臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第548號上 訴 人 楊宣明訴訟代理人 王德凱律師複代理人 曾參銘被上訴人 熊良子
陳春風共 同訴訟代理人 陳建三律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於民國105年10月28日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第578號第一審判決提起上訴，本院於106年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠緣訴外人即債務人張瑞珍係房屋建商，於臺中市○區○村段
○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上建築房屋，嗣於民國83年間將系爭土地設定新台幣（下同）400萬元之最高限額抵押權（下統稱系爭最高限額抵押權）給上訴人，存續期間自83年8月23日至84年9月23日。其後，張瑞珍將系爭土地上新蓋完成之建物即臺中市○區○○街○○○號6樓之4、臺中市○區○○街○○號及其所坐落之系爭土地應有部分，於84年2月25日分別出售並轉讓與訴外人陳麗琴及被上訴人陳春風，惟系爭土地上原設定給上訴人之最高限額抵押權卻漏未塗銷。嗣經陳麗琴將臺中市○區○○街○○○號6樓之4房屋及其坐落土地之應有部分出售並轉讓與訴外人李枝榮，而李枝榮於93年間過世後，其配偶即被上訴人熊良子乃因分割繼承取得該建物及其坐落系爭土地之應有部分。
㈡上訴人既於原審陳稱：張瑞珍當時因向其借款400萬元而設
定本件抵押權等語，可知上訴人抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之主債權為消費借貸債權及票據債權，上訴人即應就債權存在負舉證之責。縱張瑞珍有開支票給上訴人，惟票據之交付尚不足為交付金錢之證明。且上訴人陳稱借款來源過程先後不同情節，並與上訴人另案聲請准許拍賣抵押物之聲請狀記載不同，難以採信。上訴人既稱係用其配偶及公司之金錢借給張瑞珍，則債權人應為上訴人之配偶及公司，更見該等債權均非系爭最高限額抵押權之範圍。其次，系爭最高限額抵押權設定之存續期間為83年8月23日至84年9月23日，是該抵押權已於84年9月23日確定，其所擔保之債權即84年9月23日確定時存在之債權，上訴人票據上請求權於87年3月22日即罹於消滅時效，上訴人於消滅時效完成後5年間亦未行使系爭最高限額抵押權，故該本票債權已非屬系爭最高限額抵押權之擔保範圍。
㈢縱認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，因系爭最高限
額抵押權所擔保之債權乃84年9 月23日確定時存在之債權，清償日期亦為84年9 月23日，迄今已逾15年，業因時效而消滅，且抵押權人於消滅時效完成後5 年間均不實行其抵押權，依規定該抵押權原所擔保之全部債權已不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍。
㈣上訴人雖抗辯於85年間曾就系爭最高限額抵押權參與分配，
然參與分配無執行名義，並非與起訴有同一效力。又縱使上訴人確於85年間聲明參與分配，亦未證明有執行名義，其應係於85年間受執行法院通知拍賣後，因而具狀聲明參與分配，是上訴人既未於執行程序終結之翌日起6個月內另行起訴保持中斷時效之效力，應視為不中斷，則該債權應已罹於時效而不屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍。上訴人抗辯曾委任楊傳珍律師就原法院85年度執字第18751號強制執行事件代為撰狀聲明參與分配乙事，並不實在。上訴人是否曾取得執行名義，應負舉證之責任。
㈤並聲明：⒈上訴人應將設定於被上訴人熊良子所有坐落臺中市○區○村段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地應有部分上第一順位抵押權登記（登記日期83年8月25日、登記字號為臺中市中正地政事務所普字第045768號）予以塗銷。⒉上訴人應將設定於被上訴人陳春風所有坐落臺中市○區○村段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地應有部分上第二順位抵押權登記（登記日期83年8月25日、登記字號為臺中市中正地政事務所普字第045768號）予以塗銷。
二、上訴人抗辯略以：㈠張瑞珍於83年8月25日，向伊借用400萬元，並以其所有之不
動產設定400萬元之本金最高限額抵押權，其借款期間、利息暨違約金計算方式均與抵押權設定登記簿謄本他項權利部所載相同，有抵押權設定契約書及張瑞珍開立之票據為債權證明文件。嗣因張瑞珍積欠債務甚多，其資產於85年間遭執行法院強制執行，經原法院以85年度執字第18751號強制執行事件執行抵押物拍賣之結果，建物及所坐落土地持分由第三人拍定取得，第一順位抵押權人即三信商業銀行股份有限公司（下稱三信商銀）優先受償，然陳春風因屬第二順位抵押權人，分配無著，可知該時上訴人已聲明參加分配，惟因不足清償債權，致未獲分配，此由三信商銀向原法院陳報關於85年間執行法院執行查封、拍賣、分配、領款通知等司法文書，即足證明。又伊已於104年間另案聲請准許拍賣抵押物，是上開關於強制執行及聲請拍賣抵押物之卷證均能證明上訴人參加分配、行使權利之事實。
㈡債務人張瑞珍原任訴外人松春建設有限公司之負責人，衡諸
社會常情，果無債權存在，債務人豈會不異議，而伊於85年間參加分配之際，張瑞珍並未提出異議，顯見其亦承認系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在。倘本件債務早經清償或並未存在，豈有不收回借貸憑據、塗銷抵押權設定之可能？足認張瑞珍確有向上訴人借款，並以其不動產設定系爭最高限額抵押權給上訴人為其借款之擔保。
㈢時效因開始執行行為而中斷者，僅因權利人之聲請撤銷其執
行處分時，或撤回其聲請，或其聲請被駁回時，始視為不中斷，上訴人從未撤回或撤銷上開執行程序之參與分配，其時效自中斷之事由終止時，重行起算。
㈣並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人敗訴，系爭最高限額抵押權應予塗銷。上訴人不服，上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院補充陳述略以：㈠上訴人部分：系爭土地於強制執行時所製作之分配表載明第二順位抵押權楊宣明債權原本400萬元，債權人及債務人均未對該債權提出異議或提起分配表異議之訴，應認債務人等承認伊有抵押債權存在。又系爭土地上系爭抵押權均少於伊設定抵押權之權利範圍10000分之2281，其超出所有權權利範圍部分，亦應駁回等語。㈡被上訴人部分：上訴人應就其對債務人張瑞珍確有消費借貸之債權存在併其借款期間、借款金額交付等事，負舉證責任。且85年間是否曾聲明參與分配，已有疑義，縱認曾聲明參與分配，惟其無執行名義，並無與起訴有同一效力；實行抵押權不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內等語。
四、得心證之理由：㈠查熊良子因分割繼承，於93年5月18日自其配偶李枝榮處，
經登記持有系爭土地10000分之455應有部分，及該土地上同段00000建號房屋（門牌號碼：臺中市○○街○○○號6樓之4）；陳春風則因買賣，於84年2月25日經登記持有系爭土地10000分之863應有部分，及該土地上同段00000號建號房屋（門牌號碼：臺中市○○街○○號），被上訴人各為系爭土地應有部分之所有權人。熊良子所有系爭土地之應有部分，前經張瑞珍為上訴人設定第一順位最高限額抵押權登記（登記日期83年8月25日、登記字號為臺中市中正地政事務所普字第045768號），而陳春風所有系爭土地之應有部分，則經張瑞珍為上訴人設定第二順位最高限額抵押權登記（登記日期83年8月25日、登記字號為臺中市中正地政事務所普字第000000號），其等均約定本金最高限額為400萬元、存續期間自83年8月23日至84年9月23日、清償日期為84年9月23日、利息為年息百分之6%、違約金為每百元日息壹角計算，有系爭土地之土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書各1份在卷可參（見原審卷第9頁至第21頁、第28頁、第80頁至第83頁），復為兩造所不爭執，堪認為真正。上訴人雖辯稱系爭抵押權屬普通抵押權，被上訴人熊良子所有系爭土地持分只有10000分之455，被上訴人陳春風所有系爭土地持分只有10000分之863，均少於伊設定抵押權之權利範圍10000分之2281云云，惟張瑞珍為上訴人設定者為本金最高限額抵押權400萬元，設定權利範圍為10000分之1318（即被上訴人2人土地所有權之權利範圍總和，455＋863＝1318），有前開土地登記資料足憑，上訴人所辯顯無可採。
㈡被上訴人主張上訴人未能證明系爭最高限額抵押權所擔保之
借款債權存在，且縱該債權存在，於系爭最高限額抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年間均不行使其抵押權，抵押權消滅等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是以本件爭執在於：⒈被上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？⒉若債權存在，被上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權及系爭抵押權有無罹於時效及除斥期間？⒈被上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，有
無理由？⑴按96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條
之1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第881 條之1 第2 項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103 年度台上字第799 號判決意旨參照）。查系爭最高限額抵押權係在民法第881 條之1 第2 項規定於96年3 月28日增訂、同年9 月28日施行前所設定，雖未約定擔保債權所由生之法律關係，然登記機關已准為抵押權設定登記，兩造亦不爭執其效力，依據上開說明，自應認系爭最高限額抵押權設定為有效，合先敘明。
⑵按最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時
，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨）。而抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。復按抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。
是以，被上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，對抵押權人即上訴人提起塗銷抵押權登記之訴，揆諸前揭說明，自應由上訴人就債權存在之積極事實，即借款之交付、借貸之合意兩者負舉證責任。然查：
①上訴人稱系爭借款發生於84、85年間，有本票3紙為證，
惟其所述交付借款之事實，究係以公司清算資金或配偶個人放貸借款不明（見原審卷第87頁），且上訴人並未提出以其配偶之資金或公司清算後款項來源，確有貸與張瑞珍之證據資料以實其說，難以採信。又提出張瑞珍所簽立發票日期為84年3月23日之本票3紙共400萬元，然按支票乃無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號判決意旨參照），是縱張瑞珍有交付上訴人上開本票之事實，仍不足以證明上訴人與張瑞珍間有消費借貸之關係。況證人即張瑞珍之前配偶楊婷雅於本院到庭結證稱伊不知道張瑞珍有無向上訴人借款，且伊未向上訴人借款等語（見本院卷第246頁至247頁），而上訴人不傳喚張瑞珍證明，自不得據為上訴人有利之證據。
②又三信商銀陳報關於原法院85年度執字第18751號強制執
行事件之卷宗資料、原法院案件查詢單1份（見原審卷第108頁至第129頁、第42頁至第48頁）等件，該執行事件之執行的建物係台中市○○街○○○號、系爭土地權利範圍1萬分之963，此與系爭最高限額抵押權設定權利範圍1萬分之1318不同，有拍賣公告等件附卷可稽（見原審卷第120頁至第128頁），是否拍賣同一標的物，顯有疑義。又拍定後由民事執行處製作86年5月14日分配表後分配，上訴人因第一順位抵押權人即三信商銀優先清償，其分配金額為0元未獲清償，此僅足認上訴人於85年間以第二順位抵押權人身分參與分配，且按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，則因上訴人形式上為張瑞珍上開所有房、地之抵押權人，其僅需檢具抵押權之證明文件即可參與分配，而依上開案件查詢單，並查無關於上訴人及張瑞珍間其他聲請拍賣抵押物或民事訴訟之案號，亦難認上訴人就張瑞珍之債權業經民事訴訟之實體認定，自難僅憑上訴人曾於另案以張瑞珍上開房、地第二順位抵押權人參與分配一事即認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。再者，縱張瑞珍於上開強制執行案件中並未對上訴人參與分配提出異議，然因上訴人所分配之金額為0元，張瑞珍對此提出異議並無實益，即無從以張瑞珍於該強制執行程序中並未聲明異議遽認張瑞珍有何承認上訴人對其有400萬元債權之情形，上訴人執此抗辯，亦屬無據。而證人楊傳珍律師於原審證稱有無聲請抵押權裁定已沒有印象等語（見原審卷第162頁），亦不得據為上訴人有利之證據。上訴人欲調取三信商銀關於另件拍賣抵押物事件資料，經該銀行回復本院稱原法院85年度執字第10755號執行事件相關資料已逾二十年而銷毀（見本院卷第258頁），亦無法證明上訴人之系爭借款債權確係存在。
③上訴人復提出同意書1紙為證據，然其上係記載：「茲將
○○○區○村段000-5、000-6、000-48地號、0000建號之所有權狀及設定抵押所需資料提供楊宣明辦理第二胎設定抵押金額新台幣肆佰萬元‧‧‧立同意書人：張瑞珍。中華民國83年8月22日」等語，亦僅能證明張瑞珍確實同意就上開所述關於遭三信商銀聲請強制執行之房、地設定抵押金額為400萬元之第二順位抵押權給上訴人，並未記載、說明上訴人貸給張瑞珍之實際借款金額、利息或違約金為何，無從認定上訴人確有貸與張瑞珍400萬元。
④上訴人另提出原法院104年度司拍字第478號准予拍賣抵押
物裁定，惟准予抵押物拍賣之裁定僅為非訟事件之形式審查性質，不具實體審查之效力，實難單憑該裁定遽認上訴人辯稱系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在等情為可採。
⑤從而，上訴人並未舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之
借款債權存在，並有交付之事實，是被上訴人主張本件尚無從認定系爭抵押權所擔保之借款債權確屬存在等語，應屬有據。
⒉況上訴人於85年間曾以張瑞珍上開房、地第二順位抵押權
人於原法院85年度執字第18751號強制執行事件參與分配，已如前述，上開執行事件因執行金額不足清償債權，致未能全部執行，經執行法院於86年6月17日發給執行債權人三信商銀債權憑證而結案（見原審卷第128頁），足見上訴人未受分配，非因其撤回參與分配或聲明被駁回所致，故無民法第136條第2項視為不中斷規定之適用。而時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項復有明定。系爭最高限額抵押權擔保之借款債權，於上訴人85年間向執行法院聲明參與分配而中斷時效之進行，其請求權消滅時效自該執行事件終結時（即86年6月17日）重行起算，距今已逾15年，則系爭最高限額抵押權擔保之借款債權消滅時效於101年6月17日業已完成。債權時效完成後之5年即至106年6月17日內，抵押權人並未有實行抵押權之證據，則被上訴人主張系爭最高限額抵押權業已因民法第880條規定除斥期間經過而消滅，即堪採信。上訴人雖於104年間對被上訴人另案聲請准許拍賣抵押物，惟聲請法院拍賣抵押物之場合，必須抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，然上訴人並未提出相關證據以資證明其業持上開104年度拍賣抵押物裁定向法院聲請強制執行或參與分配，且相關執行卷並已銷毀，則系爭最高限額抵押權業已消滅。
五、綜上所述，本件被上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，併時效業已完成，而5年內未實行抵押權為可採；上訴人無法舉證借款債權存在及借款交付之事實，及時效完成後5年內有實行抵押權，所辯均為無可取。被上訴人自得請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記。從而，被上訴人本於民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，無庸再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 106 年 8 月 29 日