臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上易字第37號上 訴 人即被上訴人 陳玉青送達代收人 蔡碩毅訴訟代理人 王銘助律師被 上訴 人即 上訴 人 福春通運股份有限公司法定代理人 羅時鑌訴訟代理人 高仁宏律師上列當事人間請求給付資遣費等事件， 上訴人對於中華民國105年 6月30日臺灣苗栗地方法院104年度勞訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於106年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命福春通運股份有限公司應給付甲○○逾新臺幣肆拾參萬柒仟肆佰柒拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
前項廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
福春通運股份有限公司之其餘上訴駁回。
甲○○之上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）由福春通運股份有限公司負擔百分之四十一，餘由甲○○負擔；第二審訴訟費用關於福春通運股份有限公司上訴部分，由福春通運股份有限公司負擔百分之九十八，餘由甲○○負擔；關於甲○○上訴部分由甲○○負擔。
事實及理由
一、按當事人提起第二審上訴，應於第一審判決正本送達後二十日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條定有明文。 次按當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間。但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限。前項應扣除之在途期間，由司法院定之，同法第162條亦有明文。 而當事人非居住於管轄區域內，其在途期間按該法院管轄區域內之在途期間日數（日數不同者，按最長日數），再加其居住第一審法院管轄區域內之在途期間日數（日數不同者，按最長日數）計算（最高法院76年度台抗字第395號裁判可參）。 又按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權， 同法第70條第1項前段亦有明文。所謂一切訴訟行為，凡不屬該條項但書所定應受特別委任之事項，均包含在內。故代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此權限所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力（最高法院44年台抗字第192號判例要旨可參）。 再按訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人， 為同法第132條所明定。故當事人委任有訴訟代理人，且訴訟代理人受送達之權限未受限制者，除審判長酌量情形，認有送達於本人之必要，得以裁定命送達於當事人本人外，送達即應向代理人為之（最高法院98年度台上字第188號裁判可參）。 查原審判決係於105年7月6日送達甲○○之訴訟代理人， 有送達證書在卷可考(見原審卷二第275頁)， 甲○○之訴訟代理人非居住於臺灣苗栗苗栗地方法院所在地，依法院訴訟當事人在途期間標準應加計在途期間2日， 是上訴期間自判決送達翌日起，算至同年7月28日止屆滿，甲○○於7月27日提起上訴， 有臺灣苗栗地方法院收文章可佐（見本院卷第7頁），自未逾20日不變期間，合先敘明。
二、上訴人即被上訴人甲○○之主張：其自民國92年10月起受僱於福春通運股份有限公司（下稱：福春公司）擔任司機一職，然福春公司不依勞動契約給付工作報酬，及違反勞工法令，致損害甲○○權益等情事，顯有勞動基準法（以下稱勞基法）第14條第1項第5、6款事由，甲○○自得依同條第1項規定不經預告終止兩造間之勞動契約。 而甲○○已於103年12月15日寄發臺中法院郵局第004033號存證信函（下稱系爭存證信函）， 以福春公司有勞基法第14條第1項第5、6款事由而終止勞動契約，爰依勞動契約、勞基法、不當得利等法律關係提起本訴，請求福春公司返還溢扣之勞、健保費各45,303元、43,904元、傷病折半工資19,243元；於102年8月至10月無故自甲○○薪資中扣除之勞保費、健保費、勞退提撥及行政罰鍰計18,774元(以下稱無故扣薪部分)、特別休假未休之工資103,460元、資遣費209,612元、 加班費118,240元；溢扣勞工退休提繳金196,385元等，共計754,915元；福春公司並應提撥25,165元至甲○○之勞工退休金專戶。
三、被上訴人即上訴人福春公司之答辯：兩造於96年7月1日始成立僱傭關係。福春公司從未拒絕員工休假，更不曾要求甲○○於特別休假日加班工作，甲○○既可隨時申請特別休假，則其99至103年度未休完特別休假係屬可歸責於己， 福春公司自無庸給付未休日數之工資，且甲○○未舉證證明係可歸責福春公司致其未休完特別假，故其不得請求福春公司給付工資。縱認甲○○此部分之主張有理由，然已逾勞基法第14條第2項規定30日期間， 甲○○自不得據此主張終止兩造間之勞動契約。甲○○因病自102年2月1日起至4月30日止請病假，病假日數已逾勞工請假規則第4條病假30日之規定， 故就超過30日部分，福春公司無須給付折半工資。且病假期間甲○○並無服勞務等同留職停薪，福春公司已代其繳納勞、健保及勞工退休提撥金等費用，甲○○本應返還前開費用；且甲○○已於同年8月5日書立切結書同意自付上開費用，並放棄法律申訴權，足證福春公司並非無故扣薪。另甲○○此部分主張亦已逾勞基法第14條第2項規定30日期間， 自不得據此終止兩造間之勞動契約。甲○○每月工資皆按實際里程及工時發給，福春公司並按月發給加班費，並無未發給加班費之情事。且福春公司係採輪休制，亦與一般民間事業單位相同採工時制度， 於105年之前係實施「雙週84小時工時」，而非甲○○所主張之週休二日。又勞委會已函示勞資雙方得協商將休假日與工作日對調，調移後之原休假日已成為工作日，勞工於該日工作，不生發給加倍工資之問題。而依卷附之營運月報表、里程薪資表所示，可知甲○○於98年至103年之每年工作日均未超過勞基法規定之287日。且甲○○從事司機工作，須按客戶需求輪班出車，因此其休假日與一般勞工不同，兩造業已合意調移休假日為工作日，則原休假日之性質已變更為工作日，故不能逕以甲○○於休假日工作即認應發給加倍工資。況且，甲○○領取之工資高於基本工資甚多，乃因福春公司將應給付之例假日、休假日之報酬平均分配於甲○○之日薪中，且給與亦優於勞基法規定，自屬有效。兩造依約定之標準計算、領取工資，行之有年未曾有爭議，顯見甲○○業已同意上開給薪方式，自不能事後反悔要求福春公司補給。
四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，依勞基法、兩造僱傭之法律關係， 判決福春公司應給付甲○○441,910元本息，福春公司應提繳23,157元，及自104年3月11日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息至甲○○設於勞工保險局之勞工退休金專戶，並駁回甲○○其餘之請求（甲○○請求本院不爭執事項三、四溢扣勞保費、健保費各為45,303、43,898元部分、無故扣薪15,918元部分；不爭執事項五病假折半工資19,243元部分；溢扣勞工退休提繳金99,666元部分；福春公司應提繳23,157元至退休金專戶部分，經原審判決福春公司敗訴，福春公司未聲明不服，本院自無庸予審究，茲不贅述）。甲○○、福春公司分別提起上訴，並聲明：
(一)上訴人甲○○之上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分， ⑴被上訴人應再給付上訴人313,005元整， 及自104年3月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵福春公司應再提繳2,008元整，及自104年3月11日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息至甲○○設於勞工保險局之勞工退休金專戶。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人福春公司負擔。被上訴人福春公司之答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
(二)上訴人福春公司之上訴聲明：⒈原判決主文第一項超過224,028元本息部分均廢棄。 ⒉前項廢棄部分，被上訴人原審之訴及假執行均駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔。被上訴人甲○○之答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人福春公司負擔。
五、兩造不爭執之事項：(本院卷第55頁及反面)
(一)上訴人即被上訴人甲○○於96年 7月起受僱於被上訴人即上訴人福春公司擔任司機一職， 嗣於103年12月15日寄發臺中法院郵局第4033號存證信函，以福春公司有勞基法第14條第1項第5、6款事由而終止勞動契約， 該存證信函於翌日送達福春公司。
(二)甲○○離職前6個月之平均月薪為44,340元。
(三)福春公司於92年10月31日申報甲○○加入勞保，於97年至101年間按月自甲○○薪資中溢扣之勞保費共45,303元。
(四)福春公司於92年11月1日申報甲○○加入健保，於97年至101年間按月自甲○○薪資中溢扣健保費共43,904元。
(五)依苗栗縣政府104年5月20日函附之假單所示（見原審卷一第260頁）， 甲○○於102年1月29日至102年3月31日止請病假，兩造同意以平均月薪44,340元計算，扣除甲○○已領取之普通傷病給付2,927元後， 福春公司應給付甲○○病假30日之折半工資為19,243元。
(六)福春公司於102年8月至10月按月自甲○○工資中扣除勞保費、健保費、勞退提撥共15,770元， 另扣除行政罰鍰3,004元，總計為18,774元（見原審卷一第224至226頁）
(七)苗栗縣政府104年5月20日函檢附之勞動部職業安全衛生署就福春公司之勞動條件檢查紀錄及查處資料（ 含103年10月27日之會談紀錄表、談話紀錄， 甲○○102年8月5日切結書、甲○○之102、103年假單、兩造之勞動契約書、苗栗縣政府裁處書，104年3月9日之訪談紀錄、 勞動條件檢查會談紀錄及貨運業專案檢查會談紀錄等，見原審卷一第254至279頁）；福春公司提出之甲○○勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷一第59頁）、里程工資計費表（見原審卷一第60、61頁）、94年7月1日及101年12月1日員工會議記錄（見原審卷一第62至64頁）、甲○○之診斷證明書（見原審卷一第65頁）、甲○○之薪資里程工資表（見原審卷一第76至82頁、164至214頁，原審卷二第150至167、214、215頁）、福春公司之營運月報表（見原審卷一第86至131頁）、 石碳酸損益表（見原審卷一第132至154頁）等件，均為真正。
(八)兩造同意關於99至103年間於特別休假、 休假日工作部分之平均日薪為1,478元。
(九)福春公司應返還溢扣之勞保費45,303元、健保費43,904元。
六、本院得心證之理由：
(一) 甲○○主張福春公司有勞基法第14條第1項第5、6款規定之事由，不經預告終止兩造間之勞動契約，有無理由？
１、按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。 次按勞工保險條例（下稱勞保條例）第14條第1項規定， 投保單位應按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報。再按勞保條例施行細則第27條第1項規定本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準；是投保單位覈實申報勞保投保薪資係為強制規定，違反者，依民法第71條規定為無效。經查，甲○○之102年9月、10月之月薪資總額分別為40,600元、39,550元， 依據102年7月1日施行之勞工保險投保薪資分級表所示，上開月投保薪資應分別為42,000元、40,100元，惟福春公司實際申報之月投保薪資額均為38,200元（見原審卷一第24、25、58頁）；甲○○於103年1至3月、5至9月之月薪資額分別為42,300元、42,700元、46,825元、43,800元、50,600元、45,400元、56,100元及46,350元， 依前開勞工保險投保薪資分級表所示，投保薪資額均應為43,900元，惟福春公司實際申報之月投保薪資額僅為40,100元， 此有甲○○102年9、10月及103年1至3月、5至9月之薪資單、勞工保險被保險人投保資料在卷可稽（見原審卷一第225、226、228至230、232至235、13、58頁），且為福春公司所不爭執。是102年9月、10月、103年1至3月及5至9月共10個月， 福春公司未依上開規定覈實申報甲○○之勞工保險月投保薪資，違反上開勞保條例規定之情，即可認定。
２、次按被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或受益人得依勞保條例之規定，請領保險給付，而以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算，勞保條例第19條第1項、第2項前段分別定有明文。而勞工保險之生育、傷病、失能、死亡給付之給付標準均係依被保險人之平均月投保薪資計算，此觀諸同條例第32條、第35條至第36條、第53條、第58條之1、 第62條等規定自明。可知雇主申報勞工之勞工保險投保薪資若干，影響勞工上開費用請領甚鉅。是福春公司將甲○○之勞工保險月投保薪資以多報少，顯影響甲○○依勞保條例請領相關給付之金額，自有損害甲○○權益之虞，故甲○○主張福春公司有勞基法第14條第1項第6款違反勞工法令致損害甲○○權益之情事，即屬有據。
３、復按勞工依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約時，應自知悉其情形之日起，30日內為之， 勞基法第14條第2項亦有明文。 甲○○主張其係於103年12月11日因故調閱已繳納勞工個人專戶明細資料（見原審卷一第16至19頁）後始知悉福春公司未依其實際工資投保勞工保險等語；福春公司抗辯甲○○已知悉超過30日，其終止契約不生效力效等語。惟查， 102年9、10月及103年1至3月、5至9月之薪資明細表僅列載甲○○每月之勞保自付額，並無勞工保險月投保薪資之記載，而關於勞保費率、保險費負擔之計算，乃專職之業務，非臨時兼辦人員或未承辦此業務之人員所能明確知曉，未承辦此業務者自難僅憑每月自付額若干即可推知月投保薪資。參以甲○○提出附卷之已繳納勞工個人專戶明細資料，上有勞工保險局苗栗辦事處103年12月11日之戳印(見原審卷一第16頁)， 可知甲○○主張其於該日調閱後始知悉福春公司違法情事，應屬可採。準此，甲○○知悉後於同年12月16日終止兩造間之勞動契約， 未逾勞基法第14條第2項規定之30日期間至明。
４、末按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。 甲○○先於103年12月15日寄發系爭存證信函通知福春公司終止契約，該函於翌日送達，甲○○再於12月16日上午以電話向福春公司表示離職乙節，為兩造所不爭執。而觀之系爭存證信函，甲○○係陳明福春公司有何不依勞動契約給付工作報酬及違反勞工法令之情事，而依勞基法第14條第1項終止勞動契約， 且原審證人即福春公司行政人員 鍾○○亦於原審104年10月28日審理時到庭證述 ：103年12月16日上午打電話詢問甲○○未上班原因，甲○○僅表示其可以不用來上班，而且福春公司會收到一些單子等語（見原審卷二第21、22頁）；足證甲○○係先以電話告知終止勞動契約之意，但終止之原因係詳載於系爭存證信函中，二者同屬一事。是福春公司辯稱甲○○已先自動離職，事後之終止勞動契約不生效力云云，自無足取。從而， 甲○○主張福春公司違反勞基法第14條第1項第5、6款，其不經預告終止兩造間之勞動契約，自屬有理。而福春公司不爭執係於103年12月16日收受上開存證信函， 是兩造間之勞動契約即於該日終止。
(二)兩造間於92年10月至96年6月是否為僱傭關係？
１、按勞基法第2條第6款規定：「本法用辭定義如左：六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，即勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約（最高法院98年度台上字第1276號裁判意旨參照）。一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又前行政院勞工委員會亦認勞雇雙方有無僱傭關係，以人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性及其他法令之規定為判斷標準：①人格從屬性係指雇主對於勞工提供勞務存有指揮監督，包括由雇主決定勞工從事何種工作、完成工作之手段、工作時間之指定及工作地點之安排，而勞工則對雇主負有忠誠義務、保密義務及遵守雇主指示的義務。②經濟從屬性：係指勞工依賴雇主之工資給付維生，勞務提供過程中，雇主提供生產工具及原料，並且依勞務提供過程而非成果給付報酬，而企業經營風險則完全由雇主負擔。③組織從屬性：係指勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主之經營及生產團隊的一員，必須遵守團隊、組織的內部規則或程序性規定。④其他法令之規定：如勞工保險適用之對象、薪資所得扣繳之對象、事業單位工作規則適用之對象等。是兩造間有無僱傭關係存在，自應依上述標準審酌之。
２、經查：⑴就人格上從屬性：原審證人即福春公司之總經理特助林○○
到庭證稱：伊一直擔任總經理特助，人事管理亦包含在內。賴文海退休後，由甲○○與福春公司一起經營石碳酸業務，直到96年6、7月間。甲○○是石碳酸業務的老闆之一，其可自行決定跑車的地點、趟數，不想跑的或遠的地點，可要求其他司機跑。福春公司偶爾會請甲○○來公司支援運送，以趟數計薪，但仍以石碳酸部分之工作優先，若二者皆無工作，甲○○就休假。甲○○上下班無須打卡，請假無須經申請及他人核准。且96年6月之前， 福春公司從未對甲○○做任何考勤或獎懲等語甚詳（見原審卷二第194至196頁）。又原審證人即福春公司前會計人員陳○○證亦證述：甲○○做石碳酸運送業務，請假要告知福春公司，但他請假都准，工作就由福春公司之司機支援，甲○○沒有被打考績等語。可見甲○○得自行決定工作內容與時間，上下班無須打卡，休假不須經申請核准，其工作型態富有高度之自主性，甚且其得指派其他司機工作，亦具有相當之指揮權限，顯然其不受福春公司之指揮監督。 再者，於96年6月前，福春公司從未對甲○○之工作績效、出勤狀況為考評、獎懲，是其亦無服從福春公司權威與接受福春公司懲戒之義務。徵諸上情，已足認甲○○之工作顯不具勞工人格上之從屬性。
⑵就經濟上從屬性：原審證人陳○○證稱：石碳酸業務有合夥
人，是司機跟福春公司一起投資的，原本是賴文海，後來轉給甲○○。石碳酸業務的會計帳是伊製作的，伊上班之初就知道福春公司與石碳酸業務的帳是分開的。投資石碳酸業務的人員通常不做福春公司之工作，除非福春公司人手不足去支援，該人之所有費用均由石碳酸運輸的收入去支應，如勞健保、退休金等，此由石碳酸損益表（見原審卷一第132至154頁）之記載可看出，石碳酸損益表所記載者均為石碳酸業務之收支，倘甲○○支援福春公司之運送，該部分報酬係有另一份薪資表。甲○○薪水是按運送的趟數計算，再加紅利，因甲○○投資買下賴文海之運輸車輛，故可分配盈餘。福春公司尚有運送其他如甲醛、醋酸乙烯等化學物品，但此二項物品沒有專責司機運送、無專門之帳冊，亦無其他司機投資此二項物品之運送業務等語（見原審卷二第55至59頁）。
復參以甲○○不爭執真正之車輛買賣契約書（見原審卷二第52頁），甲○○確實於92年10月2日向賴文海購買4部貨車一半之權利，以參與石碳酸運送業務乙節，足見石碳酸業務之財務係完全獨立於福春公司之外，且甲○○確有投資該業務之運輸設備。又原審證人林○○證述：石碳酸業務部分，每月營業額扣除成本費用後，利潤由兩造平分。當時石碳酸業務及福春公司均無底薪，司機均是以趟數計算薪水。 96年6月前，甲○○可以用買入的貨車承接其他業務等語（見原審卷二第193、194、198頁）； 原審證人即福春公司之司機吳運國亦到庭證稱：運送石碳酸的車輛是固定的，是合股的車，因為要有專用的槽車桶才能裝石碳酸。有去運送過石碳酸，報酬以趟數計算，無底薪等語（見原審卷二第199、200頁）。承上可知， 甲○○於96年7月前主要之工作係處理石碳酸業務，僅偶爾支援福春公司業務，且其無論有無運送石碳酸，每月均可平均分配石碳酸業務之盈餘，即負擔該業務之盈虧，並非僅依賴運送趟數之薪水維生。況且，其擁有專門運送石碳酸之運輸設備，亦可自行承接其他運送業務，足認甲○○係為自己利益而勞動，顯非從屬於福春公司之經濟組織與生產結構內至明，自難認兩造間具有經濟從屬性而為僱傭關係。況原審證人陳○○已證陳：石碳酸部分有合夥人，原先是賴文海，後來轉給甲○○等語（見原審卷二第55頁），原審證人吳○○復稱：大家都叫甲○○二老闆，比我資深的司機說我開的車是0老闆的，也說石碳酸部分是甲○○與羅老闆（即乙○○）合股等語在卷（見原審卷二第199、201頁）； 益證福春公司所辯92年10月至96年6月間兩造為合夥關係乙節為真。
⑶就組織上從屬性：兩造合資經營石碳酸業務，該業務財務完
全獨立於福春公司之外，且甲○○主要工作即是處理石碳酸運送，僅偶爾支援福春公司之運送工作，其對於從事石碳酸業務之內容具有高度之自主性，並具有相當之管理指揮權限，亦不受福春公司之考核、獎懲等節，已詳如前⑴、⑵所述。再者，運送石碳酸必須使用專用之槽車，有別於福春公司之運送方式，甲○○亦可自行承接其他業務，亦如前述，顯見石碳酸業務係一獨立於福春公司生產體系外之事業，而非如甲○○所稱僅係福春公司之營業項目，故二者間並無組織之從屬性可言。綜上所述， 兩造間於92年10月至96年6月止，顯無人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性，自非屬僱傭關係無疑。故福春公司抗辯上開期間兩造非屬僱傭關係，即堪憑採。
(三)甲○○請求福春公司返還94年7月至96年6月間溢扣之勞工退休提繳金96,719元為無理由：
按雇主固應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。然兩造間於96年7月前並非僱傭關係，已如前所述，故福春公司於94年7月至96年6月間自無為甲○○提繳勞工退休金之義務， 而應由甲○○自行負擔，甲○○請求返還，自屬無據，故甲○○此部分上訴為無理由。
(四)甲○○請求 福春公司補足96年勞工退休金提撥差額2,008元至退休金專戶為無理由：
按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；次按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金， 由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報；同條例施行細則第15條亦有明文。 惟兩造間於96年7月前並非僱傭關係，已如前所述，福春公司自無提撥此退休金差額2,008元之義務，故甲○○此部分上訴為無理由。
(五) 甲○○請求福春公司給付99至103年之特別休假70日之工資103,460元有無理由？
１、按勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」。又特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第2、3款定有明文，是有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開規定。再勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（ 前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函意旨參酌）。
２、甲○○主張於99年至103年間因配合福春公司車次調度， 致有70日之特別休假（計算式：5×14=70）未休完，福春公司應給付該日數之特別休假工資103,460元（計算式：1478×70＝103460）等語； 福春公司則抗辯其從未限制甲○○申請特別休假，甲○○未休完特別休假係基於其個人原因，其未舉證證明係可歸責於福春公司，福春公司自得拒絕給付等語。然查：
⑴福春公司前員工即訴外人徐仁貴前向福春公司提起給付薪資
等事件，經本院103年度勞上易字第45號判決確定， 該判決以證人即福春公司之總務謝○○、總務課長呂○○及甲○○之證述：福春公司沒有特休假制度，迄至遭苗栗縣政府裁罰後，始規劃特別休假制度等為由，認定福春公司於102年1月1日前無特別休假制度， 有該確定判決在卷可佐（見原審卷二第32至40頁）。 故足認福春公司於102年前確無特別休假制度，致甲○○自99年至101年期間無法申請特別休假。 而甲○○自96年7月1日起受僱於福春公司，於99年1月至101年12月為受僱時起第2年6月至5年6月，依勞基法第38條規定，甲○○應有特別休假30.5日【計算式：（6/12×7）＋10＋10＋（6/12）×14＝30.5】。
⑵又甲○○於102年2月20日 申請自102年3月1日至31日病假，
計31日， 於同年3月20日復申請自同年3月30日至4月30日特別休假，計32日，有甲○○之請假單附卷可參（見原審卷一第260、261頁）， 則3月30、31日兩日為重複請病假及特別休假。 然甲○○請病假之時間早於請特別休假，2次請假時間相隔1月， 堪認甲○○請特別休假時因疏忽或遺忘而重複將3月30、31日列為特別休假， 故應認102年3月30、31日甲○○欲請之假別為病假，而非特別休假。準此，甲○○該次請特別休假之期間應為4月1日至30日，總計30日，扣除週六、週日各4日及休假日2日外，實際請特別休假為24日（計算式：30－4－2＝24）。 再甲○○受僱至102年12月止，年資已滿6年，依前揭規定，甲○○於102年度共有14日特別休假（上下半年各7日），扣除已休之24日， 當年度之特別休假已全部休假完畢。
⑶再甲○○自103年4月21日申請喪假6日、特別休假2日，均經
福春公司核准， 亦有請假單在卷足憑（見原審卷一第262頁），是福春公司於該年度並無不准甲○○請特別休假之情事甚明。然兩造間之勞動契約係因福春公司違反勞動契約及勞工法令，經甲○○於103年12月16日終止， 已如前述，是勞動契約之終止係可歸責於福春公司。而甲○○自103年7月起至12月31日半年度之特休假有7日，平均每月可休之日數為1日（計算式：7÷6＝1.16，小數點以下四捨五入），甲○○復未舉證證明於12月離職前（即7月至11月） 福春公司有何可歸責之事由致其未能請特別休假，依此計算， 僅2日未休係屬可歸責福春公司（計算式：7日－5個月×1日＝2日），則甲○○請求福春公司給付103年未休特別休假2日之薪資，即屬有據。
⑷綜上， 甲○○於99年至101年間因福春公司未實施特別休假
制度， 致甲○○未享有30.5日之特別休假權利，另103年間有2日未及休完，總計有32.5日， 均屬可歸責於福春公司。
而兩造同意以平均日薪1,478元計算此項請求， 如不爭執事項8所示，則甲○○得請求特別休假工資共48,035元（ 計算式：32.5×1478＝48035）， 逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
(六)甲○○請求 福春公司給付98至103年之休假日、週六、例假上班共80日之加班費118,240元有無理由？
１、按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；勞基法第30條第1項亦有明定。 次按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。所謂紀念日為：一、中華民國開國紀念日：1月1日。
二、和平紀念日：2月28日。三、國慶日：10月10日。 本法第37條所稱勞動節日，指5月1日勞動節。本法第37條所定其他由中央主管機關規定應放假之日如下： 一、春節：農曆1月1日至1月3日。 二、兒童節：4月4日。兒童節與民族掃墓節同一日時，於前一日放假。但逢星期四時，於後一日放假。三、民族掃墓節：定於清明日。四、端午節：農曆5月5日。五、中秋節：農曆8月15日。 六、農曆除夕：農曆12月之末日。七、其他經中央主管機關指定者。又雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第37條及同法施行細則第23條亦有明文，是勞工於休假日上班時，雇主即應依前開規定發給加班費。如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假工資。且勞工與雇主間之勞動條件，有拘束勞工與雇主雙方之效力，除該勞動條件違反法律強制規定外，當然成為僱傭契約內容之一部。顯見勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時，即約定例假及休假日之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。亦即勞工應領之薪資總額，原則上得依其工作性質，由勞雇雙方於勞基法所定範圍內予以議定，經議定後雙方即應受拘束，不容事後任意翻異，更行請求例、休假日上班之加班工資。再「依前開規定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日(紀念節日之當日)已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。」，「雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應依勞基法第39條規定加倍發給。勞資雙方亦得就「國定假日與工作日對調實施」進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」之同意。至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他「工作日」實施，仍應確認前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。」（前行政院勞工委員會87年02月16日
（87）台勞動二字第005056號、 勞動部104年04月23日勞動條1字第1040130697號函釋參照）。
２、甲○○主張98至103年間， 其配合福春公司要求於休假日、週六及例假日上班計80日， 以平均日薪1,478元計算，福春公司應給付甲○○加倍工資118,240元等語（ 計算式：1478×80＝118240）； 福春公司則辯稱於105年之前係實施「雙週84小時工時」，非週休二日制，且兩造業已合意調移休假日為工作日，則原休假日之性質已變更為工作日，自不能逕以甲○○於休假日工作即認應發給加倍工資。況甲○○每月領取之工資高出基本工資甚多，乃因福春公司將應給付之例假日、休假日之報酬平均分配於甲○○之日薪中，福春公司依約定之標準計算工資，行之有年未曾有爭議，顯見甲○○業已同意上開給薪方式，自不能事後反悔要求福春公司補發等語。經查：
⑴甲○○自96年7月1日起，受僱擔任司機，依福春公司指定之
時間、地點輪班出車運送物品，工作時間較不規則、具彈性，而甲○○任職期間均未曾就福春公司未給予休假日、週六及例假日上班之加班費，及工作時間、給薪方式與金額等項異議或爭執，歷時8年有餘， 足見甲○○已同意福春公司所排定之工作方式及時間，兩造並有調移國定假日至其他工作日之合意。且福春公司所屬司機之計薪方式原本係採「無底薪，有跑車才有錢」，後改採有底薪制，工資以底薪加趟數計乙節，業經原審證人吳○○、林○○到庭證述在卷（見原審卷二第200、202、205頁），復參以卷附98年至103年間之甲○○司機里程薪資表及薪資單所示，其工資已包含本薪（
10 2年後）、里程工資、加班費、職務津貼、工作獎金及其他等項（見原審卷一第164至235頁，卷二第214、215頁），可知甲○○之每月工資均明顯高於基本工資，且福春公司亦無不給付加班費之情事，故兩造自應受前開約定給付工資方式之拘束。甲○○事後翻異毀諾，起訴主張更優之勞動條件，顯有違誠信，不足採信，此部分之請求，為無理由。
３、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。 民事訴訟法第384條定有明文。 原審認99年4月21日、9月28日、101年10月25日為例假日、休假日，福春公司應給付加班費，並以平均日薪1,478元計算加班費，認福春公司應給付4,434元，此雖經福春公司上訴， 然經甲○○於本院言詞辯論程序加以捨棄(見本院卷第74頁反面)，本院即應依民事訴訟法第384條規定，就甲○○此部分加班費請求，為敗訴之判決。
(七)甲○○請求 福春公司返還無故扣薪即本院不爭執事項6所示之款項18,774元中之2,856元,為無理由：
甲○○主張 福春公司於102年3、4月自甲○○工資中扣除勞健保費2,856元，應予返還，然查：
(1)勞保部分： 甲○○於102年3、4月之勞工保險月投保薪資皆為43,900元（見原審卷一第58頁），依勞工保險普通事故保險費分擔金額表（自101年1月1日施行）所示， 甲○○每月之勞保費自付額為747元（見原審卷一第322頁）， 是上開2月份甲○○之勞保費自付額計1,494元（計算式：747×2＝1494）。
(2)健保部分： 依101年1月1日起實施之全民健康保險保險費負擔金額表(三)所示，甲○○僅負擔其本人之健保費，無眷口依附加保，102年3、4月每月之健保費自付額為681元（見原審卷一第326頁），共1,362元（681×2＝1362）。此等費用本應由甲○○負擔，故甲○○此部分上訴無理由。
(八)甲○○請求福春公司給付資遣費209,612元有無理由？
１、按第17條規定於本條終止契約準用之； 勞基法第14條第4項定有明文，是勞工不經預告終止勞動契約時，得按同法第17條請求資遣費。再按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。 準此，甲○○既選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，其退休年資之計算自應依該條例第12條第1項規定。
２、甲○○主張其自92年10月起受僱於福春公司，自94年7月至103年12月16日終止勞動契約止，選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，年資共9年5月16日，福春公司應給付資遣費209,612元等語【計算式：44340×（9＋166÷365）×1/2＝209612】； 福春公司抗辯兩造於96年7月以前為合夥關係，非僱傭關係， 且甲○○係於103年12月16日早上自動離職，其終止勞動契約之意思表示未於自動離職前送達福春公司，其終止契約之意思表示自不生效力，無向福春公司請求資遣費之理等語。經查，兩造間之勞動契約因福春公司違反勞基法第14條第5、6款而經甲○○終止， 且兩造於96年6月以前無僱傭關係，已如前述， 故甲○○請求福春公司給付自96年7月1日起算之資遣費，自屬有據。 又兩造已同意若甲○○請求資遣費有理時， 以甲○○離職前6個月之平均月薪44,340元為計算基礎（見原審卷二第3頁）， 而甲○○之年資自96年7月1日起至103年12月16日止，共7年5月又16天， 故甲○○請求之資遣費為165,413元【計算式：443401/2｛7＋（5 +16 /30）÷12｝＝165,413元，元以下四捨五入】，逾此部分，為無理由，不應准許。
(九)綜上所述， 甲○○依勞基法第14條第1項第5、6款不經預告終止兩造間之勞動契約，依法有據。而兩造間僱傭關係自96年7月1日起至103年12月16日止，契約終止後， 甲○○依勞基法、勞工退休金條例、不當得利等規定得請求福春公司給付：溢扣之勞保費45,303元（已確定）、健保費43,898元（已確定）及勞工退休提繳金99,666元（已確定），特別休假工資48,035元，無故扣薪15,918元（已確定），資遣費165,413元，及折半工資19,243元（已確定），共計437,476元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並得請求福春公司提撥23,157元， 及自104年3月11日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息至甲○○設於勞工保險局之勞工退休金專戶內，此等範圍內之請求均為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為福春公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。福春公司上訴意旨就此部分求予廢棄，應予准許，爰由本院改判如主文第1、2項所示；至於上開應准許之217,882元本息部分（與已確定之224,028元本息合計，即為437,476元本息）， 原審判命福春公司給付，核無不合，福春公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。而甲○○之請求不應准許部分，原判決為甲○○敗訴之判決，並無違誤，甲○○上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件福春公司上訴一部為有理由，一部無理由，，甲○○上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
勞工法庭 審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 黃渙文法 官 許旭聖以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂安茹中 華 民 國 106 年 3 月 30 日