為清償該貸款本息而匯入款項，並非被上訴人以上訴人所給付的生活費來繳納，被上訴人所辯顯與事實不符，難以採信。又被上訴人自陳兩造因「個性不合，感情不睦」而離婚（見原審卷第1頁)，上訴人則指兩造婚姻破裂之原因為「被上訴人耽於逸樂，常與友人聚會飲酒，且時有賭博及夜不歸營之情況， 以致爭執迭生，而終以離婚收場。」(見分配剩餘財產事件卷第206頁)。被上訴人就此雖稱：僅是偶而與友人聚會飲酒，每次聚會均有先徵得上訴人同意（見同上卷第216頁)，顯見上訴人對被上訴人在外交遊確有不滿，兩造既已離婚，若非基於就系爭不動產保有應得之請求移轉所有權之債權，衡情應無於離婚後繼續繳納貸款本息之理。被上訴人雖另稱因兩造仍住一起，有意復合，上訴人方繼續繳納貸款本息， 惟被上訴人於101年12月19日離婚後，雖仍與上訴人及郭○○同住在臺中市○○路上訴人住處，然約一年即單獨搬至系爭房屋，郭○○仍與上訴人同住等情，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第98頁)。則被上訴人約於102年底即單獨搬出，所謂復合應已不可期，上訴人復何必繼續繳納貸款本息，顯見上訴人於離婚後繼續繳納貸款本息，與兩造間婚姻之復合，並無關連，衡情應係基於可取得系爭不動產所有權而為。況被上訴人訴請上訴人分配剩餘財產，將系爭最高限額抵押權、預告登記，列為其本人之消極財產及上訴人之積極財產（見該事件卷第6、7頁），益見被上訴人同意辦理系爭預告登記時，就上訴人有請求移轉系爭不動產所有權之債權，應有合意，其於本件訴訟主張兩造間無系爭不動產所有權移轉之合意，該預告登記亦無登記之原因云云，尚非可採。
４、被上訴人雖指上訴人就系爭預告登記之目的所述前後有異。惟上訴人就系爭預告登記自始即主張系爭不動產所需價金及期款均出自上訴人，被上訴人自知未付分文，為能離婚即同意返還（見原審卷第21頁第1、2列），被上訴人徒以上訴人所述：「其實，被告（指上訴人，下同）係重情之人，所以有此約定，乃原告（指被上訴人，下同）平日花費無度，且沉迷賭博，又無工作，未免離婚後已無被告供給，利用系爭不動產揮霍，以致再陷困境，不僅影響自身並牽動兩造之子郭○○之親子關係與健全教養，同時辜負被告暫令其棲身系爭不動產以資安頓之心意，是以預做限制，以確保不動產之存在，盼其得以自立，亦重獲新生，而不致走調崩盤。另方面，由於過戶移轉無急迫性，為免奢侈稅之課徵，約定先行設定以資擔保‧‧‧」等動機之陳述（見原審卷第21頁第3至9列），或未能證實，或已過奢侈稅課徵期間等瑕疵，推論上訴人無請求移轉系爭不動產之債權云云，自非可採。又上訴人所述「系爭抵押權登記及預告登記係依據離婚協議書剩餘財產分配所為之登記」等語（見原審卷第56頁背面），係主張抵押權登記及預告登記性質上亦屬離婚協議書之剩餘財產分配，與系爭預告登記之債權請求權，並非不能併存，亦難以此推論上訴人無請求被上訴人移轉系爭不動產之債權。再者，登記名義人主張不動產移轉所有權之債權請求權已消滅或確定不發生，請求塗銷預告登記，係以不動產所有權移轉請求權已消滅或已確定不發生為其成立要件，應由主張此項事實之登記名義人負舉證責任，此與消極確認之訴，應由主張法律關係發生之特別要件者負舉證責任，毫無關涉，業如前述。被上訴人經本院闡明應舉證證明上訴人就系爭不動產所有權移轉請求權已不存在或消滅，其僅主張消極之法律關係，應由上訴人負舉證責任（見本院卷第87頁），則被上訴人於本件之舉證，既未能證明上訴人就系爭不動產所有權之移轉請求權已消滅或已確定不發生，其請求上訴人塗銷系爭預告登記，即無理由。
(三)綜上所述，系爭最高限額抵押權登記未約定所擔保者為一定法律關係（含票據）所發生之債權，其設定登記為無效，被上訴人請求塗銷該抵押權設定登記，為有理由，應予准許。上訴人就系爭不動產有請求被上訴人移轉所有權之債權，被上訴人未能證明該移轉所有權之債權請求權已消滅或確定不發生，其請求塗銷系爭預告登記，為無理由，不應准許。原審法院就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項。原審法院就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，即無不合，上訴人就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
書記官 賴宜汝中 華 民 國 106 年 7 月 12 日