臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第534號上 訴 人 唐 寬
唐春玉唐瑞鴻上三人共同訴訟代理人 顏火炎律師被 上訴人 羅玉嬌訴訟代理人 林宗翰律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年9月19日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第514號第一審判決提起上訴，本院於106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人應連帶給付被上訴人逾新臺幣叁萬陸仟壹佰肆拾玖元；㈡命上訴人應連帶給付被上訴人逾新臺幣叁萬柒仟壹佰貳拾肆元；㈢上訴人應自確定判決之日起至土地返還日止按年連帶給付被上訴人逾新臺幣參萬壹仟玖佰叁拾壹元，暨該部分訴訟費用負擔及假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
經廢棄部分第一審，及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、被上訴人主張：伊與訴外人邱大宏為夫妻，兩人於民國（下同）95年間共同買受坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段 00000地號土地（下稱前332-2土地）、權利範圍39/120之所有權，而前332-2土地於101年 6月4日經共有人協議分割為332-2（下稱後332-2土地）、332-11地號（下稱332-11土地）土地，並於同年 7月26日登記由伊、邱大宏及訴外人張振豐分別取得332-11土地、權利範圍各為13/28、13/28、2/28。嗣張振豐、邱大宏分別將332-11土地持份輾轉出賣予訴外人邱秀霞、賴文江，由其二人各取得75/280、75/280之所有權。嗣332-11土地經100年地籍重測後變更為光華段829地號（下稱系爭土地）。
又系爭土地早年有一磚造平房坐落其上，門牌號碼為苗栗縣○○鎮○○路 ○○○號（下稱系爭房屋），未辦理地上建物之保存登記，多年以來均無人居住使用，土地登記謄本上亦無地上權人之記載，前於前 332-2土地分割調處時即協議由取得土地之人自行排除。詎上訴人唐寬、唐春玉、唐瑞鴻（下稱唐寬等人）未經伊及其共有人之同意，竟自96年底即逕自遷入占用系爭房屋居住，侵害伊及其他共有人之權利。伊雖多次要求上訴人離開，上訴人仍置之不理。爰依民法第 821條、第767條第1項、第179條、第184條第1項前段及第185條第 1項之規定，聲明求為命：㈠唐寬等人應將系爭土地上如原審判決附圖編號 A所示之系爭建物拆除後，將土地交還予伊及其他共有人；㈡唐寬等人應連帶給付被上訴人，自99年11月13日至102年 4月21日前之不當得利4萬3645元；㈢唐寬等人應連帶給付伊及其他共有人，自102年 4月22日至104年10月21日之不當得利 7萬9991元㈣唐寬等人應自判決確定日起至返還系爭土地之日止，按年連帶給付被上訴人及其他共有人3萬1980元，及自民國104年11月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（未繫屬本院者，不予贅述）。
貳、上訴人則以：伊等之祖父唐阿乾生前以佃農之身分向訴外人張秋畑之祖父承租坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○段000000000000000地號土地耕作，雙方有三七五耕地租約關係存在。因唐阿乾與張秋畑之祖母為堂兄妹關係，張秋畑之祖父遂於出租 707等地號土地時，一併將前 332-2土地及其上建物交付唐阿乾以供作農舍使用，且於61、62年間，唐阿乾因人口增加、兒女成年，徵得訴外人張松海（張秋畑之父）同意，將原住土造簡陋房舍以碑瓦修建，並增建後棟建物（含系爭建物），渠等間已成立使用借貸之法律關係，因伊等繼承唐阿乾使用借貸之法律關係，是兩造間使用借貸之法律關係仍然存在，且未定有期限，而伊等借用系爭土地之目的，既為繼續使用伊等或其先人前所建造之農舍以便利耕作之借用為目的，自以伊等使用系爭土地之目的完畢時，返還期限始屆至。伊等之耕地租約尚存在，系爭建物仍係供便利耕地耕作之目的使用，則系爭土地使用借貸契約尚無依借貸目的使用完畢之情形。況被上訴人與邱大宏於購買前 332-2土地之應有部分時，已知悉系爭土地上有如原審判決附圖所示編號 A地上物，且邱大宏於伊等與張秋畑間於前案拆屋還地訴訟中（業經最高法院 105年度台上字第2265號判決確定）為參加人，於訴訟中均有充分之攻擊防禦，對於渠等間就前 332-2土地存在使用借貸法律關係亦知之甚詳，被上訴人為規避使用借貸法律關係及民事訴訟法第63條之參加人效力，被上訴人竟另提起本件訴訟，被上訴人權利主張顯然違反誠實信用原則等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人依民
法第821條、第767條第 1項規定，請求上訴人將如原審判決附圖所示 A所示之地上物拆除後，將系爭土地返還被上訴人與其他共有人全體，並連帶給付4萬3645元、7萬9991元、並自確定判決之日起至土地返還日止按年連帶給付被上訴人及共有人3萬1980元，及自104年11月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，為上訴人一部敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並補陳：被上訴人係於95年受邱大宏依夫妻贈與獲得前 332-2土地之應有部分，受贈之時已知悉該土地上有如原審判決附圖所示編號 A地上物，該受讓土地之第三人既已知悉使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則而不得為之等語。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：系爭土地上早於38年間已有訴外人張阿龍設定地上權，張松海已非土地使用之同意權人。故唐寬等人之祖父唐阿乾縱使有向張松海取得借用同意，亦是無效同意；況使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力，土地買受人並不當然繼受其前手之使用借貸關係。且系爭房屋已超過以耕作為目的所建之簡陋房屋，非三七五減租條例下所容許之農舍，並不符三七五減租條例之農舍要件等語。
肆、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人羅玉嬌與邱大宏為夫妻。
㈡坐落苗栗縣○○鎮○○段 ○○○○號土地（重測前：蟠桃段後
庄小段332-11地號，係分割自同段 332-2地號），面積283.73平方公尺。被上訴人與邱秀霞、賴文江為共有人，應有部分各為13/28、75/280、75/280。
㈢重測前蟠桃段後庄小段 332-2地號土地，係被上訴人與邱大
宏於民國95年間以贈與為原因而共同取得，權利範圍39/120之所有權。
㈣332-2地號土地，於101年 6月4日經共有人協議分割為332-2
、332-11地號。其中332-11地號，於同年 7月26日登記為被上訴人、邱大宏及訴外人張振豐分別共有、權利範圍各為13/28、13/28、2/28之所有權。嗣後訴外人張振豐與邱大宏分別將所有系爭332-11地號土地應有部分2/28、13/28輾轉賣予邱秀霞及賴文江，邱秀霞及賴文江分別取得系爭332-11地號土地登記權利範圍各為75/280、75/280之所有權。
㈤門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路 ○○○號的磚造平房，係坐落在系爭土地上，上訴人等人為該平方之處分權人。
㈥上訴人○○○鎮○○段後庄小段708、708之1、708-2、708-
3、796、796-4地號土地之所有權人張建作於104年 1月簽訂三七五租約。該土地土地目前仍有耕作之事實。
㈦欲拆除的系爭房屋，與上開租賃的土地僅相隔中央路一米多的馬路。系爭房屋亦有繳納電費及使用之事實。
㈧系爭土地（分割重測前332之2土地）於光復初期之35年 6月
10日登記時，地目即為建地，36年 2月為訴外人張鳳維、張鳳登、張鳳順、張鳳坤與被上訴人之父張松海等人共有，於38年 8月30日並由張阿龍設定無定期之地上權，權利範圍空白，並發給權利證明書頭份字第1152號等情，有系爭土地自光復初期迄今之登記謄本在卷可憑（見本院卷第123、126、127頁、本院100年度上字第375號卷㈠第129頁反面）。張阿龍為被上訴人之祖父，已於28年（昭和14年） 8月25日死亡，其設定登記之申請資料亦已銷毀，無從查考，有除戶戶籍謄本及苗栗縣頭份地政事務所 104年12月22日函在卷可憑（見本院卷第70頁、155頁）。
㈨系爭土地（分割重測前332之2土地）於51、52年間，共有人
為張松海、張建一、張凰坤、張凰德、張運登、洪阿水等人，亦有前揭苗栗縣頭份地政事務所 104年12月22日函在卷可憑。
伍、得心證之理由：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又使用借貸契約終止後，貸與人除得本於借用物返還請求權，請求返還借用物外，倘貸與人為借用物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還借用物。違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院78年度台上字第 610號、86年度台上字第2272號裁判意旨參照）。
二、被上訴人主張伊為系爭土地共有人之一，業據其提出土地登記謄本（見原審卷第 25-27頁）為證；而唐寬等人主張系爭土地上蓋有系爭建物，係伊等自唐阿乾繼承而取得，目前稅籍納稅義務人為伊等名義，伊等就系爭建物有事實上之處分權等情，有系爭建物稅務電子闡門財產所得調件明細表（見原審卷第41、68頁證物存置袋）在卷可稽，並經原審法院於104年12月23日 會同兩造及苗栗縣頭份地政事務所人員勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、當日所攝現場照片 8幀及系爭建物占用現況之 104年12月28日土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第148-161頁）， 且為兩造所不爭執。被上訴人主張唐寬等人無權占用系爭土地，唐寬等人則以伊等就系爭土地有耕地租約尚存在，系爭建物係供便利耕地耕作之目的使用，而系爭土地使用借貸契約尚無依借貸目的使用完畢等語置辯。是所應審究者，為唐寬等人是否有權占用系爭土地？經查：
㈠前332-2土地於日據時期大正五年（民國6年）地目即為「建
物敷地」，登記為訴外人張阿龍、張金龍所有，於昭和15年3月13日（民國29年） 移轉登記為訴外人張鳳增（2/6)、張阿榮｛1/6（昭和16年 1月6日移轉予張運登）｝、張運登（1/6）、張鳳維（2/6）等人所共有；嗣張運登於昭和16年 1月6日移轉15/24予訴外人張鳳才；張運登再於35年10月 2日將剩餘持分出賣予訴外人張鳳登、張鳳增、張鳳順、張鳳坤、張松海；張鳳才部分於35年 2月15日由張松海繼承；張松海部分再於64年8月8日因繼承登記移轉予張秋畑，有土地登記謄本附卷可稽（見本院104年度重上更㈡字第48號卷第123、124頁、本院100年度上字第 375號卷一第95、99-102頁）。據此，張秋畑之祖父為張鳳才，而張鳳才取得該土地持分為30年1月6日（昭和16年）至35年2月14日，前332-2土地地目即為建築用地，且有張鳳增、張阿榮、張運登、張鳳維等共有人。
㈡按承租人之農舍，原由出租人無條件供給者，耕地三七五減
租條例施行後，仍由承租人繼續使用，出租人不得藉詞拒絕或收取報酬，耕地三七五減租條例第12條固定有明文；惟該條係指原出租人承租人間就耕地仍有租賃關係存在者而言（最高法院46年台上字第1249號判例意旨參照）。唐寬等人雖主張唐阿乾生前以佃農之身分向張秋畑之祖父承租後庄小段
707、708、709、796地號土地（下稱後庄小段 707等土地）耕作時，張秋畑之祖父一併將前 332-2土地及其上建物交付唐阿乾以供作農舍使用，且於61、62年間，唐阿乾徵得張松海同意，將原住土造簡陋房舍以碑瓦修建，並增建後棟建物（含系爭建物），伊等另案提起確認耕地租賃關係存在之訴訟，而鈞院99年度上訴字第1901號刑事判決亦對前開耕地租賃關係有所認定，伊等自唐阿乾繼承取得系爭建物，應可繼續使用系爭土地等語。惟唐寬等人在原審法院 100年度訴字第 240號訴請確認耕地三七五租賃關係存在事件中，所請求確認三七五租賃關係存在之耕地（後庄小段 707、-1、-2、-3、-4、 708、-1、-2、-3、709、-1、-2、796、-4、-8地號），並不包括系爭土地（見原審卷第 191-199頁該案判決）；且依土地登記謄本所載，系爭土地係屬建地，無從成立耕地三七五租約；且依苗栗縣頭份市公所 104年12月17日頭市民字第1040032149號函覆系爭土地無三七五租約登記（見原審卷第 147頁）；而本院99年度上訴字第1901號刑事判決亦未認定系爭土地有耕地三七五租賃關係存在，此經原審依職權調閱本院上開事件卷宗查明無訛，並有臺中高分院前開刑事判決書影本（本院100年度上字第 375號卷二第127-130頁）附卷可憑。據此，唐寬等人之祖父唐阿乾與張松海間，並未就系爭土地成立耕地三七五租賃關係；而唐寬等人亦未能舉證證明系爭建物，係由張秋畑之祖父張鳳才所交付作為系爭土地以外之其他耕地租賃關係所使用之農舍，嗣並徵得張松海同意，將原住土造簡陋房舍以碑瓦修建，並增建後棟建物（含系爭建物）之事實，而得依前揭法條繼續使用。是唐寬等人此之主張，不足為採。
㈡至於唐寬等人雖主張唐阿乾向張秋畑之祖父（張運才）承租
後庄小段707等土地耕作時，張秋畑之祖父一併將前332-2土地交付予唐阿乾使用，是前 332-2土地在唐阿乾與張秋畑之祖父間有使用借貸關係存在等語。惟查：
⑴前332-2土地自日據時期地目為建築用地，36年2月為張鳳
維、張鳳登、張鳳順、張鳳坤與張松海等人共有，於38年8月30日 並由訴外人張阿龍設定無定期之地上權，權利範圍空白，並發給權利證明書頭份字第1152號等情，有前332-2土地自光復初期迄今之登記謄本在卷可憑（見本院100年度上字第375號卷一第127頁背面-130頁、第139、140頁、104年度重上更㈡字第48號卷第123、126、127頁）。張阿龍為張秋畑之曾祖父，已於28年（昭和14年） 8月25日死亡，其設定登記之申請資料亦已銷毀，無從查考，有除戶戶籍謄本及苗栗縣頭份地政事務所 104年12月22日函在卷可憑（見本院104年度重上更㈡字第48號卷第70頁、155頁）。惟光復初期地政登記程序尚非嚴謹，時有誤以死者名義申報登記為所有權人或他項權利人之情事發生，故內政部於65年11月26日發布「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」，得由合法繼承人依照該要點申請更正登記（見本院104年度重上更㈡字第48號卷第108頁），是自難以張阿龍於設定上開地上權時已死亡，而認上開地上權非實際存在。
⑵次以張秋畑之祖父為張鳳才，而張鳳才取得前 332-2土地
持分為30年1月6日（昭和16年）至35年2月14日，前332-2土地地目即為建築用地，且有張鳳增、張阿榮、張運登、張鳳維等共有人，有如前述，張鳳才焉有可能將土地交付予唐寬等人之祖父唐阿乾使用，況且唐寬等人亦無法舉證證在唐阿乾與張鳳才間有使用借貸契約存在。
⑶再以，前 332-2土地於51、52年間，共有人有張松海、張
建一、張凰坤、張凰德、張運登、洪阿水等人，亦有前揭苗栗縣頭份地政事務所 104年12月22日函在卷可憑。準此前 332-2土地係建地，又非張松海單獨所有，且又有上開地上權設定之情況下，應不致於無償提供土地，供唐阿乾興建供其家族居住之系爭建物。此外，唐寬等人並未舉證證明張松海曾同意唐阿乾於前 332-2土地上興建系爭建物。
⑷綜上，唐寬等人主張張秋畑之祖父（張鳳才）與唐阿乾間
，就前 332-2土地存在有使用借貸關係存在等語，不足為採。
三、至於唐寬等人雖主張被上訴人與邱大宏於購買前 332-2土地之應有部分時，已知悉系爭土地上有如原審判決附圖所示編號 A地上物，且邱大宏於伊等與張秋畑間於前案拆屋還地訴訟中（業經最高法院 105年度台上字第2265號判決確定）為參加人，於訴訟中均有充分之攻擊防禦，對於渠等間就前 332-2土地存在使用借貸法律關係亦知之甚詳，被上訴人為規避使用借貸法律關係及民事訴訟法第63條之參加人效力，被上訴人竟另提起本件訴訟，被上訴人權利主張顯然違反誠實信用原則等語。惟邱大宏於該案審理時，曾經請求追加邱大宏、羅玉嬌為原告，但本院以「非訴訟標的須合一確定之當事人」理由，駁回邱大宏之請求。是以，被上訴人係因不符訴訟程序要件而無法在在該案追加為原告，為滿足合法之訴訟程序才提起本件訴訟，自無權利濫用或違反誠信原則。是唐寬等人此之主張，不足為採。
四、綜上，唐寬等人就唐阿乾與張秋畑之祖父張鳳才間，就前 332-2土地存有耕地三七五租賃契約或使用借貸契約，及系爭建物係張秋畑祖父張鳳才所借用，附屬於後庄小段 707等土地之耕地三七五租賃契約，並經張秋畑之父張松海同意修、增建之情，既無法舉證以實其說，則唐寬等人占有使用系爭建物及由前 332-2土地分割而來之系爭土地，自屬無權占用。從而，被上訴人主張系爭建物無權占有系爭土地，核屬有據，其依民法第821條、第767條第 1項，請求唐寬等人拆除如原審判決附圖所示編號 A所示之系爭建物，並返還該部分土地予被上訴人及其他共有人，自屬正當，應予准許。
五、唐寬等人無權占用系爭土地，應賠償被上訴人相當租金之損害：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第 179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年度台上第1695號判例意旨參照）。又民法第 821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第 767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第821條規定之列 ，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第 293條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第1950號解釋參照）。本件上訴人訴請被上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該上訴人僅得按其應有部分，請求被上訴人返還所受利益，尚不得依民法第 821條規定為全體共有人訴請被上訴人向上訴人及其他共有人為給付（最高法院85年度台上字第2391號裁判意旨參照）。
㈡相當租金損害之計算：類推土地法第105條準用第97條第1項
之規定，以城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十計算。系爭土地於102年1月之申報地價為每平方公尺5,099.2元（見原審卷第141頁），而被上訴人之權利範圍為 13/28，則唐寬等人應連帶給付被上訴人之相當租金之不當得利（依被上訴人於原審105年7月25日言詞辯論期日聲明，見原審卷第272頁）：
⑴自99年11月13日至102年4月21日前：36,149元【計算式：
申報地價5,099.2元×占用面積62.62平方公尺×占用期間2年160天×被上訴人持分13/28 ×10%=36,149元，元以下四捨五入】。
⑵自102年 4月22日至104年10月21日前：37,124元【計算式
：申報地價5,099.2元×占用面積62.62平方公尺×占用期間2年184天×被上訴人持分13/28 ×10%=37,124元，元以下四捨五入】。
⑶唐寬等人應自判決確定之日起至土地返還日止按年給付被
上訴人之相當租金之不當得利為31,931元【計算式：申報地價5,099.2元×占用面積62.62平方公尺×被上訴人持分13/28×10%=31,931元，元以下四捨五入】。
㈢至於被上訴人雖請求唐寬等人須連帶給付伊自102年4月22日
至 104年10月21日前、及自判決確定之日起至土地返還日止按年計算之相當租金之不當得外，並應連帶給付予其他共有人部分。惟依前揭說明，給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，被上訴人僅得按其應有部分，請求唐寬等人返還所受利益，尚不得依民法第 821條規定為其他共有人訴請唐寬等人向其他共有人為給付。是被上訴人此部分之請求，於法無據，不應准許。
㈣綜上，被上訴人依民法第 179條規定，請求唐寬等人連帶給
付⑴自99年11月13日至102年4月21日前之不當得利36,149元；⑵自102年 4月22日至104年10月21日前之不當得利37,124元；及⑶自判決確定之日起至土地返還日止按年給計算之不當得利31,931元，為有理由，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回（至於上開⑴、⑵部分，被上訴人於原審請求法定遲延利息部分，依原審判決主文及理由記載，未予判決，且被上訴人並未提起上訴，非本院所得審酌，附予敘明）。
陸、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第 1項之規定，請求唐寬等人拆除如原審判決附圖所示編號 A所示之系爭建物，並返還該部分土地予被上訴人及其他共有人；依民法第 179條之規定，請求唐寬等人應連帶給付被上訴人⑴自99年11月13日至102年 4月21日前之不當得利36,149元、⑵自102年4月22日至104年10月21日前之不當得利37,124元；及⑶自判決確定之日起至土地返還日止按年給計算之不當得利31,931元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為唐寬等人敗訴之判決，並為供擔保後准為假執行之宣告，並無不合，上訴人意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 106 年 7 月 18 日