臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度原上易字第1號上 訴 人 廖光澤訴訟代理人 陳浩華律師被上訴人 廖明智上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於民國 104年12月17日臺灣南投地方法院 103年度原訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地），面積14,631平方公尺，為原住民保留地，係中華民國所有。兩造分別於系爭土地上設定地上權，權利範圍各二分之一，權利存續期間自民國（下同）92年7月30日至97年7月29日。被上訴人未經伊同意，自97年5月間至102年7月底止在系爭土地上興建地上物，開設「○○○○○餐館」營利，未曾支付伊分毫應有之租金，且被上訴人於系爭土地上搭建違章建築，侵害伊應有部分二分之一，被上訴人應將違章建物拆除，爰依民法第767條第2項、第821條、第962條規定，請求擇一為有利之判決，命被上訴人應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號A部分，面積373平方公尺之建物、編號B部分，面積24平方公尺之棚架、編號C部分，面積87平方公尺之雞寮均拆除，並將上開土地返還上訴人及共有人全體，並願供擔保，請准宣告假執行之判決（上訴人請求給付不當得利部分業經原審判決駁回，上訴人上訴後撤回，已經確定，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：系爭土地係兩造父親廖○○於59年8月1日死後，兩造共同繼承而來，上訴人於67年底占有系爭土地領取造林補償費，並於92年12月25日將系爭土地之水源售予民宿業者，同年亦將系爭土地一部分租賃予他人架設廣告招牌，而伊自 98年9月20日退休後，即於系爭土地上耕作，102年6月3日申請「○○○○○餐館」營業設立登記， 103年5月15日改按住家用稅率課徵，伊於系爭土地上使用面積不足 2分之1，且「○○○○○餐館」102年始開業，上訴人知之甚詳，又何來開業 5年之說。又系爭土地上之地上物於99年間才開始興建，上訴人知情並未表示反對，此由上訴人於伊違反建築法案件在臺灣南投地方法院檢察署偵查中所述可知，如今卻謊稱系爭土地之地上物於97年間興建時其不知情，居心叵測。又系爭土地並無書面分管協議，亦未分割，上訴人之前所種植之杉木仍在，上訴人亦將系爭土地出租他人使用牟利，故伊並無侵奪上訴人之占有，上訴人主張其占有被侵奪，請求拆屋還地，並無理由等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造為兄弟。
㈡系爭土地面積14,631平方公尺，為原住民保留地，原為中華
民國所有，現由兩造各自取得二分之一之所有權而分別共有。
㈢兩造前於系爭土地各設定地上權登記，設定權利範圍各二分
之一，存續期間92年7月30日至97年7月29日。登記日期92年9月10日。
㈣兩造於設定上開地上權時並無檢附使用位置。
㈤系爭土地之地上權範圍兩造間並無書面分管契約。
㈥系爭土地上如原判決附圖所示：編號A，面積373平方公尺之
建物、編號B，面積24平方公尺之棚架、編號C，面積87平方公尺之雞寮均為被上訴人所建。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第 767條定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上1359號判決參照）。查依被上訴人之主張，系爭土地係原住民保留地，為兩造父親廖○○耕作使用，廖○○於59年8月1日死亡後，由兩造共同繼承。67年底上訴人占有系爭土地大部份種植杉木，伊於69年2月8日自軍中退伍後，經母親鼓勵至系爭土地開墾上訴人占有剩餘之土地，於該地種植李樹及短期作物玉米、豆類等，並蓋一間鐵皮屋，從事農務，直至71年1月間，台 14甲線霧社至清境段路基路面工程施工，嚴重影響地上作物，而棄農從警。92年12月25日上訴人將系爭土地上之水源提供與郭○○、朱○○永久使用，並收取費用。 98年9月20日伊自警界退休，再於占有之系爭土地上耕作。99年4月7日在占有地上建築「○○○○○餐館」，因違反水土保持法被裁處新台幣六萬元，並經檢察官緩起訴，偵查中上訴人亦出庭，知悉伊建有餐廳並未表示反對等語（原審卷第34頁）。有其提出之系爭土地地籍參考圖、戶籍謄本、上訴人種植杉木之照片、被上訴人在占有土地上建築之建物及樹木生活照及同意書等附卷可稽（原審卷第40、41-4
5、55、56、84頁）。上訴人於原審審理時從未對其於 67年底即占有系爭土地一部份種植杉木、將系爭土地上之水源提供與郭○○、朱○○永久使用、被上訴人於69年2月8日自軍中退伍後，就占有系爭土地開墾務農等情予以爭執，並稱伊確實在系爭土地上種植杉木（原審卷第 230頁反面）、伊同意郭○○、朱○○二人使用系爭土地施設水塔，象徵性收伍萬元酬金，早在60年代種植杉木等語（原審卷第237頁），。足見上訴人於67年間即占有系爭土地大部分種植杉木。並將水源提供他人使用，而被上訴人於69年間才占用系爭土地之部分，其占有之初，上訴人並未表示異議，並繼續占有系爭土地，各自劃分使用範圍。迄 97年5月至102年7月底止，被上訴人在原占有系爭土地上興建「○○○○○餐館」上訴人始予以反對。是被上訴人占有系爭土地至今約有35年之久，前均相安無事，衡之上訴人先在系爭土地上劃定範圍占有特定部分之土地，其後被上訴人比鄰建屋種植樹木使用迄今（原審卷第189頁勘驗筆錄及現場照片），兩造實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，當可推知兩造間確已有「默示分管」之意思表示，不然，兩造何能分別在系爭土地上劃定特定部分之土地各自比鄰建屋或種植杉木使用迄今，相安無事？至於被上訴人嗣後於97年間建築「○○○○○餐館」，不過是其占有狀態之變更而已，並非再為新占有，即不生無權占有之問題。再者，被上訴人於占有系爭土地及興建餐廳時，系爭土地仍為中華民國所有，兩造尚未取得所有權，僅中華民國得主張所有物返還請求權，上訴人不得主張。又占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，此即所謂占有人之占有物返還請求權。是占有人必其占有物被侵奪，始得行使占有物返還請求權。本件被上訴人所占有者為上訴人占有後剩餘之土地特定部分，並未侵奪上訴人之占有，上訴人主張民法第 962條之占有人之物上請求權，亦無所據。
五、綜上，上訴人依民法第767條第2項、第821條、第962條規定，請求被上訴人應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示：編號A部分，面積 373平方公尺之建物、編號B部分，面積24平方公尺之棚架、編號C部分，面積 87平方公尺之雞寮均拆除，並將上開土地返還上訴人及共有人全體為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖然不同，但結論並無二致，仍應認為上訴無理由，應駁回上訴人之上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，亦均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖婉菁中 華 民 國 105 年 5 月 3 日