臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第434號上 訴 人 陳義文訴訟代理人 王翼升律師
林佳怡律師被上訴人 陳玉蘭訴訟代理人 陳銘釗律師被上訴人 張呈嘉
江碧蓮上二人共同訴訟代理人 陳盈光律師複代理人 李春輝律師上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國105年8月12日臺灣臺中地方法院104年度訴字第961號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於106年7月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審及變更之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、上訴人變更聲明部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條定有明文。次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第446條第1項、第255條第1項第 2款亦有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年臺上字第3746號判例意旨參照）。
二、查本件訴訟，上訴人係就坐落臺中市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地），請求確認優先承買權存在、塗銷並回復登記、訂立買賣契約並為所有權移轉登記。除確認優先承買權存在部分，上訴人於原審變更聲明後，上訴中未再變更聲明外，其餘請求則於上訴程序中，變更聲明如下：
（一）上訴時原聲明：被上訴人張呈嘉、江碧蓮應將系爭土地於民國 103年11月27日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記）塗銷，並回復登記為被上訴人陳玉蘭所有；陳玉蘭應將系爭土地如臺中市豐原地政事務所105年4月14日土測字第071800號土地複丈成果圖（即附圖）所示編號Ａ（面積209.13平方公尺）、Ｂ（217.41平方公尺）、Ｃ（135.31平方公尺）部分面積合計561.85平方公尺土地，按相同條件與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，辦理所有權移轉登記予上訴人。
（二）105 年10月20日具狀變更聲明為：張呈嘉、江碧蓮應分別按3分之2、3分之1比例將系爭土地如附圖所示，編號Ａ（面積209.13平方公尺）、Ｂ（217.41平方公尺）、Ｃ（13
5.31平方公尺）部分面積合計561.85平方公尺土地，自系爭土地辦理分割登記，並將系爭移轉登記塗銷，回復登記為陳玉蘭所有；陳玉蘭應將其所有上開561.85平方公尺土地，按同樣條件（待鑑定同樣條件內容）出售予上訴人，並應於上訴人按上開同樣條件為履行之同時，辦理所有權移轉登記予上訴人（見本院卷㈠第34頁反面）。
（三）106年5月15日再變更聲明為：張呈嘉、江碧蓮應將系爭移轉登記，其中張呈嘉之應有部分65340分之11237、江碧蓮之應有部分 130680分之11237（合計43560分之11237）等移轉登記，應予塗銷，並回復為陳玉蘭所有；陳玉蘭應將系爭土地如附圖所示編號Ａ（面積209.13平方公尺）、Ｂ（217.41平方公尺）、Ｃ（135.31平方公尺）部分面積合計561.85平方公尺，按相同條件（相同條件仍待鑑價釐清）與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將系爭土地之應有部分43560分之11237辦理所有權移轉登記予上訴人（見本院卷㈠第 177頁反面）。
三、上訴人上開變更聲明，除部分文字更動及加列應有部分，屬不變更訴訟標的而補充事實上之陳述，非為訴之變更或追加，毋庸被上訴人同意外，其餘均屬訴之變更，雖被上訴人表示不同意其變更，惟因其爭議均為上訴人對系爭土地是否有基地租賃權所衍生之優先承買法律關係，基礎事實核屬同一，揆諸前揭說明，應准上訴人為訴之變更，並由本院就最新之訴（即上開㈢之聲明）為裁判，附此敘明。
貳、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張其就系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分有優先承買權存在，為被上訴人所否認，則兩造間就上開優先承買權是否存在顯有爭執，致上訴人就系爭土地之優先承買權之私權存否暨得否行使有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決除去之，是上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，自屬合法，被上訴人以上訴人未合法行使其優先承買權，抗辯上訴人無訴請確認該優先承買權存在之必要，尚不可採，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人與訴外人陳義雄於67年11月25日，向陳玉蘭承租系爭土地作為建築農舍之用，並簽訂「借用土地契約書」（下稱系爭契約），租金每年新臺幣（下同） 1,200元，而成立「租用基地建築房屋」契約，上訴人與陳義雄並依約興建房屋（門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○號，下稱系爭農舍），該農舍為其二人分別共有，上訴人自屬土地法第104條第1項及民法第426之1規定，有優先承買權之「承租人」。且上訴人所承租之系爭土地，除系爭契約所載 100坪外，其餘土地於建造農舍時亦獲得陳玉蘭同意，使上訴人得在系爭土地耕作農作物，每年依陳玉蘭指示給付租金。嗣陳玉蘭於 103年10月29日將系爭土地出售予張呈嘉及江碧蓮，同年11月27日辦理所有權移轉登記完成，惟未告知上訴人或陳義雄之繼承人，亦未曾通知上訴人行使優先承買權，上訴人無意間知悉後，隨即寄發存證信函予陳玉蘭，表明行使優先承買權，依民法第426條之2、土地法第 104條等規定，在上訴人所得行使優先承買權之範圍內，被上訴人間之買賣行為及所有權移轉登記行為，均不得對抗上訴人。又上訴人僅承租系爭土地一部分，對承租以外之範圍無優先承買權，是上訴人僅就建物坐落基地面積及其使用範圍，即如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分行使優先承買權，應屬合法。因被上訴人否認上訴人對系爭土地有優先承買權，上訴人自得請求確認就系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分有優先承買權存在。
二、被上訴人間就系爭土地，於103年5月15日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），迄今已逾 2年，並已辦理所有權移轉登記，卻未給付價金尾款，其買賣是否為真尚有可疑。且依系爭買賣契約第3條第5項、第7條第2項約定，可知其買賣包括系爭農舍，則系爭土地究竟一坪面積售價為何，無法由系爭買賣契約內容得知，須鑑定房屋價值，始能計算系爭土地每坪單價。另上訴人行使優先承買之部分，在系爭土地「內裏未臨路」之價值較低範圍，買賣單價自不能與整筆土地併附有地上建物價值之平均價相同。是除總價及各期付款金額應予刪除，由上訴人與陳玉蘭於履行時自行計列，其餘條件則如系爭買賣契約所載，如此即已符合租賃部分基地建築房屋時，承租人主張優先承買權時「依同樣條件」優先購買之真義。又縱系爭土地有不能分割之限制，無法使上訴人單獨取得如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之土地所有權，則上訴人行使優先承買權後，反而應使上訴人與原土地所有權人陳玉蘭「共有」系爭土地。爰依土地法第104條、民法第426條之2第1、3項、第242條、第 113條規定，提起本件訴訟，請求確認系爭土地之優先承買權存在、塗銷並回復登記、訂立買賣契約並為所有權移轉登記。
貳、被上訴人陳玉蘭則以：
一、陳玉蘭未將系爭土地出租予上訴人及陳義雄作為建築基地，亦未簽訂系爭契約，系爭契約上有關陳玉蘭之簽名及用印皆非伊所為及所有，更未曾收到上訴人支付之租金，上訴人並非系爭農舍之共有人。且縱有系爭契約，租賃之範圍亦僅有
100 坪，其餘土地上訴人並無承租權，上訴人擴建之違建未曾獲得陳玉蘭同意。又基地租賃之優先承買權為形成權，共同承租人行使優先承買權，依民法第 831條準用第828條第3項規定，應經其他共同承租人之同意。上訴人主張其與陳宗全（陳義雄之子）為系爭土地一部之共同承租人，而陳宗全已於原審明白表示其未同意上訴人行使本件優先承買權，亦拒絕上訴人追加其為原告，上訴人自不得準用民法第 821條規定，由其單獨行使優先承買權，並單獨與陳玉蘭成立買賣契約。且陳玉蘭於103年5月15日，將系爭土地以單價每坪 3萬元，總價2466萬5850元，全部出賣予江碧蓮，並將系爭買賣契約附隨 103年10月23日民事陳報狀繕本送達予上訴人之訴訟代理人，同時發生送達上訴人之效力，故縱認上訴人有優先購買系爭土地之權利，系爭買賣契約之送達，足認被上訴人已盡通知之義務。又被上訴人係將系爭土地全部，不包括系爭農舍，以上開價格出賣予江碧蓮，並已通知上訴人，上訴人迄今仍僅主張：願以尚待鑑定之價格，購買系爭土地之應有部分43560分之11237，且係以系爭土地之公告現值每平方公尺 4,600元，即每坪約15,207元之較低價格，行使優先承買權，並非「依同樣條件優先購買」，難認上訴人已於相當期間內合法行使其優先承買權。
二、系爭土地有套繪管制不得辦理分割，上訴人行使優先承買權，不能僅限於承租範圍內之基地，應為土地全部。上訴人變更後之上訴聲明，在使張呈嘉及江碧蓮與其形成共有關係，結果將導致上訴人得排他使用系爭基地，呈現不公平合理之情形，故上訴人僅就系爭房屋事實上建造之面積及其使用範圍主張優先承買權，違反土地法第104條第1項規定。且系爭土地係於69年8月7日，始發布為「變更及擴大后里都市計畫」內之農業區，地目為「田」，僅能供耕作之用或農業使用，一律不准建築，非建築基地，無土地法第102條至第105條關於租地建屋規定之適用，而系爭農舍於申請興建時，上訴人非系爭土地之所有權人，亦未具有自耕農身分，且約定租用土地之目的為建築農舍為住家用，系爭契約明顯違反農地禁止建築之規定，以及興建農舍應符合「農地農用」之立法意旨，並因上訴人非系爭農舍坐落農地之所有人，卻借用農地所有人名義興建農舍，係以迂迴之方法逃避禁止規定，系爭契約應為無效等語，資為抗辯。
叁、被上訴人張呈嘉及江碧蓮部分：
一、上訴人於67年11月25日與陳玉蘭簽訂之系爭契約，書面名義為「借用土地契約書」，內文並書明「借用」，再佐以證人李蘇民證述，及上訴人、陳玉蘭均稱沒繳過及收過租金，足見系爭契約之性質，屬使用借貸關係，無民法第426條之2第
1 項及土地法第104條第1項規定之優先承買權。又系爭土地屬未依法編定而土地登記簿記載地目為田之土地，故上訴人於67年11月25日承租系爭土地時，系爭土地除土地所有人興建自用農舍外，一律不准建築，自不得以租賃或借貸而供他人建築房屋使用，系爭土地依法不得作為基地租賃之標的物，違反者，依民法第71條前段規定，其法律行為（契約）為無效，上訴人非承租人，依法不得主張優先購買權。另上訴人縱有系爭土地之優先購買權，且經上訴人合法行使，亦因系爭土地屬已申請興建農舍之農業用地並未解除套繪管制，故依法無法分割，上訴人須依同樣條件承購全部土地。又上訴人僅承租100坪（330.579平方公尺），卻實際使用561.85平方公尺，逾越承租範圍之部分，屬於無權占用，依法須返還土地，上訴人主張優先承買之範圍為實際使用（包含承租範圍及無權占用部分）之基地，顯非合法行使優先購買權。
二、又系爭買賣契約，其買賣之標的範圍並未包括未辦保存登記之建物，由其不動產買賣標示及權利範圍欄位中，手寫部分無建物之記載；不動產買賣契約書第七條三、所有權移轉登記之登記費、書狀費、代書費及印花稅等由甲方負擔，但契稅之部分，因買賣標的並未包含未保存登記之建物，故刪除「契稅」由何方負擔之約定；不動產買賣價金安全信託契約書第 1頁中，不動產標示及買賣權利範圍欄位，手寫部分亦無建物部分之記載可知悉。至於不動產買賣契約書第 1頁第一條、附註3.記載，乃不動產契約書之制式記載，僅因被上訴人一時疏忽而漏未刪除而已等語，資為抗辯。
肆、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就系爭土地，如附圖所示編號Ａ（面積209.13平方公尺）、Ｂ（217.41平方公尺）、Ｃ（135.31平方公尺）面積合計561.85平方公尺，有優先承買權存在。（三）張呈嘉、江碧蓮應將系爭土地於
103 年11月27日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記，其中張呈嘉之應有部分65340分之11237、江碧蓮之應有部分130680分之11237（合計 43560分之11237）等移轉登記，應予塗銷，並回復為陳玉蘭所有。（四）陳玉蘭應將系爭土地如附圖所示，編號Ａ（面積209.13平方公尺）、Ｂ（217.41平方公尺）、Ｃ（135.31平方公尺）部分面積合計561.85平方公尺，按相同條件（相同條件仍待鑑價釐清）與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將系爭土地之應有部分43560分之11237辦理所有權移轉登記予上訴人。
（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人均答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
伍、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈠第87頁正面、卷㈡第2頁反面至3頁反面）：
一、不爭執事項：
（一）系爭土地原登記為陳玉蘭所有。陳玉蘭於 103年11月27日以買賣為原因，將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予江碧蓮、所有權應有部分3分之2移轉登記予張呈嘉。
（二）系爭土地原屬改制前臺中縣后里鄉之「實施都市計畫以外地區土地」，於66年間，經依「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」申請，以陳玉蘭為起造人，新建加強磚造，一層，高度 5.8公尺，面積110.88平方公尺，地址為改制前臺中縣○里鄉○○村○○路8之1號之自用農舍乙棟（即系爭農舍），而領有臺中縣后里鄉公所核發之「實施都市計劃以外地區自用農舍使用執照」（66年 9月30日六六后鄉建字第 10181號），並受套繪管制，迄未解除在案。
（三）上訴人以系爭農舍及違法增建部分（稅籍編號：Z00000000000號），為其與已故訴外人陳義雄共同出資興建，所有權應有部分各2分之1為由，對訴外人柯瑞青（即陳玉蘭之女）訴請確認其所有權應有部分2分之1存在。案經原審法院沙鹿簡易庭103年度沙簡字第240號及原審法院 104年度簡上字第41號民事判決上訴人勝訴，業已確定（下稱前案）。
（四）系爭農舍，未辦保存登記，但有建造執照（66年 3月22日后鄉建字第2671號）及使用執照（66年 9月30日六六后鄉建字第 10181號），所載之起造人及原納稅義務人均為陳玉蘭。陳玉蘭曾於 102年10月31日向稅捐機關申請，將系爭農舍之納稅義務人名義變更為柯瑞青，柯瑞青於103年6月13日申請，再將該納稅義務人名義變更為陳玉蘭。
（五）上開使用執照記載之構造種類為加強磚造，為一層樓，佔用基地面積為110.88平方公尺，此部分農舍屬於原審卷㈡第66頁複丈成果圖（即附圖）編號Ａ之一部分。
二、本件爭點：
（一）系爭契約（見原審卷第11頁「借用土地契約書」）是否真正？如為真，則上訴人與陳玉蘭間就系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ範圍，有無基地租賃關係存在？
（二）如有成立爭點㈠之基地租賃關係，系爭契約是否因違反土地法第 102條、「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第3條前段及第4條第1項等規定而無效？
（三）如上訴人與陳玉蘭間有基地租賃關係且有效，則被上訴人有無合法通知上訴人行使優先承買權？如有，上訴人就系爭土地之優先購買權，是否已合法行使？
（四）如上開爭點均為肯定，則上訴人依土地法第 104條、民法第426條之2、第242條、第113條規定為本件請求，是否有理由？
陸、本院得心證之理由：
一、系爭契約為真正，但上訴人與陳玉蘭間就系爭土地之基地租賃關係，並非如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ範圍，而係系爭契約所載之100坪：
（一）按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號、100年度台上字第486號判決意旨參照）。上訴人主張其及陳義雄與陳玉蘭間，就系爭土地訂有基地租賃契約乙節，業據其提出系爭契約為證（影本見原審卷㈠第11頁，正本經原審法官當庭核對與影本相符後發還，見原審卷㈠第50頁反面、卷㈡第53頁筆錄，翻拍原本照片見原審卷㈡第63、64頁），該契約名為「借用土地契約書」，前言記載：「立契約書人陳玉蘭以下簡稱為甲，陳義雄、陳義文以下簡稱為乙，茲因借用土地條件雙方同意契約如左」，條文共三條：第壹條：甲所○○里鄉○○段壹貳壹地號田面積壹佰坪租與乙方作為建築農舍為住家用之；第貳條：租金每年計壹仟貳佰元正計算，並年頭乙方應支付甲方收取；第叄條：租用土地上之房屋（坐〈誤為「座」〉落后里鄉中和村犁〈誤為「黎」〉份路八之壹號）係乙方投資興建而借用甲方名義申請建築自用農舍，雖為甲方名義，其產權確屬乙方之物，乙方特此承認之；簽章欄記載：立契約書人甲方陳玉蘭，地址台北縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○○○號，乙方陳義雄、陳義文，地址台中縣○○鄉○○村○○路○○○號，見證人陳鉄牛，並分別蓋有四人印章；契約書左上方並貼有兩張「中華民國印花稅票」；末行訂約日期載為67年11月25日等語。雖被上訴人否認系爭契約之真正，惟就系爭契約形式上觀察，既經陳義雄、陳義文、陳玉蘭及其等之父陳鉄牛用印，實已具備相當可信性。
（二）又前案（見不爭執事項㈢）中關於系爭契約之真正，亦為爭執重點，並經前案即原審法院以103年度沙簡字第240號、104 年度簡上字第41號判決，認定系爭契約為真。而據本院調閱上開確認所有權存在事件卷宗（下稱前案沙簡卷、簡上卷）核閱結果，陳玉蘭之女柯瑞青曾陳稱：陳鉄牛於66年間北上與陳玉蘭協商在系爭土地上新建農舍，因土地為陳玉蘭所有，須以陳玉蘭之名義起造；系爭契約係陳義文於80年間陳鉄牛過世之治喪期間交予陳玉蘭，當時陳玉蘭以為是先人遺物，而鎖入保險箱中；嗣陳玉蘭於 102年10月間將系爭農舍之納稅義務人名義變更為伊後，陳義文提出另份借用土地契約書表示異議，陳玉蘭始取出之，並徵詢李蘇民及陳玉秋夫妻之意見等語（見前案簡上卷第75頁正面民事言詞辯論狀）。另證人即上訴人及陳玉蘭之姐妹林陳玉梅、陳玉秋、劉陳米銀、妹夫李蘇民（陳玉秋之夫），曾於103年8月28日到庭具結證述，李蘇民證稱：
上訴人及陳義雄有跟陳玉蘭借 100坪土地蓋房子，目前契約書在陳玉蘭那邊有一份，陳義文那邊有一份；伊知道是因為陳玉蘭於103年1月10日上午拿契約書到伊家，請伊幫忙看這份契約是否仍有效，伊有把那份契約照相下來，陳玉蘭有說當年簽的就是這張，有講說跟陳義雄、陳義文簽的，伊看到立契約書人有陳義文、陳義雄，伊就問陳玉蘭當時契約是否是陳義文、陳義雄簽的，陳玉蘭說是的等語（見前案沙簡卷第62頁反面至63頁正面）。證人陳玉秋證稱：陳玉蘭是伊大姐，陳義文是伊二哥；系爭契約伊有看過，是陳玉蘭1月8日從銀行保險箱拿出來的，9 日上午10點多伊在陳玉蘭家裡看的，陳玉蘭沒有說到契約書上的印章跟簽名不是她所為；柯瑞青知道系爭農舍不屬於他們的，5 月30日伊去她家，她當場跟她媽媽陳玉蘭講說東西不是她們的，為何要害她被告，柯瑞青要他媽媽過回去，陳玉蘭說那麼笨，那好東西為何不要，柯瑞青說那不是我們的，一直強調這點；系爭契約陳玉蘭有再拿到伊家給伊先生看及請教問題等語（見前案沙簡卷第63頁正面至64頁反面）。證人林陳玉梅證稱：陳義文是伊小弟，陳玉蘭是伊大姐：系爭農舍是要蓋工廠，是陳義文、陳義雄跟伊一起蓋的，但伊的部分是伊先生林燦鳶的名義出資，蓋房子的錢是伊等合夥出資的公司出的錢，公司叫義昌，並沒有公司登記，公司是陳義文、陳義雄、林燦鳶合夥的，蓋房子時候伊有常常回去看；土地是陳玉蘭的，是跟陳玉蘭租地蓋屋的，是伊父親跟陳玉蘭談的，房子蓋好後沒有作工廠使用，因為電壓不夠；伊有看過系爭契約；系爭農舍蓋好後，是伊父親跟陳義文、陳米銀在使用，陳米銀結婚以後就是伊父親跟陳義文在使用等語（見前案沙簡卷第64頁反面至65頁正面）。證人劉陳米銀證稱：陳玉蘭是伊大姐，陳義文是伊二哥；系爭土地是陳玉蘭的，伊不知道為何可以在上面蓋房子，是伊父親跟陳玉蘭說的等語（見前案沙簡卷第66頁反面）。互核其等陳述及證詞，足認系爭契約早已存在，且由上訴人及陳玉蘭各持有一份，陳玉蘭甚至慎重置放於保險箱，再衡諸柯瑞青所稱陳鉄牛於66年間北上與陳玉蘭協商，在系爭土地上新建農舍之情，與系爭契約之約定內容、見證人、年代、時序均相符，益徵系爭契約並非臨訟所製。況系爭土地為53年間以買賣為原因登記為陳玉蘭所有，陳玉蘭時年28歲（其為25年次），翌年即54年間，其父陳鉄牛即以系爭土地向后里鄉農會貸款而設定抵押權（見本院卷㈠第48至49頁土地登記簿），則證上訴人及陳玉蘭之父陳鉄牛對系爭土地有相當處理權限，故其北上與陳玉蘭協商後，陳玉蘭即同意提供系爭土地讓其弟等建屋，甚為合理，系爭契約更無偽造之嫌。
（三）又系爭農舍及違法增建部分（稅籍編號：Z00000000000號），業經前案判決確定，認屬上訴人及陳義雄共同出資興建，上訴人應有部分為2分之1（見不爭執事項㈢），且系爭農舍自66年興建完成啟用迄今，均由上訴人及其家人占有使用，房屋稅納稅義務人雖登記為陳玉蘭，但房屋稅繳稅通知原逕寄系爭農舍地址，由上訴人負責繳納，自 102年10月31日陳玉蘭自行申請變更納稅義務人為柯瑞青後，上訴人始未收到房屋稅繳稅通知等節，亦據上訴人提出67年至 102年間房屋稅繳款書、房屋稅繳納通知書為證（見前案沙簡卷第8頁、本院卷㈠第132至146頁〔146頁同前案沙簡卷第 8頁〕），並有臺中市政府地方稅務局豐原分局
103 年10月16日中市稅豐分字第1032622019號函檢附之契稅申報書、建築改良物所有權贈與移轉契約書及上訴人個人戶籍資料查詢結果在卷足憑（見前案沙簡卷第112至114、145頁）。另陳玉蘭曾於103年間，對上訴人提出偽造文書等刑事告訴，經檢察官為不起訴處分，有臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第29281號不起訴處分書附卷可稽（見本院卷㈡第72至74頁），該案中陳玉蘭自承上訴人使用系爭農舍近40年，不起訴處分書並認定上訴人與其父自53年間即在系爭土地上耕作，上訴人係農會登記有案之土地所有權人同意委託經營之受託人，且土地所有權人即陳玉蘭歷年皆無申請或通知農會解除該經營委託關係等語。足認自66年起至 102年止長達36年間，陳玉蘭均容認系爭農舍使用系爭土地，由上訴人及家人居住於系爭農舍，並將房屋稅繳款地址載為系爭農舍地址，由上訴人逕予繳納，此一情況為重要之間接事實，益徵系爭契約所載非虛。
（四）又系爭契約雖名為「借用土地契約書」，前言中亦有「借用土地」之用語，惟其條文第壹條明定系爭土地「面積壹佰坪【租】與乙方（即上訴人及陳義雄）作為建築農舍為住家用之」，第貳條約定「【租金】每年壹仟貳佰元正計算」，第叁條記載「【租用】土地上之房屋」等語，均可知系爭契約之真意為有償租用，並非無償使用系爭土地，被上訴人抗辯系爭契約應屬使用借貸關係，並無可採。另陳玉蘭抗辯：伊從未向上訴人收取任何租金等語（見原審卷㈡第81頁），縱使為真，亦僅為上訴人是否履行系爭契約所約定之租金給付義務問題，尚無礙於系爭契約之性質屬租賃之事實。是上訴人主張其及陳義雄與陳玉蘭間就系爭土地有基地租賃關係存在，堪信為真。
（五）至上訴人主張上開基地租賃關係，可適用土地法第 104條及民法第426條之2之範圍，應為如附圖所示編號Ａ（面積
209.13平方公尺）、Ｂ（217.41平方公尺）、Ｃ（135.31平方公尺）面積合計561.85平方公尺云云，則與系爭契約明確記載租用系爭土地之面積為 100坪，證人李蘇民證述蓋房子之土地為 100坪等語，顯不相符。且附圖所示編號Ａ為加強磚造房屋、編號Ｂ為庭院、編號Ｃ為聯外道路等情，業據原審法官勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄及現場照片，復囑託臺中市豐原地政事務所測量繪製附圖所示複丈成果圖存卷可查（見原審卷㈡第52至53、55至62、65至66頁）。而依最高法院65年臺上字第 530號民事判例意旨所示，土地法第 104條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用；另民法第426條之2則明定為「租用基地建築房屋」。是解釋上，已建築房屋之承租範圍內土地，固可成立基地租賃關係，惟承租範圍外之土地，承租人無建築事實，即不得認有基地租賃關係。本件附圖所示編號Ｂ、Ｃ部分，既為庭院及聯外道路，無建築房屋之事實，除編號Ａ加Ｂ面積在 100坪範圍內之土地外，均無從成立土地法第104條或民法第426條之 2之基地租賃關係。況上訴人於原審係主張就系爭土地之100坪（330.579平方公尺）有基地租賃關係存在，並將之列為爭點（見原審卷㈠第 212頁正面），其於本院始更異前詞，自無可信。就此上訴人於本院準備程序終結後，再具狀請求傳訊陳義雄之子陳宗全出庭作證（見本院卷㈡第78頁正面），實無必要，且陳宗全為陳義雄之繼承人，因遺產協議分割而繼承系爭農舍應有部分2分之1（見原審卷㈡第12頁協議書、第21頁陳義雄除戶戶籍謄本），屬本件利害關係人，亦為子侄輩，其證詞遠不及上開證人林陳玉梅、陳玉秋、劉陳米銀、李蘇民之證述可信，況陳宗全於原審曾到庭表明此為其父親上一代糾紛，其不願介入兩造間紛爭等語（見原審卷㈡第40頁正面筆錄），是上訴人此部分調查證據之聲請，不應准許。
（五）綜上，堪認系爭契約為真正，惟上訴人與陳玉蘭間就系爭土地之基地租賃關係，並非上訴人所主張之如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ範圍，而係系爭契約所載之100坪。至該100坪含系爭農舍在內之確切位置為何，非本件爭點，且不影響本院最後判斷（詳下述），乃無再予審究之必要。
二、系爭契約並不違反土地法第 102條規定，上訴人及陳義雄與陳玉蘭間之上開基地租賃關係，亦不因違反實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第 3條前段及第4條第1項等規定而無效：
（一）土地法第 102條規定：租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。被上訴人依此法條，主張系爭契約無效，主要認系爭土地為等則六、地目「田」之非都市土地，不能成為土地法第 102條基地租賃之標的物，並引用土地法第82條、農業發展條例相關耕地規定及實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第 2條、第3條、第4條為其論據（見本院卷㈠第61頁反面至64頁反面）。惟土地法第 102條係關於向地政機關申請為地上權登記之規定，非關強制或禁止規定，無因違反而致契約無效之問題。又土地法第82條所謂「凡編為某種使用之土地不得供其他用途之使用」，係取締規定，非效力規定，當事人間所簽訂之租賃契約違反該規定者，尚不得依民法第71條之規定逕認為無效（最高法院98年度台上字第1493號、71年度台上字第4423號判決意旨參照）。則系爭契約縱有違反土地法第82條規定之情形，亦不能認其為無效。另系爭土地使用分區僅記載「農業區」，未列「農牧用地」，有臺中市后里區都市計劃土地使用分區證明書可稽（見原審卷㈠第37頁、本院卷㈠第54頁），足見系爭土地尚非農業發展條例第 3條第11款所稱之「耕地」，是被上訴人關於農業發展條例「耕地」之主張，顯有誤會。
（二）又在實施都市計畫以外之地區興建建築物，除本辦法另有規定外，非經縣（市）主管建築機關許可發給執照，不得擅自建造或使用。實施都市計畫以外地區，一至八等則田地目土地，除土地所有權人興建自用農舍外，一律不准建築。申請興建自用農舍之起造人，應具有自耕農身分。62年12月24日發布實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第2條、第3條前段、第4條第1項前段分別定有明文。而系爭土地原屬改制前臺中縣后里鄉之「實施都市計畫以外地區土地」，於66年間，經依「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」申請，以陳玉蘭為起造人，新建加強磚造，一層，高度 5.8公尺，面積110.88平方公尺，地址為改制前臺中縣○里鄉○○村○○路8之1號之自用農舍乙棟（即系爭農舍），並領有臺中縣后里鄉公所核發之「實施都市計劃以外地區自用農舍使用執照」（66年 9月30日六六后鄉建字第 10181號）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），且有上開土地使用分區證明書及臺中市后里區公所
105 年12月13日后區公建字第1050023223號函暨附建築執照、使用執照存根、興建農舍照片、農舍新建工程平面圖可資佐證（見本院卷㈠第95至99頁），足見系爭農舍為經主管機關許可發給執照之合法農舍，自不違反上開辦法第
2 條規定。又依同辦法第16條規定「違反本辦法之規定擅自建築者，依建築法或違章建築處理辦法之規定處理」等語，可知違反該辦法者，僅屬應予拆除、罰緩、補辦手續等行政義務問題，核其本質應為取締規定，而非效力規定，當事人間所訂契約縱有違反，亦不能認係違背強制或禁止規定。是系爭農舍原核准面積為110.88平方公尺，現農舍已增建為如附圖所示編號Ａ部分面積209.13平方公尺（見不爭執事項㈤），其增建部分固屬違建，且農舍有兼供住家使用，及系爭土地與農舍之所有權人，有實質上不一致，暨上訴人於興建系爭農舍時尚無自耕農身分（嗣已取得自耕農身份，見前案沙簡卷第102頁正面筆錄、109頁臺中市后里區農會農保投保證明單）等情形，依前揭說明，上訴人及陳義雄與陳玉蘭間之上開基地租賃關係，仍不得依民法第71條之規定逕認為無效。另農業用地興建農舍辦法係90年 4月26日始頒布施行之法令，農業發展條例第18條則係89年 1月26日始增列之條文，自不能拘束67年間訂定之系爭契約，被上訴人援引該等規定主張系爭契約無效，自無可採。
（三）綜上，系爭契約並不違反土地法第 102條規定，上訴人及陳義雄與陳玉蘭間之上開基地租賃關係，亦不因違反實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第 3條前段及第4條第1項等規定而無效。
三、上訴人與陳玉蘭間有基地租賃關係且有效，惟被上訴人未合法通知上訴人行使優先承買權，上訴人亦未合法行使其優先購買權：
（一）按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。此一基地承租人之優先購買之權，係為保護房屋所有權人與基地承租人之權益，並調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得為結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之權利。必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約同樣條件（即買賣契約上所約定之各項條件，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等）之通知後而於10日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄。民法第426條之2第 2項更規定，該通知應以書面為之。又所謂通知，係指將得以同樣條件優先購買之情事，向有優先購買權人為告知之意。如基地出賣人出賣基地並未為上述之通知者，縱基地承租人知悉其事而不為購買之表示，其優先購買權仍不能視為放棄，以貫徹土地法第104條第1項規定之立法意旨在保護房屋所有權人與基地承租人之規範目的（最高法院100年度台上字第1530號、103年度台上字第2477號民事裁判意旨參照）。
（二）查系爭農舍為上訴人及陳義雄共同出資興建，二人原始取得系爭農舍所有權應有部分各2分之1，並與陳玉蘭就系爭土地成立租用基地建築房屋契約之租賃關係，而陳義雄死亡後，其應有部分由陳宗全繼承，均如前述，則上訴人與陳宗全就系爭農舍之所有權，既為分別共有關係，上訴人單獨行使優先承買權，尚無不可。又陳玉蘭與江碧蓮訂立系爭買賣契約時，並未通知上訴人行使優先承買權，被上訴人除不否認其情外，復於本件訴訟中一再爭執上訴人之優先承買權，核情已難認陳玉蘭有依土地法第104條第1項、民法第426條之2第 2項規定合法通知上訴人行使優先承買權之事實。雖陳玉蘭於本件訴訟繫屬中，始主張其係以
104 年10月23日民事陳報狀附系爭買賣契約，對上訴人為是否行使優先承買權之通知云云（見原審卷㈠第133至134、135至147頁、本院卷㈡第 3頁反面筆錄），惟綜觀該民事陳報狀，僅在回覆原審法院函文，而就系爭買賣契約相關事項為陳述，並無任何通知上訴人行使優先承買權之意思表示，更未告知上訴人可以同一買賣條件行使優先承買權，揆諸前揭說明，其通知尚不合法，自不能以上訴人未於收受該陳報狀10日內為承買之表示，即認上訴人已放棄其優先承買權。是陳玉蘭主張其已通知上訴人行使優先承買權，未據上訴人表示承買，上訴人視為放棄優先承買權云云，均不可採。
（三）次按土地法第104條第1項前段規定基地出賣時，基地承租人有依同樣條件優先購買之權，係指承租人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意。所謂「依同樣條件優先購買」，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在承租人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為承租人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使與負擔之權利及義務，要與原與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同。故基地承租人行使優先購買權時，應接受出租人與他人所訂原買賣契約之包含標的、價金等一切條件，不得部分不接受或予以變更。如優先購買權人未能以同樣條件購買，自難謂已合法行使優先購買權（最高法院 106年度台上字第36號判決意旨參照）。次按如所承租之範圍僅為土地之一部分，就其餘部分並無承租權，則於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形下，承租人之優先購買權，應限於承租範圍內之基地。但若土地有不能分割或不能單獨使用情事，承租人主張優先承買權時，應就全部土地合併主張，不得僅就該部分土地為之（最高法院 106年度台上字第1662號、103 年度台上字第1481號判決意旨、司法院94年第 4期民事業務研究會結論參照）。
（四）查系爭土地上因有系爭農舍，已受套繪管制，迄未解除在案乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），且致系爭土地在未解除套繪管制前不能辦理分割等情，亦有臺中市后里區公所 105年12月13日后區公建字第1050023223號函、臺中市豐原地政事務所105年12月19日豐地二字第00000
00 000號函、臺中市政府都市發展局106年2月6日、同年4月26日中市都企字第1060015020、1060061420號函附卷可稽，並經證人即臺中市政府都市發展局人員蔡昆霖到庭證述在卷（見本院卷㈠第95、101、157、164頁、卷㈡第4頁反面至 5頁正面）。足見系爭土地目前有不能分割之情事，依上開說明，上訴人雖就系爭土地僅有 100坪之部分基地承租權，惟其仍應就全部土地合併行使優先承買權，始為適法，上訴人只就系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分行使其優先承買權，並不合法。況陳玉蘭與江碧蓮間係就系爭土地之全部訂定買賣契約，系爭買賣契約第一條「不動產買賣標示及權利範圍」載明為系爭土地，未列載系爭農舍，第二條約定，買賣價金每坪 3萬元，總價2466萬5850元等情，亦有系爭買賣契約在卷足按（見原審卷㈠第135至138頁），是上訴人如欲行使優先承買權，應依系爭買賣契約上開所訂之買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同之條件，要求優先成為基地買受人。然上訴人卻以單價過高為由，主張刪除系爭買賣契約總價及各期付款金額後，由上訴人與陳玉蘭於履行時自行計列價格，為其行使優先承買權之條件，徵諸前揭說明，其優先承買權之行使，自非適法。另上訴人主張系爭買賣契約標的包括系爭農舍云云，為被上訴人所否認，且依系爭買賣契約第一條記載，其買賣標的並不包括系爭農舍，已如前述，雖系爭買賣契約之附註欄第⒊點，以電腦打字記載「本買賣範圍包括未保存建物增建建物，乙方保證有權處分且隨同主建物移轉」等語（見原審卷㈠第 135頁正面），惟此記載明顯與系爭買賣契約第一條上開手寫內容不符，亦與陳玉蘭所提不動產買賣價金安全信託契約書，關於買賣權利範圍部分僅有系爭土地，而未包含系爭農舍，及系爭買賣契約第三條第一項第五款後段另以手寫註記「雙方約定乙方點交空地，地上建物不點交」等語（見原審卷㈠第141頁正面、135頁反面），復有不同，堪認被上訴人抗辯系爭買賣契約標的不包括系爭農舍，上開買賣總價僅為系爭土地之價金，尚屬可信。至被上訴人此部分主張，是否涉及系爭農舍未併同移轉問題，非本件爭點，乃不予贅述。
（五）綜上，被上訴人未合法通知上訴人行使優先承買權，上訴人亦未合法行使其優先購買權，堪可確認。故上訴人主張系爭買賣契約價金不實或應包括系爭農舍價格，並請求鑑價以確定其行使優先承買權之價金云云，亦無調查之必要。
四、本件爭點㈢既為否定，則上訴人依土地法第 104條、民法第426條之2、第242條、第113條規定，請求確認其優先承買權存在、塗銷並回復登記、訂立買賣契約並為所有權移轉登記，自均無理由。
五、綜上所述，上訴人雖證明其及陳義雄就系爭土地 100坪部分，與陳玉蘭間有租用基地建築房屋之租賃契約存在，惟上訴人並未合法行使其優先承買權，則上訴人依土地法第 104條、民法第426條之2第1、3項、第242條、第113條規定，請求確認上訴人就系爭土地，如附圖所示編號Ａ（面積209.13平方公尺）、Ｂ（217.41平方公尺）、Ｃ（135.31平方公尺）面積合計561.85平方公尺，有優先承買權存在，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人依上開同條文規定，為訴之變更，請求
（一）張呈嘉、江碧蓮應將系爭土地於 103年11月27日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記，其中張呈嘉之應有部分65340分之11237、江碧蓮之應有部分 130680分之11237（合計43560分之11237）等移轉登記，應予塗銷，並回復為陳玉蘭所有。（二）陳玉蘭應將系爭土地如附圖所示，編號Ａ（面積209.13平方公尺）、Ｂ（217.41平方公尺）、Ｃ（135.31平方公尺）部分面積合計561.85平方公尺，按相同條件（相同條件仍待鑑價釐清）與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將系爭土地之應有部分43560分之11237辦理所有權移轉登記予上訴人，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 劉長宜法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 106 年 8 月 22 日