臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第80號上 訴 人 李進興訴訟代理人 林見軍律師被上訴人 李慶雄(兼追加原告鄭李金釵等5人之承當訴訟人)
李金榮(兼追加原告鄭李金釵等5人之承當訴訟人)李東元(兼追加原告鄭李金釵等5人之承當訴訟人)許健圳李青森上五人共同訴訟代理人 盧兆民律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國104年12月10日臺灣彰化地方法院104年度訴字第179號第一審判決提起上訴，本院於106年9月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人移轉坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地之部分管理使用權，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人李慶雄、李金榮、李東元在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人李慶雄、李金榮、李東元連帶負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，移轉於第三人，而他造當事人不同意由第三人承當訴訟者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。查被上訴人李慶雄、李金榮、李東元（下稱李慶雄等3人）於原審起訴時，於訴之聲明第一項請求上訴人應將訴外人許約所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭1647、1647-1地號土地）如原判決附圖㈡所示編號E部分、面積159平方公尺移轉予伊3人管理使用；嗣於本院訴訟進行中，主張伊3人之前開請求，係依據訴外人即伊3人之父親李守河於民國91年間與上訴人等人所簽訂之調解書（下稱系爭調解書，詳後述）之法律關係而為請求。而李守河已於91年8月5日死亡，其就系爭調解書之權利義務應由其全體繼承人即伊3人及鄭李金釵、呂李金專、李金錶、李宛蓁、李冠儀（下稱鄭李金釵等5人）繼承，該訴訟標的對李守河之全體繼承人必須合一確定，惟伊3人於原審就前開請求僅列伊3人為共同原告，爰追加原非當事人之鄭李金釵等5人為原審訴之聲明第一項之訴之共同原告，並追加聲明：上訴人應將系爭1647、1647-1地號土地如原判決附圖㈡所示編號E部分、面積159平方公尺移轉予伊3人及鄭李金釵等5人管理使用；又鄭李金釵等5人已於105年4月間將其等就系爭調解書之權利義務讓與伊3人，伊3人乃聲請由伊3人承當鄭李金釵等5人之訴訟。雖上訴人不同意，然本院業於106年7月28日裁定依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第5款規定及首揭同法第254條第1項、第2項規定，准許李慶雄等3人就前開請求追加原非當事人之鄭李金釵等5人為共同原告，並准許李慶雄等3人聲請承當鄭李金釵等5人之訴訟（見本院卷㈡第6-7頁），則鄭李金釵等5人已脫離訴訟，合先敘明。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭1643-4地號土地）原屬被上訴人許健圳（為訴外人許○○之子，下稱許健圳）、被上訴人李青森（下稱李青森）、訴外人李守河及上訴人分別共有，應有部分各4分之1。
於91年間，上訴人與李守河、許○○、李青森等四兄弟（下稱上訴人四兄弟）就使用共有土地等事項成立調解，並作成系爭調解書（其內容詳如後開兩造不爭執之事項第㈡項），雖未送法院核定，仍有和解契約之效力。又李守河死亡後，其所有系爭1643-4地號土地應有部分4分之1，經其全體繼承人協議分割遺產，由李慶雄等3人繼承，李慶雄等3人之應有部分各12分之1。另李守河就系爭調解書之權利義務則由其全體繼承人即李慶雄等3人及鄭李金釵等5人繼承，鄭李金釵等5人再於105年4月間將其等就系爭調解書之權利義務讓與李慶雄等3人。而依系爭調解書內容第三項約定，上訴人同意將系爭1647、1647-1地號土地合併面積一半（位於該2筆土地之東邊）讓渡由李守河管理使用。惟因上訴人迄未履行該約定，李慶雄等3人爰依該約定及繼承、債權讓與之法律關係，請求上訴人將系爭1647、1647-1地號土地合併面積之一半即如原判決附圖㈡編號E部分移轉予李慶雄等3人管理使用。再者，伊等係於102年間，經測量才發現上訴人之地上物有占用系爭1643-4地號土地如原判決附圖㈠現場勘測案所示編號A、B部分；且伊等否認上訴人在該筆土地上興建房屋有經過其父親李乞同意，亦否認兩造間就該筆土地有管理契約存在。故上訴人占有該筆土地，係屬無權占有，伊等自得依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人拆除地上物，並將該筆土地返還全體共有人等情。爰依前開法律關係，求為命：⑴上訴人應將系爭1647、1647-1地號土地如原判決附圖㈡被上訴人方案所示編號E部分、面積159平方公尺移轉占有予李慶雄等3人。⑵上訴人應將系爭1643-4地號土地如原判決附圖㈠現場勘測案所示編號A部分、面積6平方公尺之地上物及編號B部分、面積15平方公尺之圍籬拆除，並將該土地返還全體共有人（未繫屬本院者，不予贅述）。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人均答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭1647、1647-1地號土地為許約所有，故伊縱與李守河於91年間簽立讓渡該2筆土地合併後面積2分之1予李守河管理使用之約定，惟該約定內容無疑是就他人土地所有權之權利內容予以坐地分贓，違反公序良俗，自屬無效，故李慶雄等3人無權要求伊移轉該2筆土地之一半管理使用權。又系爭1643-4地號土地原為伊父親李乞所有，該筆土地係位於上訴人所有同段1646-4地號土地上房屋之後方，李乞生前有言明各房房屋後面土地屬各房所有，該筆土地遂由伊占有使用，並在其上興蓋建物，此為共有人所明知；直至79年間，伊四兄弟申辦繼承登記，因代書弄錯，始將該筆土地登記為伊四兄弟共有，伊四兄弟才於91年間調解時，為系爭調解書內容第一項約定，達成該筆土地由伊一人管理使用之合意，伊自非無權占用。而被上訴人至今未依前開約定，將該筆土地之應有部分移轉予伊，反而對伊訴請拆屋還地，自違反誠實信用原則，容有權利濫用之情。況該筆土地面積實為21平方公尺，而伊鋼筋水泥三層樓房占用之土地面積不過6平方公尺，顯應屬越界建築範疇，當有民法第796條或第796條之1規定之適用等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：㈠系爭1643-4地號土地、地目田、登記面積11平方公尺，原為
上訴人、李守河、許健圳及李青森分別共有，應有部分各4分之1。嗣李守河之應有部分於93年8月經繼承分割登記為李慶雄等3人分別共有，應有部分各12分之1。又系爭1647、1647-1地號土地登記為許約（已死亡）所有，有彰化縣鹿港地政事務所104年6月26日鹿地一字第1040003786號函所附土地登記公務用謄本可憑。
㈡於91年間，上訴人四兄弟在鹿港鎮鎮民代表施性鍾服務處調
解，並經上訴人四兄弟在調解書上簽名、蓋章，調解書內容為：上訴人四兄弟共同所有坐○○○鄉○○段○○○○○號土地乙筆，因不能按其各權利持分4分之1平均使用發生糾紛，經調解成立，條件如下：
⒈上訴人四兄弟所有坐○○○鄉○○段○○○○○○○號土地乙筆
、面積11平方公尺，李守河、許○○、李青森同意無條件移轉登記於上訴人名下，其稅金及費用由上訴人全部負擔。
⒉由上訴人所管理使用之坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○
○○○○○號土地兩筆內原祭祀無祀祠一座，兩造同意遷移重修（佔地以不超過十坪為限，其費用以不超過30萬元為限），該費用由上訴人與李守河二人平均分擔。
⒊由上訴人所管理使用之坐○○○鄉○○段1647、1647-1土
地二筆，除供其上無祀祠用地外，上訴人同意依面積計算2分之1讓渡由李守河管理使用，李守河同意彌補上訴人新台幣1萬元，並於調解成立時當場以現金如數乙次付清並交由上訴人點收無誤。該兩筆土地之西邊由上訴人管理使用，東邊由李守河管理使用（如系爭調解書附件）。許○○、李青森同意拋棄該兩筆土地之使用管理權，地上物於91年4月3日前拆除。
⒋上訴人四兄弟同意共有坐○○○鄉○○段1648土地乙筆原
有各人使用之建築物於91年4月3日前全部拆除，費用由四人共同平均分擔，若於約定日未拆除之任何地上物視同廢棄物處理，遺留者不得異議。
⒌上訴人四兄弟同意拋棄有關本案其他一切之民事請求權，並同意由本會吳毓昌委員一人獨任調解。
㈢上開調解內容第一項，經上訴人於102年向李慶雄等3人、許
○○、李青森提起履行契約之訴訟，並經原法院彰化簡易庭102年度彰簡字第181號判決，認系爭1643-4地號土地尚未經全體共有人辦理面積更正，而無法移轉登記，屬給付不能，上訴人乃改依民法第226條第1項規定，請求李慶雄等3人、許○○、李青森各賠償上訴人因給付不能所生之損害，已據原法院彰化簡易庭判決上訴人勝訴。嗣經李慶雄等3人、許○○、李青森提起上訴，業經原法院103年度簡上字第120號判決駁回上訴確定在案。
二、兩造爭執之事項：㈠被上訴人得否請求上訴人將許約所有之系爭1647、1647-1地
號土地合併面積之2分之1移轉予李慶雄等3人占有？㈡被上訴人請求上訴人拆除系爭1643-4地號土地上之地上物，
並返還土地予全體共有人，有無理由？
肆、本院得心證之理由
一、上訴人、李守河、許○○及李青森（即上訴人四兄弟）均為李乞之子；而系爭1643-4地號土地（地目田、登記面積11平方公尺、實測面積21平方公尺），原為李乞所有，嗣李乞於77年4月1日死亡，由上訴人四兄弟辦理分割繼承登記，應有部分各4分之1；其後，許○○於79年7月18日以買賣為原因，將其所有前開土地應有部分4分之1辦理所有權移轉登記予其子許健圳；另李守河於91年8月5日死亡，其所有前開土地應有部分4分之1則由其子李慶雄等3人辦理分割繼承登記，應有部分各12分之1。又上訴人四兄弟曾於91年間經鹿港鎮調解委員會調解委員吳毓昌就系爭1643-4地號土地之所有權移轉及許約所有系爭1647、1647-1地號土地之管理使用等事調解，並簽訂系爭調解書等情，有各該土地之土地登記第一、二類謄本、公務用謄本暨登記簿謄本、李乞之除戶謄本、系爭調解書影本、彰化縣鹿港地政事務所函覆本院之人工登記簿謄本及李守河之除戶謄本、繼承系統表暨其全體繼承人之戶籍謄本、遺產分割契約書影本等附卷可稽（見原審卷第9-13、51、104-105、120-122頁及本院卷㈠第42-48、50-64、99-101頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、李慶雄等3人主張：上訴人應依系爭調解書內容第三項約定，將系爭1647、1647-1地號土地如原判決附圖㈡所示編號E部分、面積159平方公尺移轉予伊3人管理使用等語；已為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠觀諸上訴人四兄弟於91年間所簽訂之系爭調解書，雖因未經
法院核定，不生鄉鎮市調解條例第27條第2項規定之與民事確定判決有同一之效力，惟其等既均於系爭調解書上簽名蓋章，仍應認為具有和解契約之效力。而李守河死亡後，其就系爭調解書之權利義務應由其全體繼承人即李慶雄等3人及鄭李金釵等5人繼承，嗣鄭李金釵等5人於105年4月間將其等就系爭調解書之權利義務讓與李慶雄等3人，且李慶雄等3人前向本院聲請承當鄭李金釵等5人之訴訟，已為本院於106年7月28日裁定准許等情，前已敘明，並有本院前開裁定在卷足憑（見本院卷㈡第6-7頁），則李守河就系爭調解書之權利義務應由李慶雄等3人享有負擔。
㈡上訴人四兄弟於91年間調解時，在系爭調解書內容第三項約
定，上訴人同意將系爭1647、1647-1地號土地合併後面積2分之1讓渡由李守河管理使用乙情，已為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈡），應可採憑。惟該2筆土地登記為許約所有，且迄查無許約之身分及戶籍資料，有彰化縣鹿港地政事務所覆函及彰化縣福興鄉戶政事務所覆函各1份附卷可按（見本院卷㈠第42、87頁）。而依上訴人所提該2筆土地之76年至90年地價稅繳款書影本，可知上訴人為該2筆土地於各該年度之地價稅納稅義務人（見原審卷第124-131頁）。另依李慶雄等3人所提97年地價稅繳款書影本，可知李守河為該2筆土地於該年度之地價稅納稅義務人（見本院卷㈠第169頁）。再本院依李慶雄等3人之聲請向彰化縣地方稅務局函詢，據覆：「旨揭土地（即系爭1647、1647-1地號土地）地價稅納稅名義『許約使用人李守河』部分，經查係依本局90年8月27日彰稅財字第51061號核准自90年起由申請人李守河使用代繳迄今」等語（見本院卷㈠第176頁），顯見該2筆土地之地價稅納稅義務人，自76年至90年為上訴人名義，自90年起迄今則為李守河名義。然依土地稅法第4條規定，稅捐機關固得依法指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅，惟該條所稱「土地使用人」乃指事實上之利用者而言，故無權占有土地之實際土地使用人，自亦為土地稅捐之法定納稅義務人之一。可知地價稅繳納通知書關於納稅義務人之記載，純為稅捐機關辦理課稅而設，並不涉及實體法律關係之認定，自無從據為證明土地使用人有何占有使用土地之合法權源。是以，該2筆土地之地價稅，雖自76年起迄今，先後由上訴人名義及李守河名義代繳，然仍不足以認定上訴人、李守河或李慶雄等3人有何占有或管理使用該2筆土地之正當權源存在。此外，上訴人與李慶雄等3人亦均未主張及舉證其等有何管理使用該2筆土地之正當權源存在，或其等就該2筆土地有何處分權限存在。則李慶雄等3人與上訴人就該2筆土地，固有前開契約存在，惟上訴人就該2筆土地既無處分權限存在，且未能證明已經有權利者之承認，李慶雄等3人自無從請求上訴人移轉該2筆土地之一半管理使用權。從而，李慶雄等3人依系爭調解書內容第三項約定及繼承、債權讓與之法律關係，請求上訴人將該2筆土地如原判決附圖㈡所示編號E部分、面積159平方公尺移轉予伊3人管理使用，為無理由，不應准許。
三、被上訴人主張：上訴人之房屋增建部分無權占用系爭1643-4地號共有土地，自應將地上物拆除，並將該筆土地返還全體共有人等語；上訴人則否認其為無權占有，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第767條第1項前段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第821條亦有明定。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言。故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴；對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起。惟請求返還共有物之訴，依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決、98年度台上字第863號判決意旨參照）。
㈡系爭1643-4地號土地為兩造分別共有，其登記面積為11平方
公尺，實測面積為21平方公尺；及上訴人之部分房屋及圍籬坐落該筆土地上等情，有該筆土地之土地登記公務用謄本及原判決附圖在卷可按（見原審卷第74-75、87-88頁），復為兩造所不爭執，應可認定。是以，上訴人既對其占有該筆共有土地之事實未予爭執，自應就其占有該筆共有土地之合法權源負舉證之責。而上訴人固以前揭情詞置辯；惟查上訴人迄未舉證證明其父親李乞於生前曾同意其在該筆土地上興建房屋或其他地上物，故其此部分主張即難遽信。再者，該筆土地為兩造共有之土地，而上訴人所援引之民法第796條及第796條之1規定乃針對相鄰土地越界建屋所為之規範，於本件尚無適用之餘地。至上訴人四兄弟於91年間調解時，固在系爭調解書內容第一項約定，其四兄弟所共有該筆土地乙筆、面積11平方公尺，李守河、許○○、李青森同意無條件移轉登記於上訴人名下。惟上訴人曾於102年訴請李慶雄等3人（即李守河之繼承人）、許○○、李青森履行系爭調解書內容第一項約定，經原法院彰化簡易庭102年度彰簡字第181號判決，認定該筆土地尚未經全體共有人辦理面積更正，而無法辦理移轉登記，且許○○並非該筆土地之共有人，亦無法移轉該筆土地之應有部分予上訴人，此均屬可歸責於債務人之事由所致之給付不能，上訴人乃改依民法第226條第1項規定，請求李慶雄等3人、許○○、李青森各賠償上訴人因給付不能所生之損害，已據原法院彰化簡易庭判決上訴人勝訴。嗣經李慶雄等3人、許○○、李青森提起上訴，業經原法院103年度簡上字第120號判決駁回其等上訴確定在案（下稱前案），有各該民事判決影本在卷足憑（見原審卷第15-34頁），並經本院依職權調閱前開事件歷審卷宗查明屬實，復為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈡、㈢），堪予採信。而按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院73年度台上字第4062號、97年度台上字第2688號、99年度台上字第781號等判決意旨參照）。而依前述，前案確定判決既已認定系爭1643-4地號土地尚未經全體共有人辦理面積更正，而無法辦理移轉登記，屬可歸責於債務人之事由所致之給付不能，上訴人乃改依民法第226條第1項規定，請求李慶雄等3人、許○○、李青森各賠償上訴人因給付不能所生之損害，並據前案法院判決上訴人勝訴確定。是依上述爭點效理論，前案法院於審理上訴人所提履行契約訴訟後，基於上訴人與李慶雄等3人、李青森充分辯論之結果，乃針對其等就系爭調解書內容第一項約定等重要爭點，說明如上述之理由綦詳，並據以認定系爭調解書內容第一項約定屬給付不能。則前案確定判決理由既無顯然違背法令之情形，上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，前案履行契約訴訟又係針對同一當事人即本件上訴人與李慶雄等3人、李青森間之爭訟，是本件於其等間應有爭點效之適用，本件上訴人與李慶雄等3人、李青森及本院均應受前案確定判決爭點效之拘束。是以，上訴人四兄弟就系爭調解書內容第一項約定，既屬給付不能，則上訴人自無從再請求李慶雄等3人、許○○及李青森按系爭調解書內容第一項約定之本旨為給付。何況上訴人四兄弟於91年為調解時，許○○已非該筆土地之共有人；而上訴人亦未與斯時該筆土地之另一共有人許健圳達成協議，故上訴人主張被上訴人迄今未將該筆土地之應有部分移轉予伊，反而對伊訴請拆屋還地，有違誠實信用原則云云，自屬無據。此外，上訴人亦未能舉證證明其就該筆土地有何占有之合法正當權源存在，難認其為有權占有。又上訴人之部分房屋及圍籬無權占有該筆土地，被上訴人訴請上訴人拆除地上物及返還土地，雖將損及上訴人之地上物，惟該筆土地究屬兩造所共有，被上訴人為保護自己之權利，以其所有權遭受上訴人侵害為由，請求排除侵害，此純屬權利之正當行使。被上訴人行使其所有人之權能，自無違反公共利益或以損害他人為主要目的之情形。故上訴人主張被上訴人訴請其拆屋還地，容有權利濫用之情云云，亦非可採。是以，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人拆除地上物，並將該筆土地返還全體共有人，應屬有據。
四、綜上所述，李慶雄等3人依系爭調解書內容第三項約定及繼承、債權讓與之法律關係，請求上訴人將系爭1647、1647-1地號土地如原判決附圖㈡所示編號E部分、面積159平方公尺移轉予伊3人管理使用，為無理由，不應准許。另被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人將系爭1643-4地號土地如原判決附圖㈠現況勘測案所示編號A部分、面積6平方公尺之地上物及編號B部分、面積15平方公尺之圍籬拆除，並將該部分土地返還全體共有人，為有理由，應予准許。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
被上訴人李慶雄、李金榮、李東元得上訴；其餘不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 106 年 10 月 17 日