臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度原上易字第7號上 訴 人 藍偉文
黃小英共 同訴訟代理人 沈崇廉律師
林柏劭律師被 上 訴人 賴秀妹
賴劉阿玉賴福生賴金獅賴秀玉共 同訴訟代理人 張薰雅律師複 代理人 鍾幸家上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國105年5月4日臺灣南投地方法院104年度原訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於民國106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人於原審起訴原聲明求為：上訴人應共同將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖所示A部分面積4,936平方公尺、B部分面積14平方公尺土地上之地上物剷除，並將該等部分土地返還被上訴人及系爭耕作權其餘共有人全體之判決。嗣被上訴人在第二審程序，於本院民國105年7月21日準備程序期日當庭陳明減縮其起訴聲明，求為：上訴人應共同將系爭土地如附圖所示A部分面積4,936平方公尺土地上之地上物剷除，並將該部分土地返還被上訴人及系爭耕作權其餘共有人全體之判決（見本院卷第40頁）。核屬實質上之減縮其應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定尚無不符，自為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）系爭土地係原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理，原由被上訴人之被繼承人賴○○承租耕作，並於69年4月1日完成耕作權登記（下稱系爭耕作權），存續期間自69年2月28日至79年2月27日。嗣賴○○於00年00月00日死亡，系爭耕作權由被上訴人與訴外人賴○○、葉○○○等7人共同繼承而為公同共有，並於104年1月5日完成繼承登記。惟系爭土地遭上訴人無權占有多時，妨礙被上訴人耕作權利之行使。參酌山坡地保育利用條例（下稱山坡保育條例）第37條授權制定之原住民保留地開發管理辦法（下稱原民地管理辦法）第8條規定，該辦法所稱之「耕作權」，係利用土地從事耕作、農牧、養殖或畜牧為目的，與民法第850條之1規定所稱之「農育權」，二者權利之內涵相同，且均須以登記為權利取得要件，可認系爭耕作權係民法物權編以外依原民地管理辦法所規定之物權，屬民法第767條第2項所稱之所有權以外之物權。且因被上訴人與其餘繼承人公同共有之系爭耕作權，須占有土地始能實現其用益物權之性質，故自有民法第767條第2項規定之適用。爰依民法第767條第2項準用同條第1項規定、第828條準用第821條規定，請求上訴人應共同將系爭土地如附圖所示A部分面積4,936平方公尺土地上之地上物剷除，並將該部分土地返還被上訴人及系爭耕作權其餘共有人全體。
（二）被上訴人不因耕作權存續期間屆滿而喪失系爭土地之耕作權人資格：
（1）依原民地管理辦法第15條第1項、第17條、第19條之規定，耕作權之塗銷，係由鄉（鎮、市、區）公所訴請法院塗銷，或由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關7辦理塗銷登記。原民地管理辦法並無關於耕作權於登記存續期間屆滿時，耕作權即消滅之規定。又原民地管理辦法第17條規定之5年期間，應係指需至少設定耕作權登記滿5年，始得申請辦理所有權移轉登記，屬取得所有權之門檻條件而已，並非耕作權之存續期間，與民法關於地上權存續期間之規定迥異，自無因5年期滿而耕作權消滅可言。是耕作權之存續期間屆滿後，尚未辦理所有權移轉登記前，耕作權人仍有管理使用土地之權。從而，系爭土地登記謄本雖記載耕作權之存續期間自69年2月28日至79年2月27日，然該10年期間既僅為耕作權人即被上訴人取得系爭土地所有權之門檻條件，非耕作權之存續期間，自無因滿10年即發生耕作權消滅之效果。
（2）依據山坡地保育利用條例及原民地管理辦法授權國家以行政處分設定之原住民保留地耕作權，並非國家與人民間私權意思表示合致設定之權利，自無民法期限規定或地上權期限規定之適用。且耕作權為用益物權，期間屆滿後，耕作權人之權利不但未消滅，反而取得申請登記為所有權人之地位或資格，此與民法關於地上權之規定迥異。且其存續期間之設定，亦非為終期之約定，要無民法第102條第2項規定之適用。是本件耕作權於存續期間屆滿後，自仍然繼續存續，並未因期限屆滿而消滅。
（三）被上訴人已合法取得系爭耕作權：賴○○於69年4月間經南投縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）審查通過取得系爭土地之耕作權，足見賴○○於69年間確有耕作使用系爭土地之事實。且○○鄉公所既經詳細審查始許可被上訴人辦理繼承登記，而該耕作權復未經○○鄉公所依原民地管理辦法第16條或第19條規定收回或訴請塗銷或通知地政機關塗銷，足見被上訴人係合法繼承取得系爭耕作權。而賴○○於其父賴○○過世12年後，雖於82年9月29日片面將系爭土地「永久經營權」讓與上訴人藍偉文（下稱藍偉文），惟賴○○死亡時，不曾交代系爭土地或任何耕作權歸屬於何人所有，故上訴人指稱賴○○將系爭土地耕作權「分予」賴○○云云，並無其事。是賴○○所為前開讓與未經全體繼承人同意，僅屬賴○○個人與藍偉文間債之約定，對系爭耕作權不生任何處分之效力。且上訴人迄今仍未提出任何文件，證明賴○○生前曾將系爭土地之耕作權出租或讓與藍偉文之父藍○○。加以被上訴人於00年00月00日繼承事實發生後，並無轉讓耕作權予他人之行為，則被上訴人自得合法繼承取得系爭耕作權。被上訴人無法實施耕作，均係賴○○、賴○○及上訴人等人妨礙所致，並非被上訴人不願耕作，為實現系爭耕作權，被上訴人乃訴請上訴人返還系爭土地。
（四）上訴人係無權占有系爭土地：藍偉文並非原住民，而上訴人黃小英（下稱黃小英）雖係泰雅族原住民，但並非屬原民地管理辦法第15條所稱之原住民，故其2人均無受讓系爭耕作權之身分，對○○鄉公所及被上訴人而言，藍偉文與黃小英2人係無權占用系爭土地。
（五）被上訴人得本於系爭土地耕作權人身分，依民法第767條第2項準用同條第1項、第828條準用第821條之規定，請求上訴人剷除地上物，返還系爭土地予系爭耕作權共有人全體：
系爭耕作權係依原民地管理辦法所取得之耕作權，為物權之一種，其回復請求權並不適用民法第125條消滅時效之規定。系爭土地既為上訴人無權占用，當對被上訴人就系爭土地耕作權之行使有所妨害，則被上訴人身為系爭土地之耕作權人，自得依民法第767條第2項準用同條第1項、第828條準用第821條之規定，請求上訴人剷除系爭土地上之地上物，將土地返還系爭耕作權共有人全體。
（六）綜上，上訴人無權占有系爭土地，妨害被上訴人行使系爭耕作權甚明，是被上訴人自得依民法第767條第2項準用同條第1項規定、第828條準用第821條規定，請求上訴人剷除系爭土地上之地上物，將土地返還系爭耕作權之公同共有人全體。因求為命：上訴人應共同將系爭土地如附圖所示A部分面積4,936平方公尺土地上之地上物剷除，並將該部分土地返還被上訴人及其餘耕作權人全體之判決。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人並非系爭土地之耕作權人：
（1）○○鄉公所雖認定被上訴人辦理繼承登記符合原民地管理辦法第15條之規定，然並未實質認定被上訴人是否為權利人。被上訴人本件起訴之請求權基礎，既為民法第767條第2項準用同條第1項之規定，而其適用之前提即「請求權人為有權利之人」，故被上訴人是否為有權利之人，仍為法院得審酌之事項。
（2）賴○○固登記為系爭土地之耕作權人，然系爭耕作權之存續期間係自69年2月28日起至79年2月27日止，被上訴人雖於104年1月5日登記為該耕作權之公同共有人，惟系爭耕作權早已超過存續期間達25年之久。縱賴○○尚在世，○○鄉公所亦須認定其是否有「自任耕作」之事實，再決定讓其重新登記為耕作權人或登記為所有權人。故被上訴人辦理繼承登記後，至多僅取得「向主管機關請求更新耕作權」之地位，而於耕作權存續期間展延之前，被上訴人實質上並無取得耕作權。且系爭土地一直由上訴人2人（其中黃小英具原住民身分）耕作，被上訴人於繼承前後從未於系爭土地上實任耕作，是依原民地管理辦法第8條、第19條規定之意旨，即便辦理繼承登記，亦無可能取得系爭耕作權，更無由以耕作權人身分請求上訴人返還土地。蓋於耕作權存續期間屆滿後，主管機關就無自任耕作之土地，本即應依職權塗銷耕作權之登記，被上訴人之耕作權既已超過存續期間，復無自任耕作之事實，除無法依原民地管理辦法取得所有權外，依法更應塗銷其耕作權登記。況參諸最高法院70年台上字第3678號判例意旨，實務上亦肯認依原民地管理辦法取得之地上權，於登記存續期間屆滿後，其地上權即當然消滅。且依○○鄉公所103年7月14日函復內容，亦可得知賴○○之耕作權於存續期間屆滿後已當然消滅，不生當然變更為不定期限之效果；及系爭土地現為上訴人占用等事實。故賴○○之繼承人已不符合原民地管理辦法第17條「得申請辦理所有權移轉登記」之情形，更無合法之耕作權。是被上訴人雖已於104年1月5日已完成系爭耕作權繼承登記，仍不得逕自主張為系爭土地之合法耕作權人，而無任何權利得對上訴人主張。
（二）上訴人並非無權占有系爭土地：賴○○生前在南投縣○○鄉擁有多筆國有原住民保留地之耕作權，賴○○於70年間過世後，其繼承人雖未辦理繼承登記及分割，然實際上各繼承人均各自分管一部分土地。而被上訴人等人為賴○○第一任配偶及子女，賴○○早已將渠等應分得之財產分予被上訴人等人，至系爭土地則由其子賴○○管理，此亦符合原住民處理土地之慣例。又賴○○在生前即將系爭土地出租予訴外人即藍偉文之父藍○○，藍偉文及其具原住民身分之配偶黃小英2人亦同藍○○在系爭土地上耕作。賴○○過世後，賴○○亦循賴○○生前對系爭土地之使用方式，將之繼續出租予藍偉文及黃小英2人耕作。嗣賴○○在其弟賴○○、時任宜蘭縣議員之蔡○○（已歿）及代書 陳○○（已歿）之見證下，更於82年9月29日與藍偉文簽立讓與永久經營權之系爭合約書，約定將系爭土地以80萬元之代價讓售予藍偉文，且於該合約書載明「本土地如得以移轉所有權與受讓時，讓與人應無條件會同辦理所有權移轉登記，不得有任何要求」等語，此情亦經賴○○於系爭前案訴訟中證述明確，並為被上訴人所明知，且毫無異議，甚至受上訴人僱用而於系爭土地上幫忙耕作。故自賴○○於70年間過世後至100年間，被上訴人等人從未主張對系爭土地有任何權利。直至102年間方由被上訴人賴秀妹向南投地院提起系爭前案訴訟，並於該訴訟敗訴後復提起本件訴訟，實無理由。系爭土地既由賴○○分管，再由賴○○移轉予上訴人，且上訴人占有系爭土地耕作迄今亦已30餘年，則上訴人占有系爭土地即具有合法權源，為有權占有。被上訴人事後主張上訴人無權占用系爭土地，翻異先前允諾，顯然有違誠實信用原則。
（三）無論系爭耕作權是否屬民法第767條第2項所稱之所有權以外之物權，均無依民法第767條規定向上訴人請求返還系爭土地之可言，且本件亦無民法第821條規定適用之餘地：
（1）系爭耕作權發生於00年0月00日，即98年7月23日民法第767條第2項規定增訂前，故自無從援引適用修正後該條項規定之餘地。縱被上訴人於104年1月5日始因繼承登記而取得一非有效存在之耕作權，然該耕作權乃係自賴○○處繼受取得，並非被上訴人取得一新發生之耕作權，故被上訴人就該耕作權所主張之權利應適用民法修正前第767條之規範。參諸最高法院52年台上字第904號判例意旨（按：上訴人所援引之此判例，業於99年2月23日經最高法院99年度第1次民事庭會議決議不再援用），即不得據以物上請求權之法律關係作為本件請求權基礎，自無向上訴人請求返還系爭土地之可能。
（2）又民法第821條規定僅限於「本於所有權之請求」，並未如民法第767條第2項設有其他物權準用之規定，故被上訴人依民法第821條規定，請求上訴人將系爭土地返還予全體共有人云云，自亦嫌無據。
（四）綜上，被上訴人就系爭土地並無合法存續之耕作權，且亦無法再取得合法之耕作權或所有權。縱認被上訴人有系爭土地之耕作權，然本件並無修正後民法第767條第2項、第821條規定適用之餘地。且系爭土地於賴○○死後既由賴○○分管，而由賴○○繼續出租、甚而讓售予上訴人，足見上訴人並非無權占有系爭土地。況被上訴人長達20餘年知情並默許上訴人於系爭土地實任耕作，其等未能於系爭土地自任耕作並放任系爭耕作權效力歸屬懸而未決，實有可歸責之處。是被上訴人請求上訴人剷除系爭土地上之地上物，將土地返還被上訴人及系爭耕作權其餘共有人全體云云，顯無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：(1)原判決廢棄；(2)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地係屬原住民保留地，為中華民國所有，由原民會管理。
（二）系爭土地於69年4月1日辦理系爭耕作權設定登記予被上訴人之被繼承人賴○○，存續期間自69年2月28日至79年2月27日。
（三）賴○○於00年00月00日過世，被上訴人與訴外人賴○○、葉○○○於104年1月5日辦理繼承登記，公同共有系爭耕作權。
（四）系爭土地如附圖所示A部分面積4,936平方公尺之土地現由上訴人占有使用，上訴人並於該Ａ部分土地上施設水管等灌溉設施並種植農作物。
五、被上訴人主張伊等為系爭耕作權之公同共有人，上訴人無權占有系爭土地，妨害系爭耕作權之行使，爰依民法第767條第2項、第1項、第828條、第821條規定，請求上訴人剷除地上物，將系爭土地返還予系爭耕作權之公同共有人全體等情。惟被上訴人拒絕給付，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）系爭耕作權是否因存續期間屆滿而消滅？（2）系爭耕作權是否屬民法第767條第2項所稱之「所有權以外之物權」？（3）上訴人是否無權占有系爭土地？（4）被上訴人請求上訴人剷除地上物，返還系爭土地予系爭耕作權之公同共有人全體，是否有理由？經查：
（一）系爭耕作權是否因存續期間屆滿而消滅？
（1）查系爭土地屬原住民保留地，為中華民國所有，管理機關為原民會。該土地於69年4月1日設定系爭耕作權登記予被上訴人之被繼承人賴○○，存續期間自69年2月28日起至79年2月27日。嗣賴○○於00年00月00日死亡，被上訴人與賴○○、葉○○○等7人於104年1月5日辦理繼承登記由其7人公同共有系爭耕作權。系爭土地如附圖所示A部分面積4,936平方公尺之土地上有上訴人施設之水管等灌溉設施及種植之農作物，由上訴人占有使用該A部分土地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、異動索引、南投縣○○地政事務所（下稱○○地政）104年10月12日○○○字第0000000000函附具之土地登記申請書、繼承系統表、戶籍謄本等資料、系爭土地照片、南投縣○○鄉公所104年10月20日○○○○字第0000000000號函附具之該公所69年3月18日函稿、南投縣政府69年2月28日函、南投縣○○鄉土地管理所人民申請案件送辦單、登記清冊、切結書、南投縣○○鄉山地保留地土地調查清冊等資料附卷可稽（見原審卷第7-13頁、33-100頁、104-106頁、107-163頁、263-265頁），且經原法院至現場勘驗明確，記明勘驗筆錄及囑託○○地政繪製複丈成果圖（即附圖）存卷可參（見原審卷第246頁、266頁），固堪信為真實。
（二）惟被上訴人主張其已因繼承而合法取得系爭耕作權，上訴人無權占有系爭土地，妨害該耕作權之行使，應負剷除地上物返還土地之義務等情，則為上訴人所否認。查：
（1）山坡保育條例於65年4月29日制定公布，行政院固依該條例第37條規定於79年3月26日頒布「山胞保留地開發管理辦法」，嗣於84年3月22日修正部分條文並將名稱變更為「原住民保留地開發管理辦法」，其間並依次歷經87年3月18日、89年2月16日、90年12月12日、92年4月16日、96年4月25日修正而為現行之原民法。然於山坡保育條例立法前，臺灣省政府早於37年1月5日即頒布臺灣省各縣山地保留地管理辦法，該辦法歷經多次修正，其間於49年4月12日修正並變更名稱為「臺灣省山地保留地管理辦法」。
嗣因山坡保育條例授權制定之上開「山胞保留地開發管理辦法」於79年3月26日公布施行，故該「臺灣省山地保留地管理辦法」即於80年4月10日廢止。而觀諸63年10月9日修正發布之臺灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第1款規定：「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：1、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權。……」，另於第16條規定：「山地保留地耕作權、地上權之登記；……，由使用土地或土地缺乏之山地人民提出申請，經鄉公所審查屬實後，耕作權、地上權設定登記層報民政廳核定後轉送該管地政事務所依法辦理；……」。再對照賴○○於69年4月1日設定系爭耕作權，係經○○鄉公所審查後，層報臺灣省政府民政廳核定准予設定登記耕作權，並蓋妥設定登記申請書後輾轉函請○○鄉公所轉送地政機關理，有○○鄉公所69年3月18日○○○字第0000號函及南投縣政府69年2月28日○○○○○○字第00000號函在卷可按（見原審卷第124、125頁）。由此足以推知賴○○於69年4月1日就系爭土地辦理系爭耕作權設定登記，應係依據前揭63年10月9日修正發布之臺灣省山地保留地管理辦法第16條之規定憑以辦理。惟按耕作權之存否，屬私權事項。人民向行政機關提出原住民保留地設定耕作權登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。惟於准許後訂立耕作權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決。此徵諸上開辦法第12條規定：「山地人民不依照前2條規定交還土地者，其應收回之土地不得登記耕作權……，由鄉公所依法『訴請返還』、……」。而現行之原民地管理辦法第16條亦明定，取得原住民保留地耕作權之原住民，違反第15條第1項有關耕作權不得轉讓或出租之規定者，已為耕作權登記者，鄉（鎮、市、區）公所應訴請法院塗銷耕作權登記，至為灼然。因此，被上訴人之被繼承人賴○○當初提出就系爭土地設定登記系爭耕作權之申請，經臺灣省政府民政廳審查後核定准予設定登記，其所為准許設定登記之該項決定固屬行政處分之性質，然於准許後與賴○○訂立耕作權設定契約，並蓋妥印信於設定登記申請書，俾聲請地政機關依法辦理登記，即屬私權關係，如對系爭耕作權之存否等事項有所爭執，自應提起民事訴訟以資解決。是被上訴人謂有關原住民保留地耕作權之設定登記，係山坡保育條例及原民地管理辦法授權國家以行政處分為之，並非國家與人民間意思表示合致設定之權利云云，顯然將主管機關所為准許設定登記耕作權之決定（屬行政處分）與「准許後」雙方所簽訂之耕作權設定契約（屬私權關係）相混淆，於法容有誤會，自難憑採。
（2）復按，法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，除法律另有規定外，並不當然發生更新之效果。耕作權並無如民法第451條之規定，定有存續期間之耕作權於其期限屆滿後，不生當然變更為不定期限之效果，自應解為定有存續期間之耕作權於期限屆滿時，耕作權當然消滅。至於已於80年4月10日廢止然於系爭耕作權存續期間仍有效施行之臺灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第1款規定：
山地人民對其所使用之山地保留地，農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權。其目的應係在促進山地保留地合理利用，保障山地人民生計及安定其生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，以使其得以自立更生。故只要符合耕作權登記後「繼續自任耕作滿10年」之要件，即得無償取得土地所有權，要與耕作權設定契約關係存續與否無關。查中華民國與賴○○合意設定登記系爭耕作權，其存續期間係自69年2月28日起至79年2月27日止，已如前述，嗣賴○○於00年00月00日死亡，其繼承人因繼承而承受之系爭耕作權設定契約關係，依據上開說明，自已於79年2月27日期限屆滿時消滅。
則被上訴人即使於104年1月5日辦理繼承登記，亦無從取得早已消滅之系爭耕作權。且系爭耕作權登記縱使迄今尚未辦理塗銷登記，亦難謂該耕作權仍有效存在。是上訴人抗辯系爭耕作權已因存續期間屆滿而消滅，被上訴人並未取得系爭耕作權一節，尚非無稽。上訴人雖謂：原民地管理辦法並無關於耕作權於登記存續期間屆滿時即消滅之規定，且該辦法第17條所定之5年期間，應係取得所有權之門檻條件而已，並非耕作權之存續期間，與民法關於地上權存續期間之規定迥異。故土地登記簿所載系爭耕作權自69年2月28日至79年2月27日止之該10年期間僅為耕作權人取得土地所有權之門檻條件，並非耕作權之存續期間，系爭耕作權自無因10年存續期間屆滿而消滅情事云云。然查，山坡保育條例第37條規定原住民開發原住民保留地並取得耕作權，其耕作權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權。準此可知，原住民保留地之耕作權人，於該法文所定「繼續經營滿5年」之情事發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力。是該條例所授權訂定之原民地管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」，目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，只須符合耕作權登記後繼續自行經營或自用滿5年之要件，即得申辦土地所有權移轉登記，俾以符合物權公示制度而利於所有權之行使，核與耕作權設定契約關係存續與否無涉（參見最高法院104年度台簡上字第28號、102年度台簡上字第29號判決意旨）。故上訴人執原民地管理辦法第17條第1項之規定以為系爭耕作權所登載自69年2月28日至79年2月27日止之該10年期間僅為耕作權人取得土地所有權之門檻條件，並非耕作權之存續期間云云，即難憑採。復參諸原民地管理辦法第19條規定：「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉(鎮、市、區)公所收回之。前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣(市)主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記」，其明定取得原住民保留地之耕作權或地上權等權利之原住民，於有所定之無力自任耕作等原因致不能繼續使用原住民保留地時，主管機關將因其權利存續期間已否屆滿而為不同之處理，倘耕作權、地上權之存續期間未屆滿，則應訴請法院塗銷其耕作權、地上權登記。惟若存續期間屆滿，則由主管機關逕囑託登記機關辦理塗銷各該耕作權、地上權登記。由此益徵原住民保留地之耕作權、地上權，確於其存續期間屆滿時即行消滅無疑。從而，被上訴人主張系爭耕作權並未因10年存續期間屆滿而消滅，伊等已辦妥繼承登記而合法取得系爭耕作權之公同共有權云云，於法尚難謂有據，而非可採。
（三）被上訴人請求上訴人剷除地上物，返還系爭土地予系爭耕作權之公同共有人全體，是否有理由？查系爭耕作權設定契約關係已於79年2月27日存續期間屆滿時消滅，被上訴人即使於104年1月5日辦理繼承登記，亦無從取得早已消滅之系爭耕作權等情，既經本院認定如前。從而，被上訴人本於系爭耕作權之公同共有人地位，依據民法第767條第2項、第1項、第828條、第821條等規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示A部分土地上之地上物剷除，將該部分土地返還系爭耕作權之公同共有人全體云云，顯屬無據，不應准許。
（四）本件被上訴人主張伊等為系爭耕作權之公同共有人，上訴人應剷除地上物，將系爭土地返還予被上訴人及其餘共有人全體云云，既為本院所不採，則就本件兩造其餘爭點：：「系爭耕作權是否屬民法第767條第2項所稱之所有權以外之物權」、「上訴人是否無權占有系爭土地」，因均與判決結果無涉，即無再加以論究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張其已繼承取得系爭耕作權，而得本於該耕作權之公同共有人身份，請求上訴人剷除地上物，返還土地予系爭耕作權共有人全體云云，既非可採。上訴人抗辯系爭耕作權已因存續期間屆滿而消滅等情，應屬可信。從而，被上訴人依據民法第767條第2項準用同條第1項規定、第828條準用第821條規定，請求上訴人應共同將系爭土地如附圖所示A部分面積4,936平方公尺土地上之地上物剷除，並將該部分土地返還被上訴人及系爭耕作權其餘共有人全體，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
原住民法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 陳瑞水法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林元威中 華 民 國 106 年 3 月 15 日