臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上易字第38號上 訴 人 金雨企業股份有限公司法定代理人 卓燦然訴訟代理人 游琦俊律師複 代理人 黃德聖律師被 上訴人 游朝旭訴訟代理人 王俊凱律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年7月13日臺灣彰化地方法院第一審判決（104年度勞訴字第30號）提起上訴，本院於106年1月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決命上訴人給付被上訴人之金額超出新台幣1,129,669元本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用，由被上訴人負擔1%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：(一)伊於民國89年 7月27日起即任職於上訴人公司，先後擔任副總經理、總工程師。詎料，上訴人公司於 104年間完成董事會改組後未久，竟未經伊同意即片面變更兩造間勞動契約，即：①職務由原本之總工程師（一等一級）調為工程師（三等三級）、②月薪由原本之新台幣（下同）96,500元調降為40,000元、③由原議定之「平時在台北住家中設計研發，每周二固定回彰化公司報告及討論」改為「每日回彰化公司報到，而不給予交通及住宿補助」，已違反勞動基準法（下稱勞基法）第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」，且該當勞基法第14條第1項第6款關於：「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」勞工得不經預告終止契約之規定，是伊自得依法聲明終止勞動契約，並分別於104年8月12日、27日、9月4日發函請求給付資遣費、特別休假未休工資等，上訴人公司竟無故拒絕給付。伊乃申請勞資爭議調解，然調解不成立。(二)伊得依勞動契約及勞基法相關規定，請求上訴人公司為下述合計 1,138,932元之給付，並補提繳17,388元至伊於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人帳戶：⒈資遣費 973,042元。即伊之年資逾15年，適用舊制（94年7月1日前）之年資為 5年、適用新制之年資為10年1個月，合計可得資遣費973,042元。⒉104年7月短付之薪資54,639元。即伊月薪為96,500元，上訴人公司僅給付41,861元，其間差額。⒊104年8月未付之薪資45,033元。即上訴人公司係於8月14日收受伊上開8月12日存證信函，按比例計算伊該月薪資為45,033元。⒋104年因年資15年可獲特別休假20日未休之工資64,333元。⒌104年差旅費1885元，即8月4日、11日各705元、1180元。⒍104年6月至8月，上訴人公司應按月提繳5796元至伊之勞工退休金個人帳戶而未提繳，合計應補提繳17,388元。(三)又兩造間之契約屬性，應依實質認定為僱傭關係（勞基法所定之勞動契約），上訴人公司以伊之職稱即謂僅為委任關係，顯有違誤。再者，伊與上訴人公司間確具有勞動契約通常所具之特徵，即：⑴人格上從屬性：伊受上訴人公司打考績，並需請假、正常上下班，每月僅領取固定薪資，且接受上訴人公司指揮以設計電子電路，依上訴人公司指示以開發指定產品，每周二及視上訴人公司需要回彰化公司與工程團隊討論。⑵伊需親自完成工作，並不得委託他人完成工作，此由伊需要向上訴人公司請假即足證伊需要親自履行職務。⑶經濟上從屬性：伊每月皆領取上訴人公司發給之薪資，上訴人公司並依法為伊投保勞健保以及提撥勞工退休金，足證伊並非為自己營業勞動。⑷組織上從屬性：伊接受上訴人公司編制為研展部之總工程師，並接受上訴人公司分配工作，與上訴人公司之人員分工合作。縱伊於94年 8月30日至96年10月18日擔任上訴人公司之董事，然僅係掛名，且於該期間仍繼續擔任電路設計研發工作，與上訴人公司間仍有實質之指揮從屬關係，是非得以此即認兩造為委任關係。上訴人公司於本院言詞辯論期日當庭所提所謂伊支領董事車馬費之傳票等資料，伊之訴訟代理人未及向伊本人確認是否屬實，況縱若屬實，亦係95、96年間之事，而與本件無涉。(四)又上訴人公司所為關於其已於104年8月24日公告將伊解雇之主張，為於本院始提出之新攻防方法，於法不符，應不許其提出。另者，上訴人公司雖主張如非可歸責於雇主因素，則雇主可不發給特別休假未休之工資，惟，此可歸責之事由乃屬於變態事實，依法當由上訴人公司舉證；況伊之 104年特別休假未休，係因上訴人公司違法變更勞動契約內容以致伊依法終止契約，是伊自得請求特別休假未休之工資等情，爰提起本件訴訟，聲明求為命上訴人公司應給付伊1, 138,932元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息；上訴人公司應提繳17,388元至勞保局設立之伊勞工退休金個人專戶之判決（被上訴人逾上開聲明之請求，經原審判決駁回，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：(一)被上訴人與伊公司間應屬委任關係，而非僱傭關係，是伊公司自無依勞基法相關規定及勞工僱傭契約給付資遣費等金額予被上訴人之義務。詳言之：⒈被上訴人自89年7月27日任職起至103年12月31日止，擔任伊公司之研展部副總經理，即均擔任經理人職務，與伊公司即屬委任契約關係。至伊公司雖享有被上訴人於該段期間從事電子設計之工作成果，惟該工作成果實係被上訴人基於「副總經理」身分履行與伊公司間之委任契約而來，要與被上訴人所主張之「服勞務」無涉。再者，參照最高法院97年度台上字第1510號判決：「公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同」，則被上訴人縱有遵循伊公司之相關規定辦理請假或報支差旅費之行為，惟此並未變更其與伊公司間之委任關係，亦難逕以其有遵循伊公司相關規定之事實即認兩造間具人格上或經濟上之從屬性。⒉又被上訴人於94年 8月30日至96年10月18日，並擔任伊公司之董事，亦可見其與伊公司間屬委任關係。依常情，擔任董事者同時兼負有員工身分者，誠屬罕見，被上訴人並未能舉證證明其於該段期間僅係「掛名」董事、僅有提供勞務而未執行董事職務等。且被上訴人於擔任董事期間，確實有出席、支領車馬費之情形，此有「上證7」 之伊公司之轉帳傳票、一般支出申請單等影本可證，是被上訴人辯稱其僅係掛名董事而不影響其與伊公司間屬僱傭關係云云，並非事實。再依財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心對被上訴人等人提起之損害賠償訴訟之本院 104年度金上更㈠字第1號判決（上證3）所認，顯見被上訴人確具相當權限，並有執行董事職務之舉，否則，倘其果僅係掛名董事而不曾行使董事職務，則其豈有遭判決應就違反證券交易法之行為負損害賠償責任之可能？⒊又依被上訴人所稱其平時在台北進行設計及電路實驗、每週回彰化公司一次等語，堪明其對伊公司係受託處理一定事務，在委任人授權範圍內，可自行裁量決定處理一定事務之方法。至被上訴人雖於 104年1月 1日起升任「總工程師」，但上開處理事務之情形並無改變，仍係委任關係。再者，被上訴人於台北工作期間之出、缺勤狀況，並無法為伊公司所掌握，被上訴人未受伊公司工作規則之拘束而得自由決定工作之時間及方式，與一般員工須按時打卡上下班且須定期接受公司評估工作績效之情形顯然不同，被上訴人回彰化參與討論，不過係履行委任契約義務而已，要與人格上從屬性無涉。另者，參照最高法院99年度台上字第1017號判決：「僱傭與委任雖均屬於勞務契約，但僱傭之受僱人為僱用人服勞務，係完全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委任人處理事務，有時有獨立裁量之權不同」，委任關係雖不以受任人具備完全獨立裁量權為限，然僱傭關係仍需以受雇人毫無獨立裁量之權為前提。被上訴人所提電路圖之設計，具高度專業性，伊公司僅得依客戶需求而委請被上訴人進行設計，無法就該專業事項對被上訴人為實質之指揮監督；被上訴人於相關電子郵件中，係以其專業，為伊公司之員工提供指示，且具備一定之裁量權限，而非將自身納為伊公司整體生產組織之一部，此參諸被上訴人於 104年8月1日前職稱為「顧問」、伊公司章程第五章經理人第25條：「本公司因業務需要經董事會過半數決議，得聘請顧問若干人」（上證2） 等，堪明當時被上訴人確係以其專業，為伊公司之員工提供協助之「經理人」，而與伊公司間屬委任關係。⒋又依勞動部函釋，董事或經理人亦得比照勞工辦理勞保並申報月投保薪資，亦即是否有辦理勞保與提撥退休金，顯不足作為判斷僱傭契約存在與否之依據。公司縱有為董事或經理人提撥退休金之事實，惟參諸臺灣高等法院92年度勞上字第55號、 103年度勞上字第85號、103年度勞上字第65號、 100年度重勞上字第4號等判決所持實務見解，該等事實仍不足作為認定兩造間具僱傭關係之依據。再者，被上訴人主張每月自伊公司受領之金額，與一般員工薪資數額顯不相當，甚且高於其所稱之上級主管，除非其所受領者實際上乃委任報酬，否則寧有斯理？(二)退步言之，若認兩造為勞動契約關係，惟：⒈伊公司對被上訴人之調職命令係於000年0月00日生效，被上訴人雖曾於104年8月12日發函終止契約，然旋於同月27日發函撤銷該終止（即該終止視為自始無效），而因被上訴人自104年8月12日起即未依公司規定辦理請假手續且無正當理由曠職超過三日，伊公司業已於104年8月24日公告將其解雇，則被上訴人猶於104年9月4日發函終止勞動契約並請求伊公司給付資遣費等，自難認為有理由。⒉退步而言，若認被上訴人已於104年9月4日合法終止契約，惟，伊公司要求被上訴人回歸正常上下班、需親赴彰化公司上班等，不過係將原本顯不合理亦不正常之勞動條件予以正常化，實係為因應伊公司之正常運作所必要，並未使被上訴人受有較一般勞工更不利之待遇，又縱有調動工作地點過遠之情形，然被上訴人不曾向伊公司反應及要求提供協助，是伊公司所為系爭職務調整，確屬合法而無違反下述「調職五原則」，則被上訴人以伊公司有違法調職為由，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約並請求給付資遣費，仍難認為有理由。(三)退步而言，被上訴人所為各項請求亦有誤：⒈就資遣費：被上訴人於94年
8月30日起至96年10月18日止（近2年2個月），擔任伊公司董事，係委任關係、非勞動契約關係，此部分年資應扣除，故被上訴人年資不足13年，而非其所稱逾15年，從而，被上訴人就其所稱資遣費之計算基礎有誤。參照最高法院83年度台上字第1018號判決：「上訴人……受被上訴人……僱用為其管理部辦事員，其後擔任股長、科長、課長，其職務之性質，均為單純給付勞務為目的之工作，其與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人之性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止」，凡任董事者，不論有無報酬，與公司間均屬委任關係，難認得於同一時間內兼與公司保有僱傭關係。⒉就 104年8月薪資：被上訴人於8月12日即已以存證信函終止勞動契約，且實際上亦未再至伊公司工作，故至多僅得請求該月份薪資之 12/30。⒊就特別休假未休之工資：⑴被上訴人之年資不足13年，故其主張有特別休假20日之計算基礎有誤。⑵被上訴人應就其特別休假未休係因可歸責於雇主乙節，負舉證責任。伊公司縱有違法調職之舉，惟於調職前被上訴人本有相當機會申請特別休假卻不申請，伊公司亦無刁難或拒絕其申請之情形，則如何得將被上訴人自己未申請特別休假之損失歸咎於伊公司？⒋就 104年差旅費：伊公司否認被上訴人有104年應領未領之差旅費等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人請求上訴人公司給付資遣費973,042元、特別休假未休之工資64,333元、短付工資99,672元、差旅費1885元，合計 1,138,932元，及自104年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨提繳17,388元至勞保局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分均廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)依本件卷附之勞保局「勞工保險被保險人投保資料表」、上訴人公司之「薪資通知單」、「人事異動申請單」等影本：
⒈被上訴人於89年 7月27日起任職於上訴人公司。
⒉被上訴人原任研展部副總經理（一等二級）， 104年1月1日起改任研展部「總工程師」（一等一級）。
⒊被上訴人於104年8月間，由原任研展部「總工程師」（一等
一級）、總薪96,500元，調職調薪為研展部「顧問」（三等三級」、本薪與職務加給合計40,000元。
(二)被上訴人曾擔任上訴人公司之董事（上訴人主張該期間為94年 8月30日起至96年10月18日止，並提出自製之歷任董監事統計表，被上訴人就此未予爭執）。
(三)上訴人公司於 104年間為董事會改組，嗣對被上訴人為系爭調職。
(四)被上訴人於104年8月12日寄發新北市政府郵局第 000號存證信函予上訴人公司（收件人載為「金雨企業股份有限公司甲○○董事長」），表示：依勞基法第14條之規定，自即日起終止與上訴人公司之勞動契約，並請求上訴人公司給付資遣費、特別休假未休之工資、104年7及8月份薪資等共1,703,181元（參見原審卷第60頁至第62頁之「被證1」） 。上訴人公司於104年8月24日公告，以被上訴人自同年月12日起連續曠職超過 3日、違反該公司人事管理辦法之規定為由，予以解僱（參見「上證4」）。被上訴人於 104年8月27日寄發○○○○郵局第00號存證信函予上訴人公司，表示：上開 8月12日存證信函所為終止勞動契約之意思表示有錯誤，依民法第88條撤銷該存證信函；於上訴人公司正式預告解雇其或變更勞動契約內容前，應推定其仍為在職狀態；其於 8月25日應到未到係因身體不適，俟於9月1日依前契約上班時另補請假手續；並請求上訴人公司給付 104年7及8月份薪資（參見同上支付命令卷「聲證5」 之前半、原審卷第26頁至第28頁之「原證5」前半）。上訴人公司寄發台中○○街郵局第000號函予被上訴人（本件卷內無該函），被上訴人為回覆該函，於104年9月4日寄發新店○○郵局第000號存證信函予上訴人公司，表示：自函到之日起，解除與上訴人公司之勞動契約，請求上訴人公司給付資遣費、特別休假未休之工資、104年7及8月份薪資等共1,333,831元（參見同上支付命令卷「聲證5」之後半、「聲證3」，原審卷第29頁至第31頁之「原證5」之後半、第24頁之「原證3」）。
(五)經被上訴人於104年8月21日申請，兩造於 104年9月1日在彰化縣勞資關係協進會進行勞資爭議調解，被上訴人主張請求上訴人公司給付資遣費、特別休假未休之工資、 104年7及8月份薪資等，上訴人主張希望被上訴人按公司規定每日正常上下班，調解結果為「不成立」、原因為「雙方對離職原因不一致」（參見同上支付命令卷「附件1」、本院卷「上證6」之「勞資爭議調解紀錄」）。
五、本院得心證之理由本件兩造所爭厥為：被上訴人主張兩造間之勞務給付關係為勞基法所定之勞動契約，是否有理？若認被上訴人主張兩造間為勞基法所定之勞動契約為有理由，則被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，是否有理？被上訴人請求上訴人公司為上開給付及補提繳勞工退休金，是否有據？等端，茲分別審究判斷如下：
(一)就：被上訴人主張兩造間之勞務給付關係為勞基法所定之勞動契約，是否有理？⒈按勞基法第2條第6款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之
契約」，據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞基法之適用；反之，則否（最高法院95年度台上字第1492號判決意旨參照）。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有下述特徵：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第 347號判決意旨參照）。公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞準法所規範之勞雇關係（最高法院96年度台上字第 160號、89年度台上字第1301號判決意旨參照）。
⒉查被上訴人主張自89年 7月27日起即任職於上訴人公司，擔
任研展部副總經理至103年12月31日，104年1月1日起改任「總工程師」，上訴人公司於104年8月間改組經營團隊後，將被上訴人降職為「工程師」，月薪由96,500元調降為40,000元，並由原議定之「平時在台北住家中設計研發，每周二固定回彰化公司報告及討論」改為「每日回彰化公司報到，而不給予交通及住宿補助」等情，為兩造所不爭執，自堪信被上訴人此等主張為真實。
⒊上訴人公司雖辯稱被上訴人從事相關電子設計，與其公司間
僅為委任關係，並非僱傭關係，兩造間並無勞基法之適用，此參被上訴人自89年7月27日起至103年12月31日止擔任其公司研展部副總經理，即均擔任經理人職務、於94年 8月30日至96年10月18日並擔任其公司之董事、於104年8月1日前職稱為「顧問」，為依其公司章程第五章經理人第25條所聘請等節益明云云。惟，按，兼任公司董事之經理人與公司間關係究為委任關係或勞動關係或係委任與勞動之混合契約關係，非可一概而論，仍應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷等法則，已據最高法院以96年度台上字第60號判決意旨闡釋甚明可參。準此，公司與提供勞務之個人間，是否屬勞基法所定之勞動契約，應以其間是否具上述從屬性而定，而不得拘泥於所謂「經理」、「董事」等職銜，至上訴人公司公司章程第五章經理人第25條雖規定：「本公司因業務需要經董事會過半數決議，得聘請顧問若干人」，惟其內容係著重在聘請之程序，兩造間之實質法律關係，仍應依其契約以為判斷，尚難以前開章程之規定概認係屬委任關係，是上訴人公司以被上訴人曾任其公司研展部副總經理、董事，於系爭調職前之職稱為「顧問」，即認兩造間僅屬委任關係，而非僱傭關係，自非可採。雖依本院104年度金上更㈠字第1號判決可認被上訴人確具上訴人公司董事身分及確有執行董事職務之行為，惟此仍無礙被上訴人併具受僱人關係之認定。而查，依上訴人公司前董事長顧熾松於原審到庭證稱：被上訴人係89年當時公司總經理應徵僱用的人才，負責設計液晶顯示器、電子電路；被上訴人係研究發展部門的主管、依照公司指定的商品項目去開發；被上訴人有固定的上下班時間、不需要打卡、每個月領固定薪資、無加班費；薪水、請假、退休均按勞基法、加班則按薪資章程規定；被上訴人平常按照公司的行事曆上午八點上班，每個禮拜2或是公司需要的時候，回到彰化總公司解決設計面的問題，公司每個禮拜都有技術會議，被上訴人要回來要跟工程團隊討論、開會；被上訴人上班地點主要在台北，做液晶顯示器的時候，在五股工業區的廠房，95年液晶產品停產之後，就請被上訴人在家裡工作；公司係透過最終產品成果考核被上訴人之工作，用e-mail、網路、電話與被上訴人聯絡工作；被上訴人工作成果交給上訴人公司之文管中心；被上訴人是設計上之副總經理，其工作考績係由主管即上訴人公司之行政副總經理、總經理來考核等語（參見原審卷第98頁至第100頁），及上訴人公司電子工程師李政昕於原審到庭證稱：被上訴人的工作亦為電子工程師，主管告訴伊被上訴人為副總，伊遇到電路設計的問題，就問台北的被上訴人，被上訴人也有下來彰化，討論產品的問題，被上訴人來公司的時候，伊的位置在後面，可以看到被上訴人，來的時間大約都是10、11點，被上訴人每個禮拜都會來，來的時候，就東西放著，然後不知道去那裡，我沒有在公司看過被上訴人畫過圖，總經理曾告訴伊，被上訴人一個月領9萬多；公司要組裝5台販賣機，準備要機板，要焊接，故伊曾以原證9的電子郵件發通知給被上訴人確認這些工作等語（參見原審卷第136頁至第138頁），可認被上訴人於89年即在上訴人公司擔任工程師，其職稱為副總，每月領有固定薪資，從事電子設計，平時在台北住家工作，無庸到上訴人公司打卡，僅須每週回公司開會參與討論，須受公司主管之指揮監督及工作考核。被上訴人亦提出原證6、7、8、15等電路機板設計圖說證明其工作成果，及原證9、10、11、16等確認設計工作內容之電子郵件內容，以證明其工作受公司指揮監督等等，足認被上訴人並非為自己營業勞動，而係為上訴人公司而勞動，且相當程度受上訴人公司之指揮監督及管理，而有其從屬性，即具備上述說明中之人格上、經濟上、組織上之從屬性及親自履行等4項特徵，參以於本件爭訟之前，上訴人公司乃未有與被上訴人重新締約，即逕命其到彰化服勞務之情，益可見於此之前，兩造即屬僱傭關係，否則上訴人公司何得以逕為發佈命令予以調動？綜上斷之，被上訴人主張兩造間之勞務給付關係為勞基法所定之勞動契約，應為有理，上訴人公司辯稱兩造間僅為委任關係，並非僱傭關係，並無勞基法之適用云云，則非可採。
(二)就：若認被上訴人主張兩造間為勞基法所定之勞動契約為有理由，則被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，是否有理？⒈被上訴人主張兩造間之勞務給付關係為勞基法所定之勞動契
約，為有理由，業經本院認定如上，是本件自即需進一步審究被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，是否有理。
⒉按工作場所及應從事之工作有關事項；工資之議定、調整、
計算、結算及給付之日期與方法有關事項，乃勞動契約應依勞基法有關規定約定之事項，該法施行細則第7條第1款、第
3 款規定甚明。嗣後資方如因業務需要而變動上開事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之（最高法院 103年度台上字第1116號、96年度台上字第2749號判決意旨參照）。又按依勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工工作必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助（下稱調職五原則）（內政部74年9月5日(74)台內勞字第328433號函、最高法院99年度台上字第838號判決意旨參照）。
⒊查被上訴人主張上訴人公司經營團隊改組後，未經協商即片
面將其由原本一等一級之總工程師降職為三等三級之工程師、月薪由原本之96,500元調降為40,000元、由原議定之「平時在台北住家中設計研發，每周二固定回彰化公司報告及討論」改為「每日回彰化公司報到，而不給予交通及住宿補助」等情事，為上訴人公司所是認，而上訴人公司未經合意，突將被上訴人大幅降職減薪，及要求被上訴人每日回彰化打卡上班，而變更其工作地點，已對被上訴人薪資及其他勞動條件作甚為不利之變更，卻未見上訴人公司具體說明其對被上訴人為系爭調職，係經如何之斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性（最高法院98年度台上字第600號判決意旨參照）；且上訴人公司亦未就變更工作地點所生不便與勞動條件之差異，給予被上訴人必要、適當之協助，對被上訴人之權益造成重大損害，顯悖於上開調職五原則，從而，揆諸上開說明，上訴人公司對被上訴人之系爭調職，自難認合法。
⒋按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。經查：
⑴上訴人公司對被上訴人既為上述並非合法之調職，顯然違反
勞動契約及勞工法令，致損害被上訴人權益，則被上訴人主張依上開規定，不經預告終止勞動契約，自為有理。
⑵被上訴人於104年8月12日寄發新北市政府郵局第 360號存證
信函予上訴人公司，主張依勞基法第14條規定終止勞動契約，此為兩造所不爭執。上訴人公司雖辯稱被上訴人已於 104年8月27日發函撤銷該8月12日函所為終止，該終止即視為自始無效，而於被上訴人嗣後再度為終止契約之表示前，已因無故曠職超過三日，經其公司於104年8月24日公告將被上訴人解雇，是被上訴人嗣後再度表示終止契約，難認為有理由云云。惟按，終止契約之意思表示，不得撤銷，為民法第26
3 條、第258條第3項所明定。是終止契約之意思表示發生效力後，根本無從撤銷，為當然之解釋。本件被上訴人於上開104年8月27日函固以其向勞工局諮詢，勞工局似誤會其所陳事實而給予聲明終止契約之指導，致其陷於錯誤而錯發終止函而再發函為撤銷終止之意思表示（參見原審卷第26頁），惟，依首揭規定，其終止之意思表示已生效，根本無從撤銷。是以，被上訴人於上開104年8月27日函所為之撤銷，並不生撤銷之效力，其上開104年8月12日函所為終止自仍有效，則兩造間之勞動契約於被上訴人為終止勞動契約意思表示之該104年8月12日函於104年8月14日送達上訴人公司時，即合法終止，上訴人公司嗣已無從解雇被上訴人。
(三)就：被上訴人請求上訴人公司為上開給付及補提繳勞工退休金，是否有據？⒈就資遣費部分：
⑴按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依下列規定發給
勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日內發給，同法第17條定有明文。又此規定依同法第14條第
4項規定，於第14條終止契約準用之。再按勞工適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給，勞退條例第12條亦有明文。
⑵查被上訴人既依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞
動契約，則無論依勞基法第17條規定或勞退條例第12條規定，被上訴人均得請求上訴人公司給付資遣費甚明。
⑶按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總
額除以該期間之「總日數」所得之金額，勞基法第2條第4款前段定有明文。又若逕以事由發生之當日前 6個月內所得工資總額，除以月數，計算其每月平均工資數額，進而以之計算勞基法所定各項給付之金額，自不合該規定，而有違誤（最高法院104年度台上字第781號、100年度台上字第766號、95年度台上字第1913號判決意旨參照）。再按上開關於平均工資之規定，係指常態之工作情況而言，本件兩造間勞動契約於104年8月14日終止，104年8月之工作未滿 1個月，並非常態之工作情況，是被上訴人 6個月平均工資之計算，自應以104年8月之前6個月即104年7月至2月之工資總數除以該期間之總日數所得為準，較為公平合理（最高法院101年度台上字第99號裁定、101年度台簡上字第1號判決意旨參照）。
茲被上訴人104年7月至2月之月薪為96,500元，為兩造所不爭執，故被上訴人之「平均工資」應為95,967元（計算式：
96,500元×6÷181×30＝95,966.8…元，小數點以下四捨五入）。
⑷又被上訴人係自89年7月27日起受僱於上訴人公司，迄至104
年 8月14日終止勞動契約，請求資遣費之期間跨越新、舊制時期，即被上訴人於94年7月1日以前之工作年資應依勞基法第17條規定計算資遣費，而自94年7月1日以後之工作年資應依勞退條例第12條規定計算資遣費。茲分別說明如次：
①適用舊制（勞基法）時期：
被上訴人適用舊制之工作年資為89年7月27日起至94年6月30日止，共計5年（原為4年11月餘，未滿1個月者以1個月計，故為4年12月，即5年），依勞基法第17條第 1款規定得請求發給相當於5個月平均工資之資遣費。而被上訴人之平均工資應為95,967元，已如上述，故被上訴人得請求舊制時期之資遣費為479,835元（計算式：95,967元×5＝479,835元）。
②適用新制（勞退條例)時期：
被上訴人適用新制之工作年資為94年7月1日起至104年8月14日止，共計10年又45日，依勞退條例第12條規定，被上訴人得請求發給「10又45/365」÷2個月平均工資之資遣費（即：每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給），而依前述，被上訴人之平均工資應為95,967元，故被上訴人得請求新制時時期之資遣費為485, 751元【計算式：
95,967元×(10＋45/365)÷2＝485,750.7…元，小數點以下四捨五入】。
③承上，被上訴人得請求上訴人公司給付之資遣費為965,586
元（計算式：479,835元＋485, 751元＝965,586元），逾此範圍之請求，並非有理。
⑸至上訴人公司固辯稱被上訴人於94年 8月30日起至96年10月
18日止擔任其公司董事，二者間係委任關係，此部分年資應扣除云云，然被上訴人主張於上開期間仍以相同工作模式繼續為公司服勞務從事電子設計之工作乙節，既為上訴人公司所無異詞，堪認被上訴人兼任上訴人公司之董事期間，兩造間之僱傭關係尚不受影響（最高法院96年度台上字第160號判決意旨參照），故上訴人公司此部份所辯，不足採取。
⒉就104年特別休假未休之工資部分：
⑴按勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續
工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。
三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」。查兩造間之勞動契約存續期間為89年7月27日起至104年 8月14日，上訴人公司主張應扣除被上訴人兼任董事之期間，並非可採，已如前述，是被上訴人在上訴人公司繼續工作逾15年，依勞基法第38條規定，上訴人應給予20日之特別休假。
⑵再按勞基法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，同
法第39條定有明文。又勞基法第38條之特別休假，因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3款亦有明文。查被上訴人於104年之特別休假為20日，已如前述，而被上訴人於104年並未休特別休假，亦為上訴人公司所不爭執。被上訴人主張其得請求上訴人給付上開特別休假未休之工資，固為上訴人公司所否認，並辯稱其公司並未刁難或拒絕被上訴人請特別休假，被上訴人之特別休假未休完，係因被上訴人個人自行未休，並非可歸責於其公司，則其公司可不發給特別休假未休之工資云云。惟，按特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。易言之，勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資（最高法院101年度台上字第1964號判決、99年度台上字第1655號判決、行政院勞工委員會79年8月7日台勞動2字第17873號、79年9月15日台勞動 2字第21827號函示意旨參照）。準此，本件被上訴人既係因提前於年度終了之前，終止勞動契約，客觀上不可能使用該特別休假，致於終止勞動契約前未能休假；況被上訴人終止勞動契約之事由，依上所述，係因可歸責於上訴人違反勞動契約及勞工法令，則揆諸上開說明，被上訴人自得請求上訴人給付特別休假未休之工資，上訴人辯稱其可不發給被上訴人特別休假未休之工資，並非可採。
⑶承上，被上訴人於104年度有20日之特別休假未休，而被上
訴人之平均工資為95,967元，故被上訴人可請求之特別休假未休之工資為63,978元（計算式：95,967元÷30×20＝63,978元），逾此範圍之請求，並非有理。
⒊就短付薪資部分：
查被上訴人之月薪為96,500元，為兩造所不爭執，而被上訴人主張上訴人公司就104年7月薪資僅給付41,861元，即短付54,639元，亦為上訴人公司所是認；而就被上訴人104年8月之薪資，上訴人公司並未爭執其全未給付，茲因兩造間勞動契約係於該月14日終止，故被上訴人該月份可得之薪資應為43,581元（計算式：96,500元÷31×14＝43,580.6…元，元以下四捨五入），準此，被上訴人可得請求之 104年7、8月短付薪資合計為98,220元（計算式：54,639元＋43,581元＝98,220元），逾此範圍之請求，並非有理。
⒋就104年差旅費部分
被上訴人主張8月4日、11日各支出705元、1,180元，合計1,885元，業已提出車票單據為證，核屬有據，應予准許。⒌就補提繳勞工退休金部分
按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第 1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第 1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院104年度台上字第1031號、101年度台上字第1602號判決意旨參照）。查被上訴人主張 104年6月至8月上訴人公司應按月提繳5796元至其之勞工退休金個人帳戶而未提繳，合計未提繳17,388元，為上訴人公司所不爭執，則被上訴人請求上訴人公司應補提繳17,388元至勞保局設立之其之勞工退休金個人專戶，揆諸上開說明，自為有理，應予准許。
(五)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第 233條第1項前段、第203條所明定。查本件被上訴人對上訴人之債權，其中雖有屬有確定期限之給付者（例如資遣費，依上開規定，應於終止勞動契約30日內發給），被上訴人本可請求上訴人給付自期限屆滿翌日起算之遲延利息，茲被上訴人僅合併請求自支付命令送達上訴人公司翌日起即 104年9月17日起（9月16日送達，送達證書參見原審法院 104年度司促字第9891號支付命令卷），按年息5%計算之法定遲延利息，，自應准許。
六、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約及上開勞動法規，請求上訴人公司給付1,129,669元（資遣費965,586元＋特別休假未休之工資63,978元＋短付工資98,220元＋差旅費1885元），及自104年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨提繳17,388元至勞保局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許。超出部分，被上訴人之訴為無理由，應予駁回，被上訴人之訴有理由部分，原法院為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，為無理由，應予駁回，惟被上訴人之訴為無理由部分，原判決亦命上訴人給付，自有未洽，上訴人就此部分之上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人此部分之訴及假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 1 月 18 日