臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第552號上 訴 人 廖國良被上訴人 廖美香訴訟代理人 張崇哲律師複代理人 黃瑋俐律師
張仕融律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國 105年10月27日臺灣臺中地方法院 105年度訴字第2637號第一審判決提起上訴，本院於106年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、兩造於民國103年9月18日就址設臺中市○○區○○路0段000號之「東立燈飾行」營業讓渡事宜簽立讓渡契約（下稱系爭契約），系爭契約第 1條約定之真意，其讓渡之標的僅有「店內牆壁、天花板展示之燈具、生財器具」，不含店旁倉庫內堆放之存貨（下稱系爭存貨），系爭存貨之所有權仍屬被上訴人所有，兩造約定於讓渡後，被上訴人至店內搬走系爭存貨。被上訴人於簽約前二日即103年9月16日，先指定當時被上訴人公司副總經理盧清山、員工彭國華共同清點系爭存貨，予以裝箱打包，再分別貼上寫有數量之紙張，同日上訴人亦指派王晨洋、陳忠華前往清點，系爭存貨經被上訴人清點完成製作盤點清單，由上訴人指派上開人員確認無訛並簽名。嗣被上訴人於103年9月19日、20日欲至東立燈飾行搬運系爭存貨時，突遭上訴人阻止，上訴人並以被上訴人涉犯無故侵入住宅、竊盜、詐欺為由提起告訴，惟此案業經臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第210號為不起訴處分。詎被上訴人於105年7月28日另案開庭偶遇王晨洋，始知上訴人已將東立燈飾行店內牆壁、天花板展示之燈具及系爭存貨變賣一空，被上訴人對於系爭存貨之所有權受有侵害，爰依民法第184條第1項、第179條、第181條但書規定，請求上訴人依上揭盤點清單所示各貨品單價，賠償被上訴人總額新臺幣（下同）3,298,015元。
二、又上訴人就系爭契約約定之第4期至13期款項，共計10期200萬元，均未按期兌現，已違反系爭契約第 2條約定，依系爭契約第 8條約定，被上訴人有權解除系爭契約，被上訴人於
105 年3月9日委請律師發函催告上訴人於函到3日內給付200萬元讓渡金，逾期不再催告即解除契約，上訴人於105年3月10日收受函文後，均未置理，是被上訴人業於105年3月14日解除系爭契約。上訴人未說明店內尚有何存貨，堪認店內存貨已滅失而不能返還，依系爭契約第 1條約定可知，兩造於締約時已就店內物品售價為包裏式議價，並未明確約定各筆裝修、全部生財器具、存貨之實際價金數額，於主觀上、客觀上均認同店內物品之價額為 300萬元，始達成系爭契約價金之合意，是上訴人因不能返還店內物品原物而須償還之價額即為兩造約定之價金300萬元，上訴人僅交付被上訴人100萬元，為此爰依民法第259條第6款規定，請求上訴人償還其餘 200萬元。又被上訴人已將兩造合意之讓渡標的全數交付上訴人，並無違約，有另案原審法院 104年度訴字第2733號回復原狀事件（下稱另案回復原狀事件）民事判決理由所判認，上訴人自無行使同時履行抗辯之餘地。亦不得請求返還100萬元價金。總計上訴人應給付被上訴人5,298,015元（3,298,015＋2,000,000＝5,298,015 ）及其法定遲延利息等語。
貳、上訴人則以：
一、系爭契約書第 1條明確約定讓渡項目包含「存貨」，兩造於103年9月18日契約成立時，被上訴人即將東立燈飾行店面之鑰匙交付上訴人，顯見被上訴人當天已依約將東立燈飾店及其店內所有物品，包括契約所示之「店內一切裝修、全部生財器具、存貨」，交付上訴人占有中，在兩造未清點，僅有交付鑰匙之情況下，該約定內容應係103年9月18日交付鑰匙時，系爭不動產及其店內物品之總和為準，若上訴人未取得店內存貨之所有權，又何須在同年月19、20日被上訴人請員工至東立燈飾行搬運存貨時，向檢察官提出刑事竊盜告訴。
足見兩造簽約當時之真意，雙方已具體約定讓渡之貨物包含「存貨」。該盤點清單內所載內容，即為依約讓渡之「存貨」，而非上訴人同意被上訴人搬走之物品，此亦經另案回復原狀事件判決所是認，系爭存貨為上訴人所有，上訴人自得自由處分，被上訴人請求賠償並無理由。
二、依民法第264條規定，上訴人業於被上訴人催告給付第4期至13期之讓渡價金「前」，因被上訴人未依契約讓渡「存貨」，上訴人業於 103年12月，以另案回復原狀事件向被上訴人訴請依約讓渡「存貨」，即已行使同時履行抗辯，自不生遲延責任，故被上訴人未將存貨返還前，上訴人得拒絕給第 4期至13期之讓渡價金，被上訴人不得以上訴人未依約繳納價金為由解除系爭契約，故系爭契約仍有效存在，被上訴人不得依民法第259條第6款規定為請求。且縱認系爭契約已解除，則解除契約後，亦不得請求尾款 200萬元，另被上訴人迄今無法舉證已遭上訴人販售燈具數量及利益為何，僅以未由上訴人親自簽名盤點之清單，要求返還 3,298,015元，實無理由。況契約解除時，雙方互負回復原狀之義務，被上訴人未將受領之 100萬元及本票10紙返還上訴人前，上訴人自得拒絕返還所受之物或償還不能返還物之價額等語，資為抗辯。
叄、原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人5,
298,015元及自105年9月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並依被上訴人之陳明酌定相當之擔保金額，為准予假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷第78至79、119 頁反面）：
一、不爭執事項：
（一）兩造於103年9月18日，就址設臺中市○○區○○路0段000號之「東立燈飾行」營業讓渡事宜，簽立讓渡契約（見原審卷第9至11頁，即系爭契約），作價300萬元，由被上訴人將東立燈飾行讓渡予上訴人。上訴人已給付被上訴人第1至3期讓渡金100萬元，餘款200萬元，由上訴人開立20萬元本票10張，尚未兌現。
（二）上訴人曾以被上訴人違約而於104年10月1日解除系爭契約為由，訴請被上訴人返還 100萬元及上開本票，經原審法院以 104年度訴字第2733號判決駁回確定在案（即另案回復原狀事件）。
（三）103年9月16日客戶報價訂購單係證人王晨洋、陳忠華盤點存貨之結果（內容詳如原審卷第55至61頁客戶報價訂購單），總價合計3,298,015元。
（四）上訴人曾以被上訴人於103年9月19日至20日，至東立燈飾行搬走物品，而告訴被上訴人竊盜等罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第210號不起訴處分在案。
（五）被上訴人以上訴人未給付餘款200萬元，於105年3月9日委請律師發函催告上訴人於函到 3日內給付，逾期不再催告即解除契約，上訴人於105年3月10日收受該函文（見原審卷第65、66頁，下稱系爭函文）。
（六）如系爭存貨認定屬於系爭契約之讓渡範圍，則系爭存貨屬上訴人所有。
二、本件爭點：
（一）請求系爭存貨3,298,015元部分：⒈系爭契約之讓渡範圍有無包括系爭存貨？⒉如系爭存貨屬被上訴人所有，上訴人是否予以出售？是否
得到系爭存貨之利益3,298,015元？⒊如上開爭點⒈⒉均為是，則被上訴人主張依契約第 8條約
定、民法第184條第1項前段、第179條、181條但書，請求上訴人給付3,298,015元，是否有理由？
（二）請求200萬元部分：⒈被上訴人主張以系爭函文催告後，系爭契約於105年3月14
日合法解除，是否有理由？⒉如被上訴人上開解除契約合法，被上訴人依民法第 259條
第6款規定，請求上訴人給付200萬元，是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、請求系爭存貨3,298,015元部分：
（一）系爭契約之讓渡範圍，有包括系爭存貨：⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例意旨參照）。查兩造於103年9月18日，就址設臺中市○○區○○路0段000號之「東立燈飾行」營業讓渡事宜，簽立讓渡契約，作價 300萬元，由被上訴人將東立燈飾行讓渡予上訴人等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），且有讓渡契約書附卷可稽（見原審卷第9至11頁）。依系爭契約第1條約定：「甲、乙雙方就下列營業之讓渡事宜簽立契約，甲方（東立燈飾行，負責人被上訴人）將東立燈飾行坐落臺中市○○區○○路0段000號店內一切裝修、全部生財器具、存貨作價為 300萬元整讓渡乙方（即上訴人）」之內容，明確指出讓渡標的為「【店內】一切裝修、【全部】生財器具、【存貨】」，文義解釋上，「存貨」一詞，無法排除包括店內倉庫之系爭存貨。且以東立燈飾行之店面及倉庫均在同棟建築，室內亦有三道內門相通之情（見本院卷第190、200頁之店面倉庫全景照片、平面圖，由上訴人提出，被上訴人不爭執，見本院卷第178頁反面至179頁正面筆錄），益證倉庫之系爭存貨屬讓渡標的。況被上訴對契約文字上係約定全部歸上訴人所有，並不爭執（見本院卷第31頁反面筆錄），卻主張實質上約定不同，兩造另有真意，即系爭契約之讓渡標的僅有「店內牆壁、天花板展示之燈具、生財器具」云云，除與上開契約明文約定不符外，經本院一再闡明要求被上訴人臚列讓渡之財產，尤其訂立系爭契約時，店內物品清單（見本院卷第135、138、146、148至149、166頁），被上訴人僅表明「生財器具」例如辦公桌、電腦之類，即無法再提供資料（見本院卷第31頁反面、166 頁正面筆錄），足見被上訴人上開反於契約約定內容之主張，尚乏依據。且被上訴人所謂「店內牆壁、天花板展示之燈具」，要屬展示商品，通常僅供消費者觀看檢視，與存貨商品之性質及價值，均不相同，該展示燈具歸類為店內「一切裝修」或「生財器具」，尚可理解，然解為「存貨」，則過於牽強，要不可採。
⒉又經本院調閱東立燈飾行之商業登記資料結果，其為獨資
商號，原負責人為廖宏彬，嗣變更為被上訴人，資本額僅20萬元等情，有商業查詢、彰化縣政府106年9月13日府建商字第1060309817號函暨附商業登記抄本在卷足憑（見本院卷第134、162至164頁）。而系爭契約讓渡金高達300萬元，被上訴人自承簽約當天交付鑰匙予上訴人，已點交，因（東立燈飾行）商號已轉讓，其將稅籍及商業登記全部註銷，店面租約是上訴人直接與房東簽約等語（見本院卷第117頁反面至118頁反面筆錄）。則以被上訴人所言，上訴人受讓之店面，既未承接商號名稱、客戶及店面租約等利益，主要價值源於店內財產，何以資本額20萬元之「東立燈飾行」，可作價 300萬元讓售予上訴人，當非被上訴人所稱「店內牆壁、天花板展示之燈具、辦公桌、電腦」所能含括。況被上訴人迄未陳明並舉證除系爭存貨外，讓渡之財產其具體內容及價值為何（另案回復原狀事件，被上訴人所列如判決書附表二物品：①招牌 LED；②辦公室設備、裝潢、硬體及軟體設備；③1F及2F天花板燈具、牆壁燈及燈泡，同無清單及證據），更難認上開展示燈具及辦公桌等物品，存有 300萬元價值。是系爭契約之讓渡標的，除去系爭存貨後，既無 300萬元之財產內容，益證系爭存貨當屬讓渡範圍無訛。且以被上訴人主張系爭存貨價值為3,298,015元，對照系爭契約之讓渡金為300萬元以觀，及證人王晨洋於本院具結證稱：這店原是伊朋友陳清輝，於102年間，以350萬元頂讓給廖美香，當時貨都有點給廖美香，廖美香經營不到 1年，經營不下去，伊才介紹給廖國良等語（見本院卷第52頁反面至53頁、55頁反面筆錄），亦可知系爭契約讓渡金 300萬元，係包括系爭存貨價值在內，方屬合理。
⒊又被上訴人主張於103年9月16日，先指定其公司副總經理
盧清山、員工彭國華清點系爭存貨，同日上訴人亦指派王晨洋、陳忠華前往清點，清點完成後，被上訴人製作盤點清單，由上訴人指派人員確認無訛並簽名云云，為上訴人所否認。而檢視被上訴人提出之所謂盤點清單，其證物名稱實為「東立（金品）燈飾有限公司客戶報價（訂購）單」（下稱系爭客戶報價訂購單），且訂購日期載為103年9月16日，係證人王晨洋、陳忠華盤點存貨之結果（內容詳如原審卷第55至61頁客戶報價訂購單）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）。而證人王晨洋於本院具結證稱：伊與廖國良沒有主僱關係，伊在簽約三、四天前到店內進行清點，是廖美香跟陳清輝叫伊去清點，清單是事先寫好，再轉給伊幫她清點，清單是指原審卷第55至61頁客戶報價訂購單，伊在第五頁簽名，是確認廖美香要還給陳清輝的貨，因廖美香 350萬元款沒付清，廖美香開票給陳清輝，錢還不出來時，就拿貨來抵；清點時廖國良不在場，清點完也沒有打電話給廖國良；是伊跟陳忠華清點，核對沒有很精確，是一箱一箱點，沒有拆封，伊等只核對箱子上面的清單，價錢是廖美香寫的；伊沒辦法確認清單有沒有交給廖國良等語（見本院卷第52頁反面至57頁反面、59頁正面）；證人陳忠華於本院具結證稱：伊不清楚本件讓渡的事，有○○○區○○路○段東立燈飾行點過東西，不知道誰叫伊去的；伊是跟王晨洋去的，當時只是隨便點一點，伊不知道廖美香、廖國良有無在場；現場多少貨多少錢伊都不清楚；伊沒辦法確認有沒有拿清單給廖國良，清單交給誰伊不知道等語（見本院卷第57頁反面至58頁反面）。足見系爭客戶報價訂購單，並非兩造派員會同清點所製，而係被上訴人單方製作之文件，未經上訴人確認簽名無訛，自不拘束上訴人，況王晨洋係受被上訴人之委託，在簽約前出面為其概略盤點，王晨洋、陳忠華均非上訴人授權之人員，與被上訴人上開主張，全不相符，益徵被上訴人所述，實不可採。至證人盧清山於本院具結證稱系爭客戶報價訂購單，係其於簽約後，派員工汪俊明、彭國華、黃于芳所清點，再由廖美香製作云云（見本院卷第 113頁反面、115 頁筆錄），更與事實不符，無從採信。⒋又證人王晨洋、盧清山雖於本院具結證稱：系爭契約讓渡
標的不包括系爭存貨云云（見本院卷第53頁正面、116 頁反面筆錄），惟證人王晨洋亦證稱：伊簽約時有在場，但沒看到簽約內容；伊沒看到契約書，只知道廖國良要來買，簽約時講什麼跟伊沒關係，當場還有10幾個人；伊聽到那家店有賣一些貨出去，店內上面吊的燈飾不能動，店內下面準備好要出的貨，要給廖美香出貨，辦公桌要留給廖國良；簽約當天沒有講倉庫裡面的貨；伊沒辦法確定契約內的貨到底有沒有包括倉庫內的貨，契約怎麼寫伊也沒看到；103年9月19、20日廖美香自店內搬運貨品時，應該沒有包含伊清點的那批存貨，因簽約後隔幾天伊去看那批貨，都還在倉庫裡面等語（見本院卷第52頁反面至57頁反面、59頁正面筆錄）；證人盧清山另證稱：伊是廖美香原先員工；簽約時伊有在場，伊做合約審查時，廖美香提到出售的標的只有天花板跟牆壁的燈飾，其他庫存商品都是屬於本公司的，合約有一條一條拿出來審查，當天伊有跟廖美香講是否要在合約上把標的寫清楚，廖美香說跟廖國良是舊識，不需要在合約上註明；伊不清楚讓渡過程，簽約當場伊只關心契約第一條出售的標的，這關係到伊的存貨管理，所以要先釐清，伊有提出是否要註明在合約上，他們說不用；契約是廖國良打的，伊有提出質疑；交易內容只有他們才知道，伊請示廖美香出售標的，廖美香說是天花板、牆壁上燈飾；伊當場在廖國良、廖美香面前講，要不要把這個範圍寫上去，廖美香說不用寫上去，廖國良沒有表示任何意見；伊這個意見廖美香沒有採納，存貨是什麼現在仍有疑問；簽約隔天伊有派員工去，沒有載走存貨，因量很多，需要二、三天才能搬完，先把屬於營業大廳
LED 搬走，順便盤點倉庫裡面的東西，第二天下午，廖國良有來，說這些東西是屬於他的，不能搬等語（見本院卷第113頁反面至117頁反面筆錄）。互核其等前後證述，對重要訂約細節，多有矛盾，且避重就輕，盧清山負責被上訴人方之契約審查，就系爭契約第 1條已提出質疑，卻未被採納，更顯上開證人所證系爭契約讓渡標的不包括系爭存貨乙節，要屬不實，顯不能證明上訴人曾同意系爭契約之讓渡標的「存貨」，僅指天花板及牆壁燈飾，而不包括系爭存貨在內，被上訴人此部分主張，難信為真。
⒌上訴人曾以被上訴人於103年9月19日至20日，至東立燈飾
行搬走物品，而告訴被上訴人竊盜等罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第210號不起訴處分在案等情，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），且有該不起訴處分書存卷可查（見原審卷第62至64頁），並經本院調閱該刑事偵查卷宗核閱無訛。惟該不起訴處分內容，究屬刑事竊盜等罪行認定問題，本與民事法律關係所涉要件不同，亦不足拘束本院判斷，況該處分書僅認兩造未具體約定讓渡貨物為何，並未指出系爭存貨誰屬。且依證人王晨洋於該案證稱：簽約當天廖美香將鑰匙交給廖國良，廖美香有說一些貨賣出去了，要交給客人，廖國良說ok你賣出去的就讓妳搬；第三天廖國良打電話給伊，說店裡為何有人在裡面，伊趕過去時，廖美香貨車已在店旁的倉庫搬東西，過15分鐘，廖國良過來，兩人吵起來，廖國良說為何過了戶，妳還可以搬東西；簽約時沒講該店轉讓的範圍，廖美香就只有地面兩堆東西，說已經賣掉，準備要載走，當時沒有清點店內東西等語（見該偵查卷第31頁），核與上訴人當時指稱：伊只答應讓廖美香搬走放在角落她已賣出的燈具等語相符（見該偵查卷第42頁正面）。則見上訴人未曾同意被上訴人搬走倉庫內全部存貨，是上開不起訴處分書，不足為被上訴人有利認定。又上訴人曾以被上訴人違約而於104年10月1日解除系爭契約為由，訴請被上訴人返還100萬元及本票，經原審法院以104年度訴字第2733號判決駁回確定在案等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），且有該判決書附卷可按（見本院卷第37至47頁），並據本院調閱該回復原狀事件卷宗核對屬實。該判決認定：兩造契約所載之「店內一切裝修、全部生財器具、存貨」，在兩造未為清點，僅交付鑰匙之情況下，應以103年9月18日被上訴人交付上訴人鑰匙之時，店內物品之總和為準等語（本件店面房地之不動產非被上訴人所有，該判決另將之列為系爭契約讓渡標的，尚有未洽），亦足佐證兩造訂立系爭契約時，存於店內倉庫之系爭存貨，應屬讓渡標的範圍。至證人王晨洋所稱：廖美香無法經營三間店，要讓出一間店等語，及證人盧清山所稱伊公司等語（見本院卷第52頁反面、113 頁反面筆錄），係因廖美香另設有東立燈飾有限公司（資本額60萬元），並自行將臺中市○○區○○路0段000號載為分店（無分公司資料）所致，尚不影響本院上開判斷。
⒍綜上，依系爭契約之文義解釋，佐以價格分析，並參酌證
人證述及另案刑、民事件卷證，上訴人主張系爭契約之讓渡範圍，包括系爭存貨，堪信為真。
（二）被上訴人主張依契約第8條約定、民法第184條第1項前段、第179條、181條但書，請求上訴人給付3,298,015元，並無理由：
查如系爭存貨認定屬於系爭契約之讓渡範圍，則系爭存貨屬上訴人所有乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥）。而系爭存貨屬於系爭契約之讓渡範圍，已如前述，則系爭存貨即屬上訴人所有，上訴人予以出售，係其正當權利之行使，自無違約情事，核與系爭契約第 8條關於違約處罰約定未合，亦不構成侵權行為或不當得利，且上訴人是否得到系爭存貨之利益 3,298,015元，與被上訴人無涉，已無審究必要。是被上訴人主張依契約第 8條約定、民法第184條第1項前段、第179條、181條但書，請求上訴人給付3,298,015元，實無理由。
二、請求200萬元部分：
（一）被上訴人主張以系爭函文催告後，系爭契約於105年3月14日合法解除，並無理由：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。此所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（見最高法院 100年度台上字第1679號、95年度台上字第1489民事裁判意旨）。且所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內；買賣契約為雙務有償契約，是買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由致生物之瑕疵時，自得依上述規定主張同時履行抗辯（最高法院74年度台上字第1796號民事裁判意旨參照）。
⒉兩造訂立系爭契約後，上訴人已給付被上訴人第1至3期讓
渡金100萬元，餘款200萬元，由上訴人開立20萬元本票10張，尚未兌現；被上訴人乃以上訴人未給付餘款 200萬元，於105年3月9日委請律師發函催告上訴人於函到3日內給付，逾期不再催告即解除契約，上訴人於105年3月10日收受該函文等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈤），且有系爭函文可查（見原審卷第65、66頁），堪信為真。
然上訴人主張被上訴人未依約讓渡系爭存貨，上訴人業於
103 年12月訴請回復原狀事件中，向被上訴人請求履行，爰此行使同時履行抗辯，被上訴人解除契約不合法等語。查系爭契約之讓渡標的包括系爭存貨，均如前述，而被上訴人自上開刑事偵查案件及另案回復原狀事件，乃至本件審理中，一再主張系爭存貨屬其所有，並積極要求返還，甚至於簽約後派員搬貨，縱另案判決為上開認定，並以訂約當日被上訴人交付鑰匙時，店內物品（包括系爭存貨）已交付上訴人，而認被上訴人未違約後，被上訴人仍未承認上訴人對系爭存貨之所有權。且另案回復原狀事件中，兩造復對被上訴人僅交付給上訴人天花板及牆壁上燈具，其餘店內生財器具，被上訴人未交付給上訴人之情，不予爭執（見本院卷第39頁），參諸上情，堪認被上訴人交付上訴人之系爭契約標的存有可歸責於被上訴人之瑕疵，其中權利瑕疵之情節，甚較第三人主張權利之情形為重。而系爭契約屬雙務契約，被上訴人上開交付無瑕疵標的物之契約債務，與上訴人給付 200萬元餘款之契約債務，在履行上有牽連關係，並本於同一雙務契約而發生，立於互為對待給付關係，基於法律公平原則，揆諸前揭說明，上訴人主張同時履行抗辯權，即有所據。被上訴人於105年3月為上開催告及解除契約之意思表示時，上開瑕疵尚存在，斯時上訴人已提起另案回復原狀事件（見該案卷第 1頁收文日期章記載104年9月22日），應認係合法行使其同時履行抗辯權，自得拒絕給付餘款，則被上訴人以上訴人經催告未給付 200萬元餘款為由而解除系爭契約，即不合法，其主張以系爭函文催告後，系爭契約於105年3月14日解除，為無理由。
（二）上開解除契約不合法，被上訴人依民法第259條第6款規定，請求上訴人給付200萬元，自無理由。
三、綜上所述，被上訴人依系爭契約第 8條、侵權行為、不當得利、民法第259條第6款規定，請求上訴人給付 5,298,015元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 莊嘉蕙法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 106 年 11 月 14 日