臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度再易字第47號再審原告 張易華再審被告 祭祀公業余清津法定代理人 余世雄訴訟代理人 余明星上列當事人間請求給付報酬及代墊款事件，再審原告對於本院民國105年5月11日104年度上易字第474號確定判決提起再審之訴，並為訴之追加，本院於106年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民國105年5月11日104年度上易字第474號確定判決關於駁回再審原告其餘上訴部分其中之後開第二項之訴及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
再審被告應再給付再審原告新臺幣壹拾萬伍仟捌佰肆拾肆元，及自民國104年6月19日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘再審之訴駁回。
再審及再審前之第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由再審被告負擔百分之十七，餘由再審原告負擔。
再審原告追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本院104年度上易字第474號判決（下稱原確定判決）於民國105年5月11日宣示，因上訴利益金額未逾新臺幣（下同）150萬元，係不得上訴第三審法院之事件，故於原確定判決宣示同日確定。
再審原告於105年5月18日收受判決書正本（見前訴訟第二審卷㈡第182頁），嗣於同年6月8日向本院提起再審之訴，有民事再審起訴狀上之收狀戳記可稽（見本院卷第1頁），未逾30日之不變期間，再審原告提起本件再審之訴，應屬合法，先予敘明。
貳、再審原告主張：其於100年6月間受再審被告祭祀公業余清津之有償概括委任，處理「再審被告公業登記事件（不包括成立法人登記）之申辦等事務」，再審原告已於104年5月31日完成：①籌備會成立再審被告公業任務並協調申請人余坪一改回余明祥；②向彰化縣永靖鄉公所申請准許核發派下全員證明書；③向彰化縣永靖鄉公所申請准許核發派下全員系統表；④向彰化縣永靖鄉公所申請准許核發派下員全員名冊及兩次派下員變動登記備查；⑤不動產清冊；⑥再審被告公業沿革；⑦派下員大會預備會；⑧召開102年第一次全體派下員大會；⑨選任余世雄為再審被告公業之管理人；⑩再審被告公業103年全體派下員大會已宣布開會等事務，故再審被告應給付再審原告約定之報酬新臺幣（下同）1,270,097元及實際之代墊款59,478元，合計為1,329,478元。然原確定判決漏未斟酌再審原告就上開①、⑦、⑩完成事項所提出之諸多舉證，為此向再審被告請求給付此部分報酬款297,163元（計算式：635,046÷7×3=297,163，按此應係272,163元之誤算，下同）。再者，原確定判決漏未採據再審原告所舉諸多證據，誤信再審被告抗辯，驟然指摘再審原告尚未完成①再審被告公業之不動產，尚未登記為再審被告公業名下，並未向不動產所在地之鄉鎮公所申報，公告90日、②尚未依祭祀公業條例第14條規定，於派下員證明書核發後，一年訂立規約、③尚未依祭祀公業條例第21條規定將再審被告公業申請登記為法人、④尚未依祭祀公業條例第24條規定訂立章程、⑤尚未依祭祀公業條例第23條規定選任監察人、⑥尚未依祭祀公業條例第41條規定設置帳簿等事項，逕自扣除再審原告就此部分報酬之請求共計635,046元。原確定判決就再審原告提出足以影響判決之重要證物漏未審酌，顯有民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條規定之再審事由，爰就原確定判決不利於再審原告部分提起再審之訴。又就前述再審原告所完成上開①、⑦、⑩事項部分，追加主張再審被告應給付此部分之報酬款297,163元，加計原確定判決駁回再審原告請求之報酬635,046元，合計共932,209元。並聲明：
1.原確定判決關於駁回再審原告下項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄；2.上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告932,209元，及自104年6月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；3.再審及前審之第一、二審訴訟費用67分之32均由再審被告負擔。
參、再審被告抗辯：再審原告雖主張發見未經斟酌之證物云云，然並未具體說明所發見未經斟酌之證物為何，亦未說明如經斟酌可受較有利益裁判之依據，且未就其在前訴訟程序不能使用之事實舉證證明之，則再審原告空言主張本件有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，自屬無據。又再審原告雖主張本件有足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事，然並未具體舉證說明已於前程序聲明如何足以影響於判決之重要證物，及原第二審法院忽略該證據之事實，則再審原告本項主張已屬無據。何況原確定判決理由欄五並已說明「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明」等語，則再審原告指摘原確定判決漏未斟酌足以影響判決之證物，並執以主張有民事訴訟法第497條之再審事由云云，均屬無據。
肆、得心證之理由：關於再審原告所主張民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由部分：
㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再
審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨參照）。此乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性（司法院大法官會議釋字第355號解釋參照）。
㈡再審原告於本院105年7月14日準備程序期日陳稱：其主張
有民事訴訟法第496條第1項第13款所定「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之證物，是指再審原證一、
二、六、十一、十二、十四、十五、十六、十七、十八、
十九、二十、二十一、二十二所示之證物（參見本院卷第159頁背面）。惟查：
⒈再審原證一之「祭祀公業余清津籌備會全部資料乙宗」
（見本院卷第8～16頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第45～54頁）。
⒉再審原證二之「祭祀公業派下員大會預備會全部資料乙
宗」（見本院卷第17～18頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第198～199頁）。
⒊再審原證六之「再審原告於101年7月30日申請永靖鄉公
所依祭祀公業條例第11條規定辦理公告確定全部資料乙宗」（見本院卷第34～46頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第116～128頁）。
⒋再審原證十一之「2015（104）年1月15日催告書為契約
書及回證1件」（見本院卷第59～93頁），已於原確定判決之第二審程序提出（見第二審卷㈡第38～73頁）。
⒌再審原證十二之「內政部97.10.6內授中民字第0970732
852號函1件」（見本院卷第94頁），此為內政部關於祭祀公業條例之相關解釋，性質上並非證物。
⒍再審原證十三之「再審原告2015（104）年2月1日及2月
3日補充契約催告書及各回證2件」（見本院卷第95～98頁），已於原確定判決之第二審程序提出（見第二審卷㈡第74～77頁）。
⒎再審原證十四之「余世雄假藉張素欽名義寄發員林中正
路郵局第47號存證信函1件」（見本院卷第99頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第263頁）。
⒏再審原證十五之「再審原告2015（104）年2月7日通告
書1件」（見本院卷第100～101頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第264～265頁）。
⒐再審原證十六之「再審原告士林中正路郵局第146號存
證信函1件」（見本院卷第102～107頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第266～271頁）。
⒑再審原證十七之「余世雄104.6.1北斗郵局第108號存證
信函1件」（見本院卷第68頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第373頁）。
⒒再審原證十八之「上訴人向永靖鄉公所聲明異議2件」
（見本院卷第109～113頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第374～375頁）。
⒓再審原證十九之「永靖鄉公所覆函2件、彰化縣府及內
政部函各1件」（見本院卷第114～115頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第384～387頁）。
⒔再審原證二十之「選任管理人余明祥連署書乙宗」（見
本院卷第116～123頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第135～142頁）。
⒕再審原證二十一之「選任管理人余世雄連署書乙宗」（
見本院卷第124～132頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第147～155頁）。
⒖再審原證二十二之「祭祀公業余清津102年度第1次全體
派下員大會紀錄1件」（見本院卷第133～134頁），已於原確定判決之第一審程序提出（見第一審卷第173～174頁）。
㈢基上，再審原告提出之再審原證一、二、六、十一、十四
、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二所示證物，既然於前訴訟程序均已提出（另原證十二性質上並非證物），即難謂有「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」可言，揆諸前揭最高法院判例及大法官會議解釋意旨，自難認為原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款所定「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由。
關於再審原告所主張民事訴訟法第497條之再審事由部分：
㈠按不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第
二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。而所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。如證物於確定判決中已經斟酌，尚不得以斟酌認定事實之結果，不採當事人之主張或抗辯，即據為本條再審之理由。
㈡再審原告於本院105年7月14日準備程序期日陳稱：其主張
有民事訴訟法第497所定「就足影響於判決之重要證物而漏未斟酌」之證物，是指再審原證一、二、六、十一、十
二、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十
一、二十二所示之證物（參見本院卷第159頁背面）。而上開證物（原證十二性質上並非證物），業據再審原告於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前提出於法院，已如前述。揆諸上揭說明，若原確定判決之第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且該證物又足以動搖原確定判決時，即應認有民事訴訟法第497條所定之再審事由。茲查：
⒈原確定判決認為再審被告委任再審原告之事務共有12項
，其中再審原告已完成之事務有：①向彰化縣永靖鄉公所申請准許核發派下全員證明書、向彰化縣永靖鄉公所申請准許核發派下全員系統表；②向彰化縣永靖鄉公所申請准許核發派下員全員名冊及兩次派下員變動登記備查；③完成不動產清冊；④完成再審被告公業沿革；⑤完成召開第一次全體派下員大會；⑥完成選任余世雄為再審被告公業管理人等共6項，尚未完成之事務則有：①再審被告公業之不動產，尚未登記為再審被告公業名下，並未向不動產所在地之鄉鎮公所申報，公告90日；②尚未依祭祀公業條例第14條之規定，於派下全員證明書核發後，一年訂立規約；③尚未依祭祀公業條例第21條之規定將再審被告公業申請登記為法人；④尚未依祭祀公業條例第24條之規定訂立章程；⑤尚未依祭祀公業條例第23條之規定選任監察人；⑥尚未依祭祀公業條例第41條之規定設置帳簿等共6項（詳載於該判決第11、12頁，參見本院卷第29頁）。
⒉原確定判決雖以再審原告迄至105年4月27日言詞辯論期
日為止，並未提出證據證明其有完成上開再審被告公業之不動產尚未登記為再審被告公業名下等6項事務，因而認為再審原告僅完成委任事項之2分之1，並基此判決再審被告應給付約定報酬之半數即635,046元予再審原告，另駁回再審原告其餘635,046元報酬之請求。惟查，依再審原告於前訴訟程序提出之「 祭祀公業余清津102年度第一次全體派下員大會會議紀錄」所載（見前訴訟第一審卷第173～174頁），其中「D、余明祥提案：保留祖祠部分成立法人登記」之提案部分，代辦人即再審原告於會中建言：「1.依祭祀公業第22條規定法人之管理人應以單數為限，尚需推選監察人1名，由3房各推選管理人1名，其中1房未推管理人即推選監察人1名，以符合祭祀公業條例規定。2.要建祖祠大廳，必須依祭祀公業條例第21條至29條規定成立法人登記。另案委任申辦祭祀公業法人彰化縣余清津派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊，先另召開法人成立派下員大會，訂立法人章程、推選管理人3名並組成管理委員會，其中1名為管理人代表、推選監察人1名，財務長1名、向地方稅務局申報公業法人稅籍、訂立會計制度、向銀行申請公業法人基金帳戶、依規定刻祭祀公業法人彰化縣余清津章及管理人代表人章，向彰化縣政府申請法人登記，核發法人登記證書後，每年最少須召開派下員大會1次、製作年度工作計畫及會計年度報表，向彰化縣政府報備存查。公業派下員中必須俱備祭祀公業相關法律知識並會以電腦作業處理上開文書人員。若無此人才，每年均須委請律師或正派懂法律地政士代辦理。附此建言，請大會討論決議。」而上開提案，經討論後決議為：「先處理土地出售案，暫緩辦理法人登記。將來若需成立法人登記時，當然依法辦理成立法人登記，並同意選出管理人：余明祥、余明星、余世雄。同意選出監察人：余銀德。」另「E、余銘鑑提案建議：保留祖祠建物奉拜祖先」之提案部分，亦討論並決議為：「若成立法人登記時，當然應依法辦理，並同意選出管理人：余明祥、余明星、余世雄。同意選出監察人：余銀德」。再該次會議結論則記載：「本次大會已決定暫緩辦理法人登記。已決定全部土地出售，依法先扣除必要各費用後之淨值，依法分配予各派下員之決議，已獲與會全體派下員達成共識同意。下次大會主要議題是討論：要以如何方式出售土地，出售土地先扣除增值稅、欠稅、仲介費、代書之代墊款及服務報酬、雜費後之淨值，如何補助地上建物（含搬遷費）標準，及派下員權份之分配等問題。請各派下員於下次大會時，提出合情、合理、合法可行方案來討論。」等語。由此可知，再審被告公業於102年11月16日召開之第一次全體派下員大會，已明確決議再審被告公業暫緩辦理法人登記，而先處理再審被告公業所有彰化縣○○鄉○○段76、77、107、108、109、110地號等6筆土地之出售事宜。又再審被告公業嗣後雖於103年11月30日召開103年度第一次全體派下員大會，但該次會議因派下員間發生衝突拉扯，會場混亂，因此無法開會，此已據再審原告於前訴訟程序陳述綦詳。而按祭祀公業條例第14條規定：「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」第21條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。」第23條規定：「祭祀公業法人得設監察人，由派下員中選任，監察祭祀公業法人事務之執行。」第24條規定：「祭祀公業法人章程，應記載下列事項：…」第28條規定：
「管理人應自取得祭祀公業法人登記證書之日起九十日內，檢附登記證書及不動產清冊，向土地登記機關申請，將其不動產所有權更名登記為法人所有；逾期得展延一次。」第41條規定：「祭祀公業法人應設置帳冊，詳細記錄有關會計事項，…報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。」茲因再審被告公業102年度第一次全體派下員大會決議暫緩辦理法人登記，故再審原告即因此未依祭祀公業條例第21條規定將再審被告公業申請登記為法人，未依同條例第24條規定訂立章程，未依同條例第28條規定將公業不動產所有權更名登記為公業法人所有，未依同條例第41條設置帳簿，此情為兩造所不爭執。再審原告既然尚未為再審被告完成前述行為，則由勞務付出與報酬給付之對價關係而言，再審原告自無從請求再審被告支付此部分之報酬，此不因再審被告公業之派下員大會決議暫緩辦理法人登記而有不同。又關於祭祀公業條例第14條規定之規約訂定部分，再審原告雖曾擬定規約草稿（見前訴訟第二審卷㈡第46～48頁），但該規約並未踐履祭祀公業條例第14條第3項之同意程序，並報公所備查，尚難謂再審原告已為再審被告完成規約之訂定，再審原告自亦無從請求再審被告給付此部分之報酬。至於祭祀公業條例第23條規定之祭祀公業法人得設監察人部分，再審被告公業已於102年度第一次全體派下員大會決議選出余銀德為監察人，雖然該次派下員大會決議暫緩辦理法人登記，但依前開會議紀錄記載意旨，已明確表示若須為法人登記時，即同意選出余銀德為監察人，故應認再審原告已為再審被告完成選任監察人之委任事項，因而得請求此部分之報酬。原確定判決之第二審對上開已存在於卷內之102年度第一次全體派下員大會會議紀錄關於已選任余銀德為監察人之記載，未為調查判斷以資作為審酌再審原告請求報酬之依據，而該證物又足以動搖原確定判決之結果，故應認本件有民事訴訟法第497條所定之再審事由。基此，再審原告就受委任之前開12項事務，已完成其中7項，故除原確定判決已判命再審被告應給付再審原告635,046元外，再審被告尚應再給付再審原告105,844元（計算式：1,270,097×7/12=740,890，元以下四捨五入；740,890-635,046=105,844）。
再審原告雖另主張其已為再審被告完成前述①籌備會成立再
審被告公業任務並協調申請人余坪一改回余明祥；⑦派下員大會預備會；⑩再審被告公業103年全體派下員大會已宣布開會等3項事務，得再追加請求再審被告給付此部分報酬款297,163元云云。惟查，再審原告於前訴訟程序係主張委任報酬以再審被告所有系爭6筆土地102年公告總現值25,401,936元之百分之5計算，共計1,270,097元，即再審原告請求之報酬不可能超過1,270,097元。茲原確定判決已於前訴訟程序依兩造之主張而認定再審原告受委任事務共有前述之12項，本院亦已依卷內證據認定再審原告完成其中之7項，並依再審原告主張之報酬總額1,270,097元，以所完成之比例判命再審被告給付報酬，已如前述。從而再審原告於兩造約定之報酬總額外，另以其完成前述①、⑦、⑩所示事項而主張再審被告應再給付委任報酬297,163元，顯屬無據，不應准許。
綜上所述，原確定判決有民事訴訟法第497條所定之再審事
由，且再審原告本於委任之法律關係請求再審被告應再給付再審原告105,844元，及自104年6月19日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原確定判決關於駁回再審原告其餘上訴部分，於再審原告前開應准許之請求部分，再審原告提起本件再審，指摘原確定判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示；其餘再審之訴，為無理由，應予駁回。至於再審原告追加請求再審被告另再給付委任報酬297,163元及其法定遲延利息部分，則屬無據，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，
經審酌均不影響本件判決之結論，爰不逐一加以論述，併此敘明。
伍、結論：本件再審之訴一部有理由，一部無理由；追加之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭法 官 游文科以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 林振甫中 華 民 國 106 年 1 月 17 日