臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上易字第33號上訴人 曾柏維法定代理人 郭麗娟訴訟代理人 梁家豪 律師上訴人 林鴻文上列當事人間請求職業災害補償金事件，上訴人對於民國105年6月29日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第201號第一審判決提起上訴，上訴人曾柏維擴張聲明，本院於106年4月11日言詞辯論終結，判決如下:
主 文原判決關於駁回曾柏維後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，林鴻文應再給付曾柏維新台幣捌萬貳仟肆佰元。
林鴻文應再給付曾柏維新台幣伍萬參仟伍佰捌拾玖元。
曾柏維之其餘上訴、其餘擴張之訴、及林鴻文之上訴，均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由林鴻文負擔百分之三十四，餘由曾柏維負擔。
事實及理由
壹、上訴人曾柏維主張原審判決後，仍因本件職業災害而持續就醫，繼續發生對造上訴人林鴻文應負職業災害補償及侵權行為損害賠償責任之事實，而於第二審擴張其訴，請求林鴻文應再給付職業災害補償金新台幣（下同）52,215元，及侵權行為損害賠償161,432元，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。又林鴻文受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依曾柏維之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、曾柏維主張：林鴻文為臺中市○○區○○○路○○○號「鄉村甕缸雞餐廳」之實際負責人，於民國（下同）104年9月10日僱用伊在該餐廳擔任臨時服務生，翌（11）日上午，林鴻文指示伊與另2名員工整理餐廳停車場內因颱風而下垂之樹枝，林鴻文為雇主，疏於注意提供防護器具或措施，致樹枝在其他員工砍下掉落時，擊中曾柏維之右眼眶及臉部，造成曾柏維受有頭痛頭暈右臉腫脹，右上頜骨骨折、臉部挫傷、上唇開放性傷口3.5公分及輕微腦震盪等傷害，曾柏維所受之職業傷害，得請求給付職業災害補償金38,116元（原領工資補償），並得因林鴻文之侵權行為，請求損害賠償543,570元（含住院看護費28,600元、居家看護費133,338元、就醫之計程車資1,600元、無法工作之損失80,032元、及慰撫金300,000元），爰依職業災害補償請求權、侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟，聲明：林鴻文應給付曾柏維581,686元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（未繫屬部分，不予贅述）。
參、林鴻文則以：兩造約定之試用期間為10日，期間內林鴻文得評估曾柏維之能力隨時終止契約，曾柏維是否成為正式員工尚屬未定，竟於遭遇職業災害時，請求給付超過試用期間之原領工資補償，並無依據；且曾柏維應徵之職務為暑期工讀生，兩造之勞動契約屬定期契約性質，曾柏維於暑假過後即應離職，暑假以外之期間工資，亦不應由林鴻文補償。又曾柏維請求之金額過高，非林鴻文所能負擔，且林鴻文已付清曾柏維之第一審程序中所請求之醫療費，並在2天工資之外，多給曾柏維1,900元。曾柏維請求之看護費用、無法工作之損失等均非必要，慰撫金之請求亦屬過高等語，資為抗辯。聲明：曾柏維之訴及假執行之聲請均駁回。
肆、原審判決林鴻文應給付140,300元之本息，並依職權宣告假執行及准供擔保免為假執行，而駁回曾柏維其餘之訴及假執行之聲請。兩造分別聲明不服提起上訴，曾柏維並擴張其應受判決事項之聲明。曾柏維求為判決：㈠原判決駁回曾柏維後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並該訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，林鴻文應再給付曾柏維441,386元。㈢林鴻文應再給付曾柏維213,647元。林鴻文求為判決：㈠原判決不利於林鴻文部分廢棄。㈡上廢棄部分，曾柏維第一審之訴駁回。對於對造之上訴及擴張之訴，曾柏維、林鴻文均聲明：應予駁回。
伍、經查：
一、曾柏維主張：林鴻文於104年9月10日僱用曾柏維在鄉村甕缸雞餐廳任臨時服務生，於翌（11）日上午指示曾柏維與另2名員工整理餐廳停車場內之樹枝時，疏於注意提供防護器具或措施，致樹枝在其他員工砍下掉落時，擊中曾柏維右眼眶及臉部，造成曾柏維受有頭痛頭暈右臉腫脹，右上頜骨骨折、臉部挫傷、上唇開放性傷口3.5公分，及輕微腦震盪等傷害，及除2天之工資外，林鴻文另付曾柏維1,900元等各節，均為林鴻文所不爭執，並有診斷證明書（原審卷第9、10、38頁）、起訴書（原審卷第95頁）、原審法院刑事判決（原審卷第116頁），在卷可稽，自可信為真實。林鴻文僱用曾柏維工作提供職業性勞動力，曾柏維於工作中遭遇職業災害而致傷害，林鴻文復未善盡雇主保護勞工之義務，疏於注意提供防護器具供曾柏維使用，致樹枝掉落擊中曾柏維之右眼眶及臉部，林鴻文自有過失，其過失並與曾柏維所受之傷害，有相當之因果關係，曾柏維依職業災害補償請求權、侵權行為損害賠償請求權，請求林鴻文補償及賠償損害，於法有據。
二、上訴部分：㈠原領工資補償：曾柏維因本件職業災害，於104年9月11日
至臺中榮民總醫院急診，翌（12）日離院，後經重建整型外科門診，同月21日接受右上側上顎骨及顴骨骨折復位手術，至同月28日出院，醫囑出院後，宜休養2個月，有臺中榮民總醫院診斷證明書在卷可稽。曾柏維主張以此2個月期間為醫療中不能工作之期間，尚屬可採。而勞動基準法第59條第2款所稱之原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資（同法施行細則第31條第1項前段）。林鴻文抗辯：曾柏維於本件職業災害發生時尚在試用期間，每天工作2小時，時薪100元一節，雖為曾柏維所不爭執（原審卷第120頁反面），但此一薪資已低於103年9月15日所發布、自104年7月1日起實施之每小時基本工資為120元，則曾柏維遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，應以240元計，是原審逕認其每日工資為200元，尚有未洽。另曾柏維主張應以每月基本工資20,008元、每日667元為基準云云，於法尚有未合，並非可採。是曾柏維此部分得請求之職業災害補償，為14,400元 （240×60＝14,400），再扣除林鴻文給付之1,900元後，餘額為12,500元。按勞工在勞動基準法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，此為同法第13條前段所明定。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力，則即使曾柏維於本件職業災害發生時在10日之試用期間內，但林鴻文依法既得不終止勞動契約，自難認曾柏維請求超過10日之原領工資補償，為法所不許。再者，林鴻文雖主張曾柏維應徵暑期工讀生職務，兩造間之勞動契約屬定期契約云云，惟曾柏維應徵自104年9月10日開始工作，此為兩造所不爭執，時間已在暑假期間之後，自非以暑假為期之定期契約，又曾柏維雖稱應徵擔任「臨時服務生」，亦不能據以即認兩造之契約，係屬定期契約。林鴻文此部分所辯，亦非可採。
㈡侵權行為損害賠償部分：
⑴住院看護費：曾柏維受傷後，於104年9月11至14日間、
同年9月20日至28日間入院治療，及接受右側上顎骨及顴骨骨折復位手術，住院期間需專人照顧一節，亦有臺中榮民總醫院診斷書（原審卷第38頁）為證。曾柏維主張其住院13天，需要有專人照料攙扶，林鴻文亦表示無意見（原審卷121頁反面）。而曾柏維主張看護費用以每日2,200元計，亦未逾現今全日看護之費用支給標準，足堪採憑，則曾柏維得請求之住院看護費為28,600元（2,200×13＝28,600）。
⑵居家看護費：曾柏維主張因本件職業災害，致患有創傷
後壓力症、重型憂鬱症，依專業醫院醫師診斷後之處置意見：上開症狀嚴重影響曾柏維之工作能力，情緒差封閉在家需人照料，目前無自殺風險，改善時間通常需要6個月以上，目前需要24小時有人陪伴，否則會極度害怕到崩潰。因而請求6個月外籍看護聘僱之費用133,338元。查曾柏維之法定代理人於原審言詞辯論期日中陳稱：曾柏維出院之後在家休養，可以自己走路，飲食及盥洗可以自理，只是要有人陪伴等語（原審卷121頁反面），足見曾柏維雖需有人陪伴，但生活自理並無困難，尚無聘僱看護，或由家人看護之必要，曾柏維此部分請求，不能准許。
⑶就醫之計程車資：曾柏維請求支此部分交通費共1,600
元，林鴻文已當庭表示同意給付（原審卷121頁），故自應准許。
⑷工作損失：工作損失係指被害人原可預期之收入，因侵
權行為人之侵權行為，導致該預期之收入無法取得之謂。如預計因表演而可取得之酬勞，卻因他人之侵權行為受傷致無法表演而無法取得該酬勞是。此與勞動能力之減損之損害，尚有不同。曾柏維固主張其因本件職業災害，致患有創傷後壓力症，且上開症狀嚴重影響其之工作能力6個月以上云云，惟未能證明其於受傷前已有排定工作，此工作損失部分之請求，即無可取。
⑸慰撫金：查曾柏維因林鴻文違反法令之侵權行為，致受
有上開傷勢，因此產生嚴重之創傷後壓力症、憂鬱症，又需進行臉部重建手術，身心飽受煎熬，曾柏維請求被告賠償慰撫金，於法自屬有據。查林鴻文高中畢業，現從事餐飲業，月薪約30,000元，名下有土地1筆、汽車2輛；曾柏維受僱時為高中學生，名下無不動產等情，業據兩造陳明在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷足稽，審酌上開各情，及曾柏維因本件職業災害受傷住院開刀，原審判決後仍，仍須繼續住院開刀接受治療（此為原審法院所未及審酌），且受傷之部位影響曾柏維之外觀，不免影響曾柏維之社交，曾柏維身心所受之創傷非輕等一切情狀，認曾柏維得請求之慰撫金以180,000元為適當，逾該金額部分，即屬過高，不應准許。
三、第二審擴張部分：㈠職業災害補償：
⑴醫療費用補償：曾柏維於原審言詞辯論終結後，再陸續
至臺中榮民總醫院回診及住院，總計支出必要醫療費用為26,869元，有相關單據（本院卷第23至27頁），及診斷證明書（本院卷第65頁以下）可稽。此部分之醫療費，自亦應由雇主林鴻文補償。
⑵原領工資補償：曾柏維因本件職業災害而於105年6月30
日至台中榮民總醫院回診、105年7月4日至11日在台中榮民總醫院住院8日、7月20日至8月3日住院15日，經醫囑宜休養2週，合計有38日不能工作，有該院之診斷證明書（本院卷第7、67頁）可證。依曾柏維遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資計，曾柏維可應獲補償9,120元（240×38＝9,120）。
㈡侵權行為損害賠償部分：
⑴住院看護費：曾柏維於105年7月4日至11日，於臺中榮
民總醫院住院治療8日，接受右側上顎骨移除內固定手術，住院期間需專人照顧，此亦有診斷證明書在卷可稽（本院卷第65頁），依前述每日2,200元之全日看護計費標準，曾柏維請求林鴻文給付17,600元（2,200×8＝17,600）亦應准許。至於同年7月20日至8月3日間，曾柏維係因自我照顧能力下降、失眠等適應障礙症住院，醫囑宜長期追蹤治療，亦有診斷證明書在卷可稽（本院卷第67頁），自理生活之能力並未受影響，尚難認有請人看護之必要，曾柏維請求賠償此部分住院看護費用之損害，並非可採。
⑵居家看護費：曾柏維自105年7月11日出院後，醫囑宜休
養二週（本院卷第7頁），惟據此亦不足以認有請人看護之必要，曾柏維請求賠償此部分看護費用之損害，同非可採。
⑶工作損失：曾柏維雖被診斷患有創傷後壓力症、嚴重型
憂鬱症，改善期間通常至少需6個月以上，於104年11月25日診斷證明書開立當時，需24小時有人陪伴，惟亦未能證明其於受傷前已有排定其他工作，此部分工作損失部分之請求，即無可取。
四、從而，曾柏維依職業災害補償請求權、侵權行為損害賠償請求權，請求林鴻文給付222,700元（12,500＋28,600＋1,600＋180,000＝222,700）之本息，於法有據，逾此範圍之請求，則無理由。則原審判決駁回曾柏維未超過222,700元之請求（140,300元至222,700元間之82,400）部分，尚有未洽，曾柏維上訴意旨指摘此部分原判決不當，為有理由，爰廢棄此部分原判決，改判如主文第2項所示；至於原判決命林鴻文給付，及其餘駁回曾柏維請求之部分（除確定外），經核於法並無不合，林鴻文、曾柏維各自上訴，分別指摘原審各該部分判決不當，為無理由，均應駁回。曾柏維於第二審擴張其訴，請求林鴻文給付53,589元（26,869＋9,120＋17,600＝53,589），亦有理由，爰判決如主文第3項，逾此部分之請求，則無理由，應一併駁回。、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經斟酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結：本件曾柏維之上訴、擴張之訴均為一部有理由、一部無理由，林鴻文之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
勞工法庭
審判長法 官 陳繼先
法 官 黃綵君法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 106 年 4 月 25 日