臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第429號上 訴 人 陳品維法定代理人 陳芊妏訴訟代理人 黃呈利律師被上訴人 葉玫秀
羅仁智羅友澤即羅仁欽羅仁傑共 同訴訟代理人 陳世川律師上列當事人間履行贈與契約事件，上訴人對於中華民國105年8月17日臺灣南投地方法院104年度訴字第112號第一審判決提起上訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用，民事訴訟法第255條第1項第3款及第446條第 1項分別定有明文。本件上訴聲明就交付房屋部分，原請求「騰空」交付房屋，嗣於本院民國 106年2月7日言詞辯論時，上訴人聲明將「騰空」二字刪除（見本院卷第81頁反面），核屬減縮聲明，揆諸首揭說明，自無庸上訴人同意，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人為其法定代理人陳芊妏與訴外人羅旭宏所生之子，兩造均為羅旭宏之繼承人，羅旭宏於上訴人000年0月00日出生後之同年3月1日即予認領，並約定由陳芊妏行使負擔上訴人之權利義務，羅旭宏於認領後迄死亡前，多次向陳芊妏表示要將如南投縣埔里地政事務所104年6月10日埔地二字第1040006604號函所附土地複丈成果圖（見原審卷第77頁）所示之1032⑴房屋（面積 56.07平方公尺、RC建物，共用門牌號碼：南投縣○○鎮○○路○○號，坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號、地目建、面積1169.43平方公尺、應有部分94/1080，下稱系爭房屋及土地）贈與上訴人，做為扶養上訴人之用。
羅旭宏生前已將系爭房屋交由陳芊妏代為管理，系爭房屋之事實上處分權已移轉予上訴人，並擬待羅旭宏身體狀況較好時，辦理相關手續。羅旭宏於103年7月15日死亡前之住院期間，均係由陳芊妏照顧，嗣遭被上訴人驅趕始無法在醫院持續照顧到出院，被上訴人更拒絕讓上訴人及陳芊妏知悉羅旭宏出院後之行蹤。詎羅旭宏不及履行上開贈與契約即死亡，陳芊妏於羅旭宏死亡後曾向被上訴人請求履行贈與契約，均遭拒絕，並於103年7月10日前後被趕出，無法繼續管理系爭房屋。
二、羅旭宏在生前已明確向陳芊妏為贈與系爭房屋予上訴人之意思表示，並為陳芊妏所允諾，贈與契約即成立生效，雖未約定交付日期，依民法第229條第2項、第409條第1項前段規定，此屬無確定期限之給付，上訴人得隨時請求之。又系爭房屋為未辦保存登記之不動產，無從依民法第 759條規定辦理所有權移轉登記，但仍得移轉事實上處分權，而事實上處分權移轉之外觀即為交付，上訴人自得依民法第409條第1項前段規定，請求羅旭宏之繼承人即被上訴人交付系爭房屋。另房屋客觀上不可能與所坐落之土地脫離而獨立存在，是依吾人通常之社會經驗，贈與房屋之意思表示應包括對基地之贈與，是除別有約定外，應認羅旭宏向陳芊妏表示贈與系爭房屋包含基地即系爭土地之應有部分。
三、本件被上訴人僅為羅旭宏之部分繼承人，非贈與人，無從行使專屬於羅旭宏之撤銷贈與權。且 102年10月羅旭宏住院開刀時，陳芊妏還在手術相關同意書上簽名，足見兩人關係良好，羅旭宏斷無可能於生前撤銷贈與，羅旭宏死亡後自無人能撤銷贈與。又羅旭宏係生前贈與，無侵害特留分之問題。
另系爭土地應有部分現尚因訴外人大來公司之強制執行而暫時不能處分，仍不影響上訴人請求被上訴人交付系爭房屋。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人未提出書面資料證明贈與契約確實存在，且自100年2月18日上訴人出生至103年7月15日羅旭宏死亡止，期間長達3年5月，若羅旭宏有意要將系爭房地贈與上訴人，已有充餘時間可辦理移轉登記或書立贈與契約，豈會毫無證據佐證。
且羅旭宏於死亡前之103年6月25日方委託被上訴人葉玫秀將系爭房屋出租訴外人儲詹玉美，租賃期間長達 3年，若羅旭宏有意將系爭房地贈與上訴人，豈會委託被上訴人葉玫秀將系爭房地出租他人，足見羅旭宏並無贈與系爭房地給上訴人之意思。況未保存登記建物之事實上處分權，多以房屋稅籍資料為重要參考，若依上訴人主張，羅旭宏於上訴人周歲時曾表示將系爭房地贈與上訴人，則上訴人周歲至羅旭宏死亡時止，期間將近2年5月，縱使被上訴人葉玫秀不願交付系爭土地所有權狀，羅旭宏亦可先將系爭房屋稅籍資料，以贈與為原因向稅捐機關變更納稅義務人為上訴人，以保障上訴人之權利，惟羅旭宏死亡時，系爭房地業經列入羅旭宏之遺產，斯時上訴人亦未向財政部中區國稅局反應系爭房地不應列入羅旭宏之遺產，足證羅旭宏並無意將系爭房地贈與上訴人。又羅旭宏曾於101年9月6日下午1時許親自到南投縣埔里地政事務所申請補發系爭土地所有權狀，若羅旭宏有將系爭房地贈與上訴人之真意，應在取得補發之土地所有權狀後，透過法律程序撤銷其上之假扣押，並將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，然羅旭宏於獲取補發土地所有權狀後，並未聲請撤銷假扣押及辦理所有權移轉登記，足見羅旭宏並無贈與系爭房地之真意。
二、羅旭宏生病後在彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院住院接受治療，因無家屬幫忙照顧而由院方人員以電話通知被上訴人有關羅旭宏住院一事，嗣後均由被上訴人羅仁智於下班後到醫院照顧羅旭宏，住院期間及出院後至青松護理之家康復中心之醫療或看護等費用，均由被上訴人負擔，陳芊妏根本置之不理，絲毫不願負擔任何費用。且於住院期間，羅旭宏從未告知被上訴人要將系爭房地贈與上訴人之事，反而多次向被上訴人表示後悔與陳芊妏交往，並說要將系爭房屋贈與長孫羅裕凱，足見羅旭宏並未有將系爭房地贈與上訴人之意思。
三、參照民法第408條第1項前段、第758條第1項規定，及民法第408條第1項立法理由，縱然羅旭宏曾為將系爭房地贈與上訴人之意思表示，因系爭房地尚未移轉登記或交付上訴人，上訴人並未取得系爭房地之權利，被上訴人為羅旭宏之繼承人而概括繼承羅旭宏之權利義務，且撤銷贈與權不具專屬性，於履行贈與契約前，自得依民法第408條第1項規定撤銷系爭契約。
四、又縱有贈與之事，以羅旭宏生前長達3年5月未有辦理移轉過戶登記手續或立下書面贈與契約之行為，加上未說何時要過戶，可認羅旭宏所為贈與之真意是要以羅旭宏死亡為附停止條件之死因贈與。而羅旭宏之遺產除系爭房地外，僅有坐落南投縣○○鎮000000地號、應有部分113/1080之土地，兩造分別為羅旭宏之繼承人，特留分均為羅旭宏遺產1/10，若將系爭房地遺贈上訴人，將侵害被上訴人之特留分，被上訴人亦得依民法第1225條規定，對上訴人為行使扣減權之意思表示等語，資為抗辯。
叁、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明
：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將系爭房屋交付上訴人及偕同上訴人將該房屋稅之納稅義務人變更為上訴人，並就系爭土地所有權移轉登記予上訴人。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執及爭執之事項：
一、不爭執之事項：
（一）系爭土地及房屋均為羅旭宏生前所有。
（二）系爭房屋為未保存登記建物，門牌號碼：南投縣○○鎮○○路○○號，房屋稅單納稅義務人原為羅旭宏（見原審卷第10頁）。
（三）羅旭宏於103年7月15日死亡。
（四）兩造為被繼承人羅旭宏之全體繼承人，且均未拋棄繼承。
（五）財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書（見原審卷第97頁），系爭房地列為被繼承人羅旭宏之遺產。
（六）系爭土地已於104年9月10日為繼承登記，由兩造公同共有，惟被繼承人羅旭宏之遺產尚未分割。
（七）被上訴人葉玫秀於103年6月25日代理羅旭宏將系爭房屋出租予儲詹玉美，並簽訂房屋租賃契約，租賃期間自103年7月1日起至106年6月31日止（見原審卷第111至114頁）。
該屋目前由儲詹玉美占有使用。
（八）系爭土地業經原審法院於87年1月21日以87年度執全字第20號為假扣押登記，債權人為花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（原為台灣大來國際信用卡股份有限公司），目前該假扣押登記仍有效。
（九）花旗（台灣）商業銀行股份有限公司曾於104年5月12日聲請強制執行，經原審法院執行處以104年度司執字第9552號執行結果，全未受償。
二、爭執之事項：
（一）羅旭宏有無表示將系爭房地贈與給上訴人？
（二）倘若羅旭宏有將系爭房地贈與上訴人之意思表示，被上訴人得否依民法第408條第1項規定撤銷系爭契約？
（三）倘若羅旭宏有將系爭房地贈與給上訴人之意思表示，是否侵害被上訴人之特留分？有無民法第1225條之適用？
（四）假扣押可否請求移轉系爭土地所有權？
（五）上訴人可否請求交付系爭房屋？
（六）上訴人可否請求就系爭房屋變更納稅義務人？
伍、本院得心證之理由：
一、羅旭宏有無表示將系爭房地贈與給上訴人？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條本文定有明文。又贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第 406條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。上訴人主張羅旭宏有將系爭房地贈與上訴人之意思，而與上訴人成立贈與契約云云，為被上訴人所否認，上訴人就此事實自應負舉證責任。雖上訴人舉證人徐明貴、江秋月、黃春旗之證詞為證，惟查：
⒈證人徐明貴於原審法院104年9月10日準備程序時到庭先證
稱：伊很久以前到日月潭玩時認識羅旭宏，認識好幾年，平常有在聯絡，後來羅旭宏小孩（指上訴人）滿週歲時請客，請伊去代收禮金，當晚伊睡在羅旭宏家 3樓，房子應該在民生路上，羅旭宏說伊等包的是小禮，他要送大禮新生路14號房子給上訴人，伊說這樣對，有生小孩就要送給小孩；伊認為父親要贈與房子給小孩是公道的，做父親的本來就要養小孩，要養小孩的話是羅旭宏講的。伊沒有常去羅旭宏家裡，從那次以後，如果羅旭宏去ＫＴＶ就會打電話叫伊去埔里，伊曾去他家住過幾次；民生路的房子是羅旭宏跟陳芊妏居住。羅旭宏與伊談贈與之事時，就伊與羅旭宏還有陳芊妏三人在場，陳芊妏說好這樣較有保障等語。嗣再詢問證人相關贈與細節時，則稱：羅旭宏說房子要給上訴人說過約3、4次；3、4次的地點、時間，伊忘了，伊有中風。羅旭宏是晚上到伊房子去跟伊講這件事情。羅旭宏沒講何時要辦理過戶給上訴人；伊沒有理羅旭宏何時要辦理過戶；羅旭宏沒講房子何時才要送。羅旭宏都是口頭講，沒有寫書面。伊不知道羅旭宏有結婚或其他小孩等語（見原審卷第119頁反面至121頁正面）。核其所證，上訴人滿週歲時，係101年2月18日，距上開庭期證述時間逾3年6個月，證人又有中風病症，證詞可信度本有可疑。
況其稱羅旭宏當晚係至其暫居之3樓房間與之談話，在場者僅其與羅旭宏及陳芊妏三人，置年幼之上訴人乏人照顧，難謂合理。且證人二度強調羅旭宏曾說「伊等包的是小禮，他要送大禮」，為此證人還附和稱父親本來就要養小孩，再細繹其等對話內容，並無太多贈與細節，證人亦不在意贈與時程，足見羅旭宏談及贈房之事，主要仍在抒發婚外生子之喜悅兼有炫耀之意，無法確證羅旭宏有贈與系爭房地予上訴人之情。另證人既不知羅旭宏尚有配偶及子女，又稱羅旭宏住處「應該」在民生路（實係南興街），其竟能詳述羅旭宏擬贈與之房子為「新生路14號」，顯見其證詞確有疑點。又證人所謂羅旭宏說過3、4次要將房子送給上訴人等節，無具體時間、地點，亦難憑採。
⒉又證人江秋月於原審法院同日準備程序時到庭證稱：伊認
識羅旭宏，也認識陳芊妏及上訴人，上訴人是羅旭宏的兒子。伊在國姓鄉開民宿，羅旭宏常去民宿附近找朋友，有帶上訴人及陳芊妏一起過去伊那裡用餐，伊知道羅旭宏住在埔里。伊知道羅旭宏與陳芊妏沒有結婚，因為羅旭宏有老婆；伊2年前聽過羅旭宏說過要○○里鎮○○路○○○號（後更正陳述為14號）的房子送給上訴人的事情2次，2次間隔 1個多禮拜，至於那時候要過戶伊不清楚，這是羅旭宏自己講的。羅旭宏不是跟伊說的，而是他說給人家聽時，伊有聽到。伊沒去過羅旭宏家裡，但伊到埔里時會叫羅旭宏出來。羅旭宏說陳芊妏很照顧他，對他很好。羅旭宏沒說何時要辦理過戶。陳芊妏聽到羅旭宏講贈與房子的事很感動。在場的人伊都認識，但現在可能聯絡不到，有的是伊那邊的朋友，有的是羅旭宏的朋友，但伊已經離開國姓，羅旭宏說以後要將房子贈與給小孩的事情，大家都有聽到等語（見原審卷第121頁反面至122頁反面）。嗣經被上訴人訴訟代理人詰問又稱：伊聽到羅旭宏這麼說，只是說ㄡ，那麼好。伊不知道羅旭宏埔里住的房子在哪裡，伊沒有進去過。當初羅旭宏說要贈與房子給上訴人時，沒有明確說房子的門牌號碼，伊剛剛說14號的房子是伊跟陳芊妏聯絡後知道的等語（見原審卷第122頁反面至123頁正面）。以證人所述，先是誤報系爭房屋門牌號碼，繼之更正門牌號碼為新生路14號，竟是因陳芊妏告知，足見證人江秋月於作證前曾與陳芊妏聯繫，其記憶已受污染，證詞之可信度存疑。況證人既陳述羅旭宏係在餐廳對眾人提及贈與之事，對此說法，證人也只回應「ㄡ，那麼好」，陳芊妏亦僅止感動，核其情境，仍是餐敘中隨意提起之話題，自不能認羅旭宏確係在表達成立贈與契約之意思表示，是證人江秋月之證詞亦不足為對上訴人有利之論據。
⒊證人黃春旗於105年1月14日原審準備程序時到庭證述：伊
與羅旭宏是朋友，是99年與羅旭宏認識，已經10幾年，伊曾在他那裡住過1、2天。伊知道羅旭宏有 1個兒子是上訴人，是000年0月出生。在99年認識羅旭宏後，羅旭宏跑完船回來都會去伊店隔壁的卡拉ＯＫ店，順便來伊店裡找伊聊天，羅旭宏在上訴人出生後常常跟伊提到他家裡的狀況，說想要跟被上訴人葉玫秀離婚，要向葉玫秀拿印鑑證明及土地證明書，打好幾次電話，其中有 2次是在伊店裡打的。羅旭宏說要將新生路14號房屋送給上訴人，只有說要拿資料，沒有說確定過戶的日期。因為葉玫秀沒有將資料拿出來，羅旭宏在等拿到資料後要跟葉玫秀離婚，將房屋送給上訴人，土地部分伊不知道。葉玫秀於 100年11月對羅旭宏提起妨害家庭告訴，所以羅旭宏生氣要跟葉玫秀離婚，電話是 101年打的，他說心情很不好。羅旭宏跟伊說他得癌症，其罹癌期間伊與羅旭宏還有互動，羅旭宏住院是陳芊妏照顧的。羅旭宏自102年2月開始生病至過世前，伊沒聽過羅旭宏說房子要送給上訴人，因為他已經生病難過。伊知道羅旭宏有2間房子，一間是南興街195號，是羅旭宏自己住的房子，另一間是新生路14號，伊曾借住的是195號3樓，羅旭宏在 101年時跟伊說要將新生路那間過戶給小孩。伊有看過門牌號碼，2 間房子伊都有去過等語（見原審卷第186頁正面至187頁正面）。惟系爭房屋門前無門牌號碼，業據原審法院履勘現場而拍攝有現場照片存卷可查（見原審卷第73、74頁），則證人何能在僅去過羅旭宏住處住過1、2天，且無門牌號碼下，指明羅羅旭宏欲贈與上訴人之房屋為新生路14號，實有可疑。另證人稱101年間羅旭宏因生氣葉玫秀提告妨害家庭，而欲與葉玫秀離婚，同時提出要贈與房屋之事，足見羅旭宏當時所言僅為氣話。況證人稱羅旭宏罹癌後其仍持續與羅旭宏互動，且羅旭宏住院期間係受陳芊妏照顧，若羅旭宏真有贈與之意，當無可能反於此時即不再提及贈屋之事，凡此均難認證人黃春旗證詞可採。
⒋又上開證人均未述及贈與內容包括系爭土地，證人黃春旗
更證稱土地部分其不知道，足見上訴人主張系爭土地亦在贈與之列云云，確不可採。綜上，上訴人所舉上開證人之證述，實無從認定羅旭宏確有將系爭房屋及土地贈與上訴人之意思表示，並由陳芊妏承諾之事實。
（二）再者，由下列事實益徵羅旭宏生前並無與上訴人成立系爭房地贈與契約之情：
⒈依財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書（見原審卷第97頁
）所載，系爭房地均列為被繼承人羅旭宏之遺產，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤）。若依上訴人主張，羅旭宏於上訴人週歲時曾表示將系爭房地贈與上訴人，則自上訴人週歲（101年2月18日）至羅旭宏103年7月15日死亡止，期間將近2年6月，縱被上訴人葉玫秀不願交付系爭土地之所有權狀，羅旭宏亦可先行將系爭房屋稅籍資料，以贈與為原因向稅捐機關變更納稅義務人為上訴人，以保障上訴人之權利，羅旭宏卻捨此不為，甚至未立任何書面契約，顯不合理。況羅旭宏生前曾於101年9月6日下午1時許親自至南投縣埔里地政事務所申請補發系爭土地所有權狀，有該所105年1月28日埔地一字第1050000786號函暨附土地登記申請書、切結書、羅旭宏身分證正反面影本、留影照片、全戶戶籍資料查詢結果附卷可稽（見原審卷第194至201頁）。足見系爭土地並無因權狀尚在被上訴人葉玫秀處而無法辦理過戶之情，可知羅宏旭生前確無任何處理系爭房地過戶之動作。
⒉被上訴人葉玫秀於103年6月25日代理羅旭宏將系爭房屋出
租予儲詹玉美，並簽訂房屋租賃契約，租賃期間自103年7月 1日起至106年6月31日止（見原審卷第111至114頁），系爭房屋目前由儲詹玉美占有使用等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。是如羅旭宏有贈與系爭房地予上訴人之意，又豈會委託葉玫秀將系爭房屋出租他人。
⒊陳芊妏於羅旭宏住院開刀時，固曾於 102年10月20日、21
日、22日，在手術相關之麻醉同意書、手術同意書、輸血同意書上，以見證人身分簽名，有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院104年12月7日彰基醫事字第1041200036號函暨所附上開資料存卷供參（見原審卷第179至183頁）。然被上訴人抗辯羅旭宏後續照顧係其等處理乙節，則有青松護理之家保證憑證、繳費收據可憑（見原審卷第98至99頁），亦堪採信。是羅旭宏生病後不再有贈與之說，實係事出有因。
⒋羅旭宏於103年7月15日死亡後，上訴人與被上訴人同為繼
承人，亦可繼承羅旭宏之遺產，系爭土地並已於104年9月10日為繼承登記，由兩造公同共有等情，有上開財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書為證，復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、㈥）。上訴人既可取得羅旭宏部分遺產，即難謂羅旭宏或被上訴人無照顧上訴人之情，益見羅旭宏無須以扶養為由而將系爭房地全部贈與上訴人之必要。
（三）綜上，上訴人主張羅旭宏生前已表示將系爭房地贈與上訴人，並由上訴人之法定代理人陳芊妏代為承諾，並非事實，是羅旭宏與上訴人間並無贈與契約存在，堪予認定。
二、本院既認羅旭宏生前並無贈與系爭房地予上訴人之事實，則被上訴人得否依民法第408條第1項規定撤銷系爭契約？該贈與是否侵害被上訴人之特留分？有無民法第1225條之適用？等爭執，即無再予論述之必要。又上訴人既無贈與契約相關請求權，自亦不得請求被上訴人交付系爭房屋及就系爭房屋變更納稅義務人。
三、末按不動產被執行查封，依土地登記規則第 141條（修正前之第 128條）規定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許申請移轉登記，故請求辦理該不動產所有權之移轉登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記（最高法院70年度第18次民事庭會議決議參照）。查系爭土地業經原審法院於87年 1月21日以87年度執全字第20號為假扣押登記，債權人為花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（原為台灣大來國際信用卡股份有限公司），目前該假扣押登記仍有效等情，有土地登記第一類謄本在卷足按（見本院卷第36至37頁），並經本院調閱上開假扣押執行卷宗核對無訛，且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧）。揆諸前揭說明，系爭土地既經查封在案，上訴人請求移轉登記，亦無從准許。
四、綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭贈與契約成立生效之事實，且系爭土地尚在執行查封中。從而，上訴人依贈與契約及繼承之法律關係並類推適用民法第 767條規定，請求被上訴人交付系爭房屋及偕同將該房屋稅之納稅義務人變更為上訴人，並將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，均無理由，不能准許。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 劉長宜法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 106 年 3 月 7 日