臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上易字第18號上 訴 人即被 上訴人 白欣玉訴訟代理人 黃靖閔律師被上訴人即上 訴 人 南投縣立埔里國民中學法定代理人 脈樹‧塔給鹿敦訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 黃琪雅律師上列當事人間請求職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國105年4月13日臺灣南投地方法院第一審判決（103年度勞訴字第10號），分別提起上訴，白欣玉並為訴之追加，本院於105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命南投縣立埔里國民中學給付超過新臺幣貳萬肆仟柒佰貳拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，白欣玉在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
南投縣立埔里國民中學其餘上訴駁回。
南投縣立埔里國民中學應再給付白欣玉新臺幣壹仟伍佰伍拾元，及自民國105年10月26日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
白欣玉之上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除已確定部分外，由南投縣立埔里國民中學負擔百分之五，餘由白欣玉負擔；追加之訴之訴訟費用由南投縣立埔里國民中學負擔百分之八，餘由白欣玉負擔。
事實及理由
一、白欣玉於原審請求南投縣立埔里國民中學（下稱埔里國中）給付醫療費用新台幣（下同）9萬4766元、復健費用6萬1360元、工資補償10萬2375元及精神慰撫金30萬元，合計55萬8501元，經原審認定埔里國中應給付之金額為醫療費用9萬4766元、復健費用1萬0620元及工資補償8萬4630元，再扣除白欣玉自勞工保險局（下稱勞保局）領得之職業傷病給付5萬7743元，判決命埔里國中給付13萬2273元，而駁回白欣玉其餘請求。白欣玉原就原審駁回其請求之復健費用5萬0740元、工資補償5萬7743元及精神慰撫金30萬元部分提起上訴，則白欣玉所請求工資補償其中超過8萬4630元部分未在其上訴範圍，業已確定在案。嗣白欣玉因其所請求之復健費用與醫療費用重複，乃撤回復健費用6萬1360元部分之起訴，故此部分之訴訟繫屬歸於消滅，原審就此部分所為之裁判失其效力，原審判決命埔里國中給付金額應成為12萬1653元。是白欣玉原審所請求尚未確定之項目及金額為醫療費用9萬4766元、工資補償8萬4630元及精神慰撫金30萬元，合計47萬9396元。白欣玉於本院再主張埔里國中另應給付105年1月4日起至9月14日止之醫療費用1萬5816元，及其於101年12月請病假20日，勞保局僅按投保薪資每日730元之70％給付職業傷病給付，尚有30％之工資4380元未獲得補償，追加請求埔里國中給付2萬0196元本息，白欣玉此部分追加，係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定不必經埔里國中同意，本院即應准許，合先敘明。
二、白欣玉主張：白欣玉於90年9月1日開始於埔里國中擔任學生營養午餐準備之廚工職務。於95年10月12日上午白欣玉當時已擔任領班職務，被午餐秘書王惠人指派至學校內之花園處協助搬運重達30至40公斤之土包以利埔里國中施作圍牆工程。白欣玉為埔里國中之約聘人員，接到指令不敢抗命，隨即前往搬運土包，搬運過程中左手即不堪土包之重量負荷，但唯恐發出抱怨之鳴會被解僱，故忍痛完成搬運土包工作，而後又趕往學校廚房繼續處理分內之營養午餐準備工作。白欣玉下班後，右肩及左手肘即因強烈劇痛赴臺中榮民總醫院埔里分院（下稱榮總埔里分院）急診室接受檢查及治療，診斷結果為右肩筋肌膜炎及左肘肌腱炎。101年6月底某日白欣玉於早上忙完營養午餐準備工作至下午2時30分，又被指派準備晚上學校老師聯誼烤肉及聚餐活動，聯誼會當場有將近200位老師，卻僅有包括白欣玉在內之二名廚工，白欣玉身體不堪負荷。101年7月初白欣玉早上完成學校暑期輔導班營養午餐工作後，接著又被指派單獨一人準備埔里良顯堂（廟寺80位學生）晚餐，時間長達一個月餘，由此之後，白欣玉左手手疾加劇，更牽連至右手及胸部、肩部及背部，赴榮總埔里分院及埔里中醫診所治療。101年12月10日經勞保局審核患職業傷病在案，從此時起至102年1月底，白欣玉即開始請病假。而102年2月某日埔里國中通知白欣玉回學校上班，因廚工有上班才有薪資，白欣玉為了家計著想，強忍身體疼痛於102年2月至6月間負傷上班，直至同年7月，白欣玉再也支撐不住，又向埔里國中請病假，之後每日照常赴埔里醫療財團法人基督教醫院（下稱埔里基督教醫院）復健並至榮總埔里分院、臺中童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）、水里和平中醫診所、埔里大眾中醫診所、錫安診所等處門診。於102年9月25日白欣玉再赴榮總埔里分院神經外科門診就診，主治醫師楊孟寅診斷病徵為頸椎間盤突出移位，復經核磁共振儀器檢測後，確定為頸椎間盤突出移位無誤，白欣玉於102年10月8日接受手術。於102年10月8日至103年1月10日每日赴埔里基督教醫院作復健，103年2月10日經復健科主治醫師趙明哲診斷結果為：「白欣玉兩手痛麻及無力，兩手肘疼痛無法擔任重度使用兩手肘之工作，建議復健治療並休息至症狀改善。」白欣玉於埔里國中受僱期間受有職業災害，並為埔里國中不法侵害，得請求埔里國中補償或賠償下列費用：(一)醫療費用11萬0852元：於原審請求101年12月27日起至104年12月28日止之醫療費用9萬4766元，於本院再請求105年1月4日起至9月14日止之醫療費用1萬5816元。(二)工資補償8萬9010元：於原審主張102年8月起至103年1月20日止共96日，扣除8月實際上班3日，應有93日未能上班，以其日薪910元計算，埔里國中應補償8萬4630元；於本院再主張101年12月請病假20日，勞保局僅按投保薪資每日730元之70％給付職業傷病給付，尚有30％之工資4380元未獲得補償，埔里國中應補償該4380元。(三)精神慰撫金30萬元：埔里國中明知白欣玉為一名廚工且為一較無優勢體力之女性，竟多次要求白欣玉處理非職務內容之粗重工作，因而導致白欣玉身體受有損害，難認就白欣玉之身心傷害無故意或過失。白欣玉身體、健康受損害既無法工作賺取報酬貼補家用，更因未來仍需持續接受復健治療，生活拖累家人，心繫家計負擔卻無能為力，均使白欣玉精神上至為痛苦，轉而引發精神疾病，於103年2月13日開始赴榮總埔里分院精神科診治，為此請求精神慰撫金30萬元。爰依勞動基準法第59條、第61條第2項規定請求埔里國中給付職業災害補償，並依勞工安全衛生法第1條、第6條第1項第2款、職業災害勞工保護法第7條、民法第487之1第1項、第184條第1項、第2項、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求埔里國中給付精神慰撫金，求為命埔里國中給付49萬9592元，及其中47萬9396元自105年1月5日起，其餘2萬0196元自105年10月26日起，均至清償日止按年利率百分之五計算利息之判決（上訴聲明請求埔里國中再給付35萬7743元，及自105年1月5日起算之利息，並追加請求埔里國中再給付2萬0196元，及自105年10月26日起算之利息）。
三、埔里國中則以：
(一)白欣玉主張於95年10月間遭埔里國中要求處理非職務內容之粗重工作，受有職業災害，與事實不符，埔里國中否認之。再者，姑不論白欣玉所主張之情形，是否符合勞動基準法第59條所規定之職業災害，惟白欣玉本件主張因95年間受有該職業災害而得請求之醫療費、精神慰撫金及工資補償，就起訴前已逾勞動基準法第61條第1項規定2年時效期間之部分，自無理由。又白欣玉主張埔里國中於101年7月要求其一人負責埔里良顯堂之晚餐云云，亦有違誤。白欣玉雖曾負責良顯堂之晚餐，惟其時間應為100年，當時亦已徵得白欣玉同意，且白欣玉此部分之主張，亦已逾2年時效期間，埔里國中為時效抗辯。
(二)兩造於102年12月25日在南投縣政府勞資爭議調解時，業已就本件白欣玉所主張職業災害等請求內容達成調解：依南投縣政府勞資爭議調解紀錄，於勞方陳述欄記載：白欣玉因工作受傷、雙手疼痛，請求給予調解協助，並請求給付資遣費等內容。於調解結果欄記載雙方達成協議。是核兩造於該次調解時，業已包含本件白欣玉職業災害之請求。白欣玉於調解成立後，猶起訴請求埔里國中應負職業災害等責任，顯無理由。
(三)白欣玉經勞保局審核認定屬職業傷病之期間為101年12月7日至102年6月30日，故於101年12月7日以前及102年7月1日以後之醫療費用，與白欣玉所任廚工之職業傷病無關，不得請求。白欣玉於101年12月至102年6月30日職業傷病期間之醫療費用，其中自付額部分，白欣玉應已向勞保局請領，另掛號費部分，埔里國中亦已給付完畢，有白欣玉用印之領據可證。從而，101年12月7日至102年6月30日之醫療費用，應均已獲得補償，自不得再重複請求。至於102年7月1日以後之傷病，業經勞保局審認均屬普通疾病，自不得依勞動基準法請求補償。
(四)白欣玉於102年7月以後之傷病，僅屬普通傷病，業經勞保局洽調病歷資料併全案送請專科醫師審查後予以認定。而白欣玉於102年1月22日經超音波顯示右手肘軟組織有腫脹，亦經勞保局認定已於102年6月30日前復原，而自102年7月1日起至103年2月之前，未有超音波顯示白欣玉該患處仍在發炎，亦未有醫療機構出具診斷證明書認定白欣玉該患處自102年7月1日以後仍有發炎之情形。白欣玉自102年7月1日以後之傷病與職業無關，僅屬普通傷病，不得請領職業傷病給付，故白欣玉起訴請求自102年7月至103年1月20日共6個月之工資補償，自屬無據。至於101年12月10日至102年1月共2個月之工資，已分別由勞保局及埔里國中補償完畢等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)白欣玉自90年9月1日起至103年1月20日任職於埔里國中，兩造簽立廚工契約書（下稱系爭勞動契約），白欣玉擔任廚工，102年6月以前之日薪為870元，102年8月起日薪為910元。
(二)埔里國中於95年10月間施作圍牆工程，白欣玉當時已擔任領班職務，白欣玉確實於95年10月11日至學校內之花園處協助搬運土堆工作。
(三)白欣玉於102年9月25日赴榮總埔里分院神經外科門診就診，主治醫師楊孟寅診斷病徵為頸椎間盤突出移位，復經核磁共振儀器檢測後，確定為頸椎間盤突出移位無誤，於102年10月7日至同月11日在榮總埔里分院住院開刀治療。
(四)白欣玉於103年2月10日經埔里基督教醫院復健科主治醫師趙明哲診斷結果為：「白欣玉兩手痛麻及無力，兩手肘疼痛無法擔任重度使用兩手肘之工作，建議復健治療並休息至症狀改善。」
(五)兩造於102年12月25日在南投縣政府勞資爭議調解時，協議於103年1月20日終止系爭勞動契約。
(六)勞保局核定白欣玉職業傷病期間為自101年12月7日至102年6月30日。
(七)白欣玉自101年12月7日至102年6月30日，原經勞保局審核核給傷病給付113日，按日投保薪資730元之70％計算，共核發白欣玉傷病給付5萬7743元。嗣經勞動部以103年1月2日保給傷字第10210249320號函認應扣除102年2月至6月白欣玉到校上班之天數，改核定發給傷病給付47日，共2萬4017元，白欣玉溢領3萬3726元應退還勞保局核銷。白欣玉不服提起行政訴訟，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）103年度簡字第47號行政訴訟判決、臺中高等行政法院105年度簡上字第33號判決駁回確定，白欣玉已將3萬3726元退還勞保局。
(八)白欣玉於101年12月27日至104年12月28日期間支出醫療費用9萬4766元，其中埔里國中已給付掛號費部分金額共330元。
(九)埔里國中於101年12月、102年1月應上班日數分別為21日、13日，共34日，白欣玉於該2個月份應領之工資合計為2萬9580元。白欣玉於101年12月已領取薪資9570元，102年1月已領取薪資1萬1310元，2個月份合計領取薪資2萬0880元。
(十)白欣玉於101年12月上班1日，病假20日；102年1月上班13日，並未請病假；102年7月實際上班0日，病假0日；102年8月實際上班3日，實領2328元；同年9月應上班20日，實際上班0日、病假1日；同年10月應上班22日，實際上班0日、病假0日；同年11月應上班21日，實際上班0日、病假0日；同年12月應上班22日，實際上班0日、病假0日；103年1月應上班7日，實際上班0日、病假0日。
五、本件兩造爭執之重點：
(一)白欣玉所患外側上髁炎及頸椎間盤突出，其中外側上髁炎有無痊癒，頸椎間盤突出是否屬職業傷病？
(二)兩造有無於102年12月25日南投縣政府勞資爭議調解時，就本件白欣玉之請求達成調解？
(三)白欣玉於原審請求給付之醫療費用9萬4766元，及於本院追加請求給付之醫療費用1萬5816元，有無理由？
(四)白欣玉於原審請求給付工資補償8萬4630元，及於本院追加請求給付工資補償4380元，有無理由？
(五)埔里國中指派白欣玉從事搬土、支援師生聯誼烤肉活動及良顯堂晚餐，是否構成侵權行為，白欣玉請求30萬元精神慰撫金，有無理由？
(六)埔里國中之時效抗辯，有無理由？
六、本院得心證之理由：
(一)白欣玉所患外側上髁炎及頸椎間盤突出，其中外側上髁炎有無痊癒，頸椎間盤突出是否屬職業傷病？
1.白欣玉於95年間罹患外側上髁炎，有勞工保險傷病診斷書、錫安診所、榮總埔里分院、埔里基督教醫院診斷證明書在卷足稽（附原審卷(一)第19、20、24、65頁），參勞保局特約審查醫師審查意見略以：依就醫診斷證明，其患有雙側外上髁炎，此屬於職業病（肌腱炎），雙肩疼痛（未確認診斷），研判可能與長期廚師工作有關等語（見南投地院103年度簡字第47號行政訴訟卷宗所附勞保局函附資料），可知白欣玉所患外側上髁炎，與其長期廚師工作有關，而屬於職業傷病，故勞保局核定白欣玉職業傷病期間為自101年12月7日至102年6月30日。白欣玉自101年12月7日至102年6月30日，原經勞保局審核核給傷病給付113日，按日投保薪資730元之70％計算，共核發白欣玉傷病給付5萬7743元。嗣經勞動部以103年1月2日保給傷字第10210249320號函認應扣除102年2月至6月白欣玉到校上班之天數，改核定發給傷病給付47日，共2萬4017元，白欣玉溢領3萬3726元應退還勞保局核銷。
2.白欣玉之外側上髁炎是否已痊癒，經原審法院送請臺中榮民總醫院（下稱台中榮總）鑑定，其鑑定結果認為白欣玉罹患之外側上髁炎，建議手術治療才有機會恢復工作，未採取手術治療，症狀可能一直持續下去，不會痊癒等語，此有該院鑑定書在卷可憑（附原審卷(一)第184、251頁），再依白欣玉於埔里基督教醫院之病歷顯示，白欣玉於101年12月25日、102年2月15日、2月25日、3月13日、4月5日、4月17日、5月20日、6月21日、7月29日、7月30日、8月16日、9月10日、9月17日、10月29日均診斷出患有Lateral espicondylitis（即上髁炎或稱網球肘）之傷病，此有白欣玉病歷置於卷後送件病歷袋在卷可稽。並參酌行政訴訟案件承審法官函詢埔里基督教醫院，該院函覆：102年8月16日、9月10日、9月17日復健科回診診斷有右側上髁炎，此有埔里基督教醫院105年1月14日埔基業字第00000000A號函在卷可稽（見行政訴訟卷第374頁），足認白欣玉所罹患之外側上髁炎並未痊癒。
3.至白欣玉所罹患之頸椎間盤突出是否屬職業傷病，經白欣玉於102年10月3日申請自102年7月1日至8月25日連續期間及102年8月26日至9月30日斷續期間職業病傷害給付，勞保局初審時特約醫師102年11月18日之審查意見為「1.外側上髁炎已113日；2.102年6月21日、7月29日門診主訴雙肩痛、雙肘痛、雙腕痛、頭椎間盤突出、下背痛；3.上髁炎應已復原，沒有超音波佐證仍在發炎；她有許多其他部位的病痛，均一起復健，那些均非職業病」，白欣玉申請審議時，監理會提出特約專科醫師之醫理見解為：「申請人自90年起擔任廚房廚工，需雙手使力，負重10至20公斤，於97年11月10日主訴雙側肩部疼痛，101年12月4日右肘疼痛，101年12月6日主訴左肘疼痛，頸椎核磁共振顯示第4、5頸椎椎間盤突出，102年1月22日軟組織超音波顯示有右側上髁腫，經休養至6月30日應超過一般合理療養期，未有追蹤超音波檢查，給付應已合理。又根據其工作照片顯示，未有明顯負重於肩頸，所患頸椎間盤突出為自身之舊疾，非與工作執行相關之疾變，非為職業傷病。」再經原審法院就白欣玉所患頸椎間盤突出是否與外側上髁炎之職業傷病有關，送請台中榮總鑑定，其鑑定結果認為頸椎間盤突出導致雙上肢麻痛和外側上髁炎無關，白欣玉C5/6 HIVD經手術治療，目前術後頸椎MRI無特殊發現，與外側上髁炎無相關連，且頸椎間盤突出無法證明是否與職業有關，頸椎間盤突出和外側上髁炎無因果關係等語，此有該院鑑定書附卷可按（附原審卷(一)第184頁、(二)第
266、426頁），又白欣玉所患頸椎間盤突出經聲請職業傷病給付，勞保局102年11月21日保給簡字第102021208227號函認與101年12月4日之職業病無關，係屬普通疾病；102年12月2日保給簡字第102021243236號函認係其自身疾病，與工作相關性不高，應按普通疾病辦理（函附原審卷(一)第133、134頁）。顯然白欣玉所患頸椎間盤突出為其自身之舊疾，以其廚工所從事之工作內容，應無法導致會患有頸椎間盤突出之病症，亦與所患外側上髁炎無關，白欣玉之頸椎間盤突出即非屬職業傷病。
(二)兩造有無於102年12月25日南投縣政府勞資爭議調解時，就本件白欣玉之請求達成調解？依兩造勞資爭議調解紀錄（附原審卷(一)第143頁）觀之，兩造於102年12月25日在南投縣政府成立勞資爭議調解，調解結果為：雙方達成協議由埔里國中自調解當日預告白欣玉，依據勞動基準法第11條第5款於103年1月20日雙方終止勞動契約，並依據勞動法令計給白欣玉資遣費（90年9月1日至94年6月30日依據勞動基準法第17條計給、94年7月1日至103年1月20日依據勞工退休金條例第12條計給），共計18萬3950元，另給付4天預告工資3640元。由上可知，白欣玉因受傷提請勞資爭議調解，係白欣玉已不能勝任工作，請求與埔里國中終止勞動契約，由埔里國中支付資遣費，埔里國中則同意依法預告終止勞動契約並發給資遣費，並無就白欣玉因職業傷病所得依勞動基準法第59條請求補償醫療費用及工資補償部分聲請調解，況資遣費與雇主所負之補償義務，其規範目的及要件均不相同，自不能認兩造先前就勞動契約之終止及發放資遣費達成合意，亦認有含括本件補償責任在內。至白欣玉於南投縣政府勞資爭議調解時所表示因工作受傷，雙手疼痛，請求給予調解協助云云，係在表達其已無法勝任工作，希望與埔里國中終止勞動契約，此觀白欣玉隨即要求埔里國中依法給付資遣費自明，並非白欣玉就其所患職業傷病聲請與埔里國中調解補償，本件埔里國中之補償責任並未在102年12月25日勞資爭議為調解，埔里國中抗辯白欣玉於該勞資爭議調解成立後，不能再為本件請求云云，尚有誤解。
(三)白欣玉於原審請求給付之醫療費用9萬4766元，及於本院追加請求給付之醫療費用1萬5816元，有無理由？
1.按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，勞動基準法第59條第1款定有明文。白欣玉罹患外側上髁炎及頸椎間盤突出，其中外側上髁炎係屬職業傷病，而頸椎間盤突出則不屬之，則埔里國中自僅就白欣玉治療外側上髁炎所必需之醫療費用負補償責任，對白欣玉為治療頸椎間盤突出所支出之醫療費用，埔里國中即無補償責任。而白欣玉所患之外側上髁炎迄今未痊癒，其雖與埔里國中合意自103年1月20日起終止兩造之勞動契約，但白欣玉在職期間所患之外側上髁炎於離職後繼續治療所需支付之醫療費用，依勞動基準法第61條第2項受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響之規定，白欣玉仍得請求。埔里國中抗辯白欣玉罹患之外側上髁炎經勞保局審核認定已於102年6月30日前復原，故白欣玉職業傷病之期間為101年12月7日至102年6月30日，其於102年7月1日以後之傷病屬於普通疾病，不得依勞動基準法請求補償云云，委無足採。
2.白欣玉所患外側上髁炎係前往榮總埔里分院、埔里基督教醫院骨科門診看診，依白欣玉所承認其於102年9月25日赴榮總埔里分院神經外科門診就診，主治醫師楊孟寅診斷病徵為頸椎間盤突出移位，復經核磁共振儀器檢測後，確定為頸椎間盤突出移位無誤，於102年10月7日至同月11日在榮總埔里分院住院開刀治療等情（見原審卷(一)第8、9頁、本院卷第214頁），而楊孟寅係榮總埔里分院神經外科醫師，則白欣玉至榮總埔里分院、埔里基督教醫院神經外科門診看診，及在榮總埔里分院住院開刀治療均係針對其所患頸椎間盤突出，而與外側上髁炎無關，白欣玉此部分所支出之醫療費用自不能請求補償。再依埔里基督教醫院105年1月4日埔基業字第00000000A號函（附行政訴訟卷第374頁）所示「102年7月30日神經內科門診，上髁炎與神經傳導檢測無關，而是頸椎間盤病症」等語，足認白欣玉係因頸椎間盤突出而非外側上髁炎，前往埔里基督教醫院神經內科門診看診，其在神經內科門診看診所支出之醫療費用亦不能請求補償。白欣玉於102年10月11日在榮總埔里分院開刀治療頸椎間盤突出出院後，前往埔里基督教醫院復健治療，於103年2月10日經埔里基督教醫院主治醫師趙明哲診斷結果為：「白欣玉兩手痛麻及無力，兩手肘疼痛無法擔任重度使用兩手肘之工作，建議復健治療並休息至症狀改善」（見附於原審卷(一)第65頁之診斷證明書），但依台中榮總之鑑定意見，外側上髁炎並非一定需要復健治療始得復原，頸椎間盤突出導致雙上肢麻痛與外側上髁炎無關（見原審卷(二)第425頁、(一)第184頁之鑑定書），及埔里基督教醫院主治醫師趙明哲於105年7月12日所出具之診斷證明書載明「病人因兩手與上背麻痛及無力無法工作，他院手術後症狀持續，建議復健治療並休息至症狀改善」（見本院卷第98頁），所謂他院手術即係指榮總埔里分院之頸椎間盤突出手術，顯然白欣玉於其頸椎間盤突出手術後所接受之復健治療係針對頸椎間盤突出。至在手術前於埔里基督教醫院之復健治療，除102年8月16日與埔里基督教醫院105年1月14日埔基業字第00000000A號函所載復健科回診診斷有右側上髁炎相符，可認係就外側上髁炎為復健(102年9月10日、9月17日之醫療費用未請求補償)，其餘之復健治療應認仍係針對頸椎間盤突出，至白欣玉所提台中榮總於104年5月25日、8月26日出具載有白欣玉宜門診追蹤和復健治療之診斷證明書（附本院卷(二)第24、25頁），其上仍載有頸椎間盤病變，並無法認定係白欣玉外側上髁炎仍需復健治療，該診斷證明書仍無法為有利白欣玉之認定。另白欣玉請求補償之醫療費用，其承認關於看診腎臟內科、精神科醫療費用係誤列載於請求補償範圍，並同意捨棄請求等語（見本院卷第214頁正面），且白欣玉請求補償其看診家醫科、中醫科、職業醫學科之醫療費用，未能證明係醫治外側上髁炎之必需醫療費用。又白欣玉支付頸圈、隔熱電毯費用，白欣玉承認其中頸圈與外側上髁炎較無直接關係，隔熱電毯係頸椎間盤突出及外側上髁炎均需之醫療熱敷設備等情（見本院卷第214頁），但外側上髁炎根本不需復健治療，隔熱電毯自非外側上髁炎所必要。又白欣玉在埔里基督教醫院之高頻熱凝療法、童綜合醫院神經外科、大眾中醫診所103年3月17日以後之頸部針灸、肩膀針灸亦均係針對頸椎間盤突出，台中榮總疼痛治療無從認定係就外側上髁炎為治療，均無法請求補償。
3.本院依上開所述，認白欣玉所得請求補償之醫療費用在101年12月27日起至103年3月5日期間，係榮總埔里分院101年12月27日100元、102年8月27日180元、103年3月4日250元，埔里基督教醫院102年8月16日100元，和平中醫診所100元，大眾中醫診所1萬3800元，錫安診所200元，合計1萬4730元；103年3月5日至同年10月21日期間，係榮總埔里分院103年10月3日180元、461元，埔里基督教醫院103年4月4日475元、9月5日433元、10月10日360元、10月17日674元，合計2583元；103年10月22日至同年11月10日期間，係埔里基督教醫院103年10月24日774元、10月27日354元、10月31日423元，合計1551元；103年11月14日起至104年9月2日期間，係榮總埔里分院104年4月20日180元、263元，埔里基督教醫院103年11月21日402元、12月5日464元、104年1月2日355元、1月6日349元、1月13日349元、1月16日361元、1月23日443元，台中榮總103年12月30日887元、12月31日480元、104年4月27日480元、4月28日100元、120元、5月25日480元、100元，合計5813元；104年9月4日起至同年10月27日期間，係榮總埔里分院104年10月5日180元、200元，合計380元。是白欣玉自101年12月7日起至104年10月27日期間，扣除已受領埔里國中之掛號費330元，所得請求補償之醫療費用為2萬4727元（14730＋2583＋1551＋5813＋380－330＝24727）。白欣玉在原審所請求補償之醫療費用9萬4766元，在2萬4727元之範圍內應予准許。
4.白欣玉在105年1月4日起至同年9月14日期間所得請求埔里國中補償之醫療費用，為埔里基督教醫院105年2月26日394元、105年5月16日360元，榮總埔里分院105年7月19日316元，台中榮總105年7月25日480元，合計1550元。白欣玉在本院所請求補償之醫療費用1萬5816元，在1550元之範圍內應予准許。
5.白欣玉自101年12月7日至102年6月30日，原經勞保局審核核給傷病給付113日，按日投保薪資730元之70％計算，共核發白欣玉傷病給付5萬7743元。嗣經勞動部以103年1月2日保給傷字第10210249320號函認應扣除102年2月至6月白欣玉到校上班之天數，改核定發給傷病給付47日，共2萬4017元，白欣玉溢領3萬3726元應退還勞保局核銷。白欣玉自勞保局所取得傷病給付2萬4017元係按白欣玉未能上班工作日數給付，足見勞保局係在補償白欣玉未能工作之工資損失，而非在補償其支出之醫療費用，本院自不以白欣玉向勞保局取得之傷病給付2萬4017元抵扣埔里國中所應補償白欣玉之醫療費用。
(四)白欣玉於原審請求給付工資補償8萬4630元，及於本院追加請求給付工資補償4380元，有無理由？
1.白欣玉所患外側上髁炎經勞保局核定職業傷病期間為101年12月7日至102年6月30日，白欣玉於101年12月間請病假20日，之後回埔里國中繼續上班至102年6月，在102年7、8月暑假期間上班天數大為減少，仍有在8月間上班3日，自102年9月起始未再上班，僅在9月間請病假1日，至103年1月20日離職均未再回埔里國中上班。白欣玉請求埔里國中補償101年12月間請病假20日，有30％工資未獲得勞保局職業傷害給付之4380元，及自102年8月起至103年1月20日共93日之工資8萬4630元。按勞工遭遇職業災害疾病時，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第2款前段定有明文。白欣玉請求埔里國中補償工資，101年
12 月間應視白欣玉之工資是否未受足夠之補償，102年8月至103年1月20日應視白欣玉之未能工作是否確係外側上髁炎之職業傷病所致。
2.白欣玉101年12月間之日薪為870元，該月應上班日數為21日，白欣玉請病假20日，實際上班1日，白欣玉請病假尚有半薪435元可領取，故白欣玉101年12月領取薪資9570元（870＋435×20＝9570）。而白欣玉101年12月所請病假20日聲請勞保局職業傷病給付，勞保局係按投保薪資730元之70％給付1萬0220元（730×70％×20＝10220），白欣玉雖未能獲得其餘30％工資4380元之職業傷病給付，惟白欣玉在請病假之20日期間，另自埔里國中取得半薪共8700元（870×20×50％＝8700）之給付，兩者合計已超過白欣玉原領之工資每日870元，白欣玉自不能再就未自勞保局領取之4380元請求埔里國中賠償。
3.白欣玉所患外側上髁炎在勞保局核定之職業傷病期間101年12月7日至102年6月30日，有在101年12月間請病假20日，之後回埔里國中繼續上班至102年6月，暑假期間102年7月不必上班，102年8月仍有上班3日，足見白欣玉所患之外側上髁炎自102年1月起不致影響其上班。而自102年7月起，白欣玉係於102年7月30日、8月6日前往埔里基督教醫院神經內科門診看診，102年9月9日至童綜合醫院神經外科門診看診，102年9月25日赴榮總埔里分院神經外科門診看診，此有白欣玉所提出之醫療費用收據在卷可憑，其所看診者均係針對頸椎間盤突出，白欣玉亦承認於102年9月25日赴榮總埔里分院神經外科門診就診，主治醫師楊孟寅診斷病徵為頸椎間盤突出移位，復經核磁共振儀器檢測後，確定為頸椎間盤突出移位無誤等情，白欣玉在確定罹患頸椎間盤突出移位後，即於102年10月7日至同月11日在榮總埔里分院接受開刀治療，開完刀出院後又轉往埔里基督教醫院接受復健治療，足見當時白欣玉主要係在醫治頸椎間盤突出，其不能上班工作應係頸椎間盤突出所致。而白欣玉所患之外側上髁炎依埔里基督教醫院105年1月4日埔基業字第00000000A號函所示，僅於102年8月16日、9月10日、9月17日在埔里基督教醫院為復健治療，由白欣玉102年8月仍能上班，足認其外側上髁炎尚非嚴重至不能上班工作。至台中榮總鑑定認白欣玉罹患之外側上髁炎，建議手術治療才有機會恢復工作後，勞保局曾將上開鑑定書及白欣玉於榮總埔里分院、埔里基督教醫院就診病歷資料，送請其特約專科醫師於104年3月10日審查，認為：「1.白女士自98年便開始斷續治療雙肘痛，接受藥物、復健以及局部注射。2.101年12月24日核磁共振檢查（MRI）為正常，102年1月22日超音波檢查為輕微軟組織腫脹。3.依據各院病歷，白女士尚有肩、腕、頸椎與頸神經病症（右上肢第六頸神經根壓迫症狀）導致疼痛，同時皆接受復健治療。以上各疾皆屬自身疾病，與工作無關。也因此其主張無法工作並不能完全歸因於外側上髁炎。4.白女士之雙肘病變已斷續接受至少6年（98年至104年）的保守治療，屬慢性疼痛，仍持續工作，間接顯示病情並非嚴重到無法工作。5.102年7月前後的病歷皆如以往，接受復健與藥物治療，病歷並未有記載病情有特殊改變。6.綜上，其病情在102年7月1日之後應未嚴重到無法工作，就病史、檢查與醫理來看，應無接受手術之必要。」（見行政訴訟卷第105頁），勞保局之特約醫師104年12月14日、12月28日之審查意見再認為「其雙肘網球肘已達合理期（6-7月），後續治療乃因多次其他病變，包括頸椎病變、雙肩痛、雙腕痛（神經傳導檢查有腕隧道症候群）、胃食道逆流，其無法工作原因乃因這些其他疾患所引起，並無法歸因於網球肘。」（見行政訴訟卷第318頁）、「她在102年7月8日門診至102年10月7日入院，皆在治療頸痛，只有102年7月8日提到肘痛」（見行政訴訟卷第341頁）。由此可見白欣玉所患外側上髁炎屬慢性疾病，然並無惡化至無法工作，白欣玉本身尚有其他疾病及疼痛（包括頸椎間盤突出），依白欣玉之病歷觀之，大致在治療頸椎間盤突出，而非外側上髁炎，則白欣玉不能上班工作即非因外側上髁炎所致，白欣玉就非屬職業傷病之頸椎間盤突出所致不能上班工作，請求埔里國中補償102年8月至103年1月20日期間之工資8萬4630元，即不能准許。從而白欣玉於原審請求給付工資補償8萬4630元，及於本院追加請求工資補償4380元，均無理由。
(五)埔里國中指派白欣玉從事搬土、支援師生聯誼烤肉活動及良顯堂晚餐等工作，是否構成侵權行為，白欣玉請求30萬元精神慰撫金，有無理由？
1.埔里國中固有指派白欣玉從事搬土、支援師生聯誼烤肉活動及良顯堂晚餐等工作，白欣玉主張埔里國中不顧其身體無法負荷，不當指示其從事非職務範圍之粗重工作，致其罹患職業傷病，埔里國中應對其負侵權行為之損害賠償責任，爰依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1第1項、第184條第1項、第2項、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求埔里國中賠償精神慰撫金30萬元等情，埔里國中則否認有不當指派白欣玉工作，並應對白欣玉負損害賠償責任之情事。
2.查證人即埔里國中午餐秘書王惠人於104年4月20日原審準備程序時證稱：午餐秘書係負責全校午餐供應、指派廚工工作內容、全校廚工工作之運作、供應商供應的菜色驗收等皆由伊負責，廚工有一位班長，伊主要是對班長直接聯繫，但有時候也會直接指示廚工；廚工一般工作內容為早上洗菜、切菜、下鍋煮菜、煮完後放進餐桶運送到各樓層，餐後負責廚餘清潔及廚房及周圍環境的整理，周圍環境指的是廚房週邊，廚房有一樓、二樓，包括晾洗清潔工具的地方、圍牆範圍內還有約50公分的花台，是管線集結的地方，這裡也是我們需負責之範圍。（廚工人數是否有辦法負荷埔里國中學校的午餐供應？）南投縣政府規定校內師生每200人應配置一名廚工，埔里國中校內師生今年約1800人；有指派白欣玉搬運土包一事，但日期應為95年10月11日，且實情並非學校圍牆施作工程，而是為伊前述的50公分花台補充新土進去，據伊印象土包並未達30、40公斤，約一畚箕平平的泥土量請白欣玉將泥土倒入花台。（有無指派白欣玉在工作時間以外準備餐點之情形？）只有學校的活動才有，是一年的期末師生聯誼的烤肉活動，契約中有註明學校有需要會請來幫忙，但會付加班費。期末餐點很簡單，請廚工2點下班前準備好食材，由留下來的廚工準備料理，留下來的廚工是活動性質，人數有2到4位。白欣玉所指良顯堂是100年8月15日到26日總共12天，這12天的情況是白天由含白欣玉共3人之廚工準備食材，下午由白欣玉1人下鍋去煮；當時白欣玉是廚工班長，伊都會徵詢白欣玉意見看需留下來幾個人處理，良顯堂那次伊確定有徵詢白欣玉，白欣玉表示一人可以勝任等語（見原審卷(一)第221頁至223頁）；另證人賴譓筑於同日準備程序時證稱：搬土時白欣玉為領班，應該是午餐秘書問她有沒有空可以協助搬土，這會另外算加班費，伊沒有協助搬土，因為伊小孩比較小沒有去幫忙。應該是午餐秘書直接問班長看誰有空；埔里國中學校每年期末活動，伊有協助處理，是一些比較簡單的菜像漢堡、烤肉等，伊負責洗菜或烤肉事先串肉，到下午要煮湯的時候有一次是只有留伊和白欣玉，午餐秘書要做之前有先問班長下午要留幾個人下來；良顯堂部分伊有參與3天，當時中午煮輔導班所需菜餚，增加煮良顯堂80人份，晚上要吃的菜有先備料切好，下午就留給班長一個人煮等語（見原審卷(一)第223頁至225頁）。足以證明埔里國中指派白欣玉從事搬土、支援師生聯誼烤肉活動及良顯堂晚餐等工作，事先有徵詢白欣玉之意見，係白欣玉自己同意始參與該工作，埔里國中並未強迫白欣玉為之，白欣玉就其支援之工作亦有向埔里國中請領加班費，白欣玉為請領加班費，考量其身體可以負荷乃同意為之，且依系爭勞動契約「埔里國中因業務需白欣玉在例行工作以外時間上班，白欣玉不得拒絕」之約定（見原審卷(一)第140頁），埔里國中本得要求白欣玉從事支援之工作。另埔里國中指派白欣玉搬運土堆，係為維護廚房周圍花台之環境，並未逾白欣玉職務範圍，且埔里國中雖指派白欣玉一人負責良顯堂晚餐，惟在上午準備食材時尚有其他廚工協助，並非全交由白欣玉一人負責，且業已經白欣玉同意表示其獨自一人得以勝任。白欣玉在埔里國中指派其工作之前從未反映其身體無法負荷該工作，欣然接受埔里國中指派，自不能因事後罹患職業傷病，而要求埔里國中負損害賠償責任。
3.埔里國中既不負損害賠償責任，則白欣玉依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1第1項、第184條第1項、第2項、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求埔里國中賠償精神慰撫金30萬元，洵屬無據，不能准許。
(六)埔里國中之時效抗辯，有無理由？白欣玉於95年因手肘疼痛就診，於102年3月7日申請自101年12月4日至102年3月8日職業傷病給付，始經勞保局核定職業傷病期間為101年12月7日至102年6月30日等情，為兩造所不爭執。白欣玉擔任埔里國中廚工職務，雖自95年間即因傷就醫，然於101年12月25日經埔里基督教醫院診斷為外側上髁炎，嗣向其他醫療院所求診，始確診為外側上髁炎，並經勞保局於102年7月2日核定為職業傷病（見原審卷(一)第175頁之勞工保險傷病診斷書），則白欣玉經確診為職業傷病而於103年4月7日起訴請求，自未罹於二年時效，埔里國中為時效消滅，實不足採。
七、綜上所述，白欣玉於原審請求埔里國中給付醫療費用9萬4766元、工資補償8萬4630元及精神慰撫金30萬元，合計47萬9396元，暨自105年1月5日起算之法定遲延利息，在醫療費用2萬4727元本息之範圍內，尚無不合，應予准許，其餘部分之請求則不能准許。原審判決命埔里國中給付12萬1653元本息，而駁回白欣玉其餘請求，兩造分別提起上訴，指摘原判決不利於其之部分不當，求予廢棄改判，就上開應准許之部分及駁回白欣玉請求之部分，原判決核無違誤，兩造之上訴均無理由，應予駁回，至原判決所命埔里國中給付逾2萬4727元本息部分，原判決尚有未當，此部分埔里國中之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示。另白欣玉在本院追加請求埔里國中給付醫療費用1萬5816元及工資補償4380元，合計2萬0196元，暨自105年10月26日起算之法定遲延利息，在醫療費用1550元本息之範圍內，並無不合，應予准許，爰判決如主文第四項所示，其餘部分之請求則不能准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件白欣玉之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由；埔里國中之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
勞工法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊中 華 民 國 105 年 12 月 20 日