臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上易字第48號上 訴 人 蔡雅婷即百里宏大藥局訴訟代理人 葉柏岳律師
洪鈺婷律師被 上訴人 廖俊傑訴訟代理人 周仲鼎律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國105年9月29日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度勞訴字第30號）提起上訴，本院於106年2月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額（新台幣371,628元本息）超出新台幣359,118元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（已確定部分除外），均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審（已確定部分除外）訴訟費用，由被上訴人負擔3%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：(一)伊於民國94年3月起任職於上訴人藥局擔任藥師之工作，每日上班合計9小時，每月僅固定休息6日，每月薪資初時為新台幣（下同）45,000元，至97年間已達68,000元（即本薪43,900元＋固定年資獎金24,100元）。上訴人藥局應固定於每月10日發放（前一月份之）薪資，嗣卻經常未按時發放，此情形歷時約1年多後，迨103年10月22日，因上訴人藥局仍未發放原應於當月10日發放之9月份薪資，而伊有諸多固定支出亟待繳納，遂向上訴人藥局之實際負責人○○○表示，請求上訴人藥局盡快給付薪資，然竟遭怒責，伊認此係可歸責於上訴人藥局事由未按時給付薪資，卻反遭指責不應催促，遂向上訴人藥局為終止勞動契約之意思表示。上訴人藥局既遲發薪資，顯已違反勞動契約，且有未按勞動契約給付薪資之情事，已該當勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款（前段）「雇主不依勞動契約給付工作報酬」、第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之勞工得不經預告終止契約之規定，是伊終止勞動契約，自於法有據。準此，伊自得依勞基法第14條第4項準用第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人按伊年資給付資遣費共336,600元。再者，上訴人多年來未按伊實際薪資為伊提撥足額退休金，違背相關勞動法令，除亦顯應已符合勞基法第14條第1項第5、6款之規定，使伊得依上開規定請求上訴人給付資遣費外，且依勞工退休金條例第14條第1項規定，上訴人應為伊提撥之勞工退休金為416,380元，然上訴人僅提撥55,753元，故伊自得請求上訴人將不足之360,627元提撥至伊之勞工退休金專戶。另者，伊於103年度有勞基法第38條所定特別休假14日，然上訴人拒絕讓伊休特休，是上訴人應補償伊該14日應休而未休之特休之工資35,028元。(二)又伊並未參與上訴人所稱之「委託經營」事務，只任藥師，且未同意遲發薪資，上訴人不得以此為由而晚發伊薪資。證人○○○、○○○、○○○、○○○等人就其等所稱「委託經營」契約之契約內容、簽約方式、簽約前後之差別結果、薪資計算方式等，漏洞百出、南轅北轍，顯屬不實。另者，伊於97年8月28日至101年11月25日，僅係應上訴人藥局之實際負責人○○○之要求而掛名為負責人，然實仍為上訴人藥局之勞工，是上訴人藥局於該段期間仍應為伊提撥勞工退休金等情，爰提起本件訴訟，聲明求為⑴上訴人應給付伊371,628元（即資遣費336,600元＋未特休工資35,028元），並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息；⑵上訴人應提撥360,627元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，至伊之勞工退休金專戶之判決（被上訴人請求上訴人給付部分，原為1,317,328元，逾上開判准之請求，經原審判決駁回，未據聲明不服，已告確定）。
貳、上訴人則以：(一)兩造間之契約應無勞基法之適用，蓋：被上訴人於伊藥局內執行藥師業務，伊藥局對其勞務之提供、指揮命令、監督控制程度甚低，兩造間之勞動契約並非僱傭，非屬勞基法上所稱之勞動契約。(二)縱認兩造間有勞基法所定之勞動契約關係，被上訴人係自願離職，其主張依勞基法第14條第 1項第5、6款終止勞動契約，進而請求資遣費，並無理由。詳言之：⒈被上訴人任職之初，雖固定每月10日發薪，然自101年6月起，伊藥局負責人與全體資深同仁（含被上訴人在內）商議，改採「委託經營」方式，即由資深同仁共同負責經營藥局，渠等薪資則依藥局營收、業績比例抽成，加班費則依當月實際加班時數另外計算。依此，則薪資計算涉及藥局營收、業績核計，以致於未能固定於每月10日發放（但仍有每月發放），此情為被上訴人及其他資深同仁所明知。準此，伊藥局並無勞基法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之情形，且兩造就薪資發放時間既有「特別約定」，被上訴人不得以伊藥局未於10日發放薪資為由，依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約。實則，被上訴人於103年10月22日晚間無故不到班，經伊藥局之經理○○○去電詢問，被上訴人即表示要辭職，縱經○○○慰留仍堅持己意，嗣被上訴人即未上班，藥局人員○○○於103年10月28日發簡訊歡迎被上訴人隨時回藥局上班，被上訴人仍置之不理，伊藥局不得已僅得於103年10月29日寄發存證信函予被上訴人，同意兩造勞動契約於103年10月31日終止，是被上訴人係自願離職。⒉又參諸下述各節，應足見兩造間確有上述「委託經營」（進而未固定於每月10日發放薪資之事）：⑴依亦有參與「委託經營」之證人○○○、○○○、○○○、○○○所為證述，及證人○○○、○○○、○○○之99年1月至103年10月薪資帳戶交易明細表（上證1）。至證人○○○於原審所為證述，固因其個人未簽署書面契約，誤以為其他同仁也沒有簽署書面契約，然不能因此認為兩造並無委託經營之合意。況證人○○○、○○○並證稱被上訴人知悉並同意伊藥局之薪資不會固定於每月10日發放。另依證人○○○（伊藥局會計）證述及被上訴人於原審當庭陳稱：「○○○說你們店裡的業績還沒有到，所以薪水還不能發，我說我急需用錢，不然就先發一部分」，亦可證被上訴人明知並同意薪水並非固定於每月10日發放。⑵若被上訴人未參與委託經營、未同意不固定每月10日發放薪資，自101年11月起至103年10月止，長達2年時間，被上訴人竟無向伊藥局表示異議，衡與常情相違，益徵兩造就薪資發放時間早有特別約定。⒊退步言之，縱認兩造就薪資發放時間（原）無特別約定，然，伊藥局自101年11起未固定於10日發薪，至103年10月長達2年期間，被上訴人未有任何異議，伊藥局應得合理信賴被上訴人已同意；再退而言之，勞基法第14條第2項規定：「勞工依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」，則被上訴人自101年11月知悉未固定於10日發薪，卻遲至103年10月22日始終止勞動契約，於法不合，仍不得向伊藥局請求資遣費。(三)又伊藥局有給與被上訴人特休假，並未禁止被上訴人休特休假，被上訴人於103年間並未向伊藥局請求休特別休假，而係向伊藥局請求薪資作為代替，伊藥局遂依其之請求，分別於103年1、2、4、5、6月各給付4、4、2、2、2日，即共14日之薪資予被上訴人，易言之，被上訴人未休之特休假均已折算薪資補償之，被上訴人請求伊藥局給付所謂應休未休之特休補償，實屬無據。(四)又被上訴人任職期間，伊藥局均依其實際工資按月提撥勞工退休金，並無其所稱未足額提撥之事。經原審函查，勞動部勞工保險局105年3月17日保退二字第00000000000號函覆表示：被上訴人於97年8月28日至101年11月25日擔任伊藥局負責人，依勞工退休金條例第7條規定，伊藥局毋須為其提繳勞工退休金；被上訴人於101年11月26日起變更為一般勞工，伊藥局於101年11月至103年10月間短少應負擔提繳金額總共為33,912元。公司行號之負責人自公司領取負責人薪資者所在多有，但不能因此變更其為負責人之身份及事實，被上訴人縱曾擔任伊藥局負責人，亦得領取負責人薪資，不能因為領取薪資而變更為勞工身分。伊藥局自被上訴人於94年7月初任職時，即有為其提撥勞工退休金，然相關收據已因日久滅失，是就被上訴人任職於伊藥局期間之勞工退休金專戶資料，仍有再予查明之必要。退步言之，縱若認伊藥局未足額提繳，然被上訴人94年3月至103年10月份薪資總額並非其起訴時所稱7,215,374元，其依此基礎所計算應提撥金額，顯然有誤。再者，勞工退休金應屬民法第126條規定中之「退職金」，有該條所定5年消滅時效之適用，故被上訴人僅得請求起訴狀繕本送達伊藥局之日起回推5年，即自99年3月起未足額提撥之勞工退休金，逾此部分之請求，則為無理由等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人本於勞基法第14條、第17條、第38條、勞基法施行細則第24條及勞工退休金條例第12條、第14條、第31條等規定，請求上訴人給付被上訴人資遣費 336,600元及特別休假未休假之工資35,028元，合計 371,628元及自起訴狀繕本送達翌日即 104年3月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上訴人並應提撥360,627元及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月7日起至提撥日止按年息5%計算利息，至被上訴人之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
一、依台中市政府衛生局於101年7月6日核發之藥局執照，「百里宏大藥局」之經營者為蔡雅婷，該經營者身分為藥師（參見原審卷第2宗第14頁）。
二、被上訴人自94年3月起即任職於上訴人藥局，擔任藥師工作，自 103年10月22日起則未再至上訴人藥局上班（上訴人主張被上訴人該日係無故不到班，被上訴人則主張其該日係因休假而未到班）。
三、於101年6月之前，上訴人藥局原係於每月10日發放被上訴人（前一月份之）薪資；自101年6月起，則未固定於每月10日發放（被上訴人、上訴人將此列為不爭執，各參見原審卷第1宗第208頁背面、第216頁）（上訴人藥局於本院又稱其自101年11月起未固定於每月10日發薪，參見105年12月5日民事上訴理由狀第13頁、105年12月21日民事準備狀㈠第2頁）。
四、被上訴人任職於上訴人藥局期間，每日上班9小時，每月固定休息6日。
伍、本院之判斷
一、按上訴審之審理範圍係以上訴人對原判決之不服為限。而上訴係上訴人請求法院將不利益判決變更為對自己有利之一種方法，從而，上訴審之辯論也必須在此限度內進行，上訴審法院在裁判之際，不許為超越不服主張範圍之判斷。換言之，上訴法院不許為較原判決更不利之裁判（即不利益變更禁止原則）及超越不服之範圍為更有利之裁判（即利益變更禁止原則）。是被上訴人既未對原審不利於被上訴人之判斷提出上訴或附帶上訴，上訴法院自不得就原審有利於上訴人之判斷更為不利益之判斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第41號研討結果參照）。從而，若上訴人對一審判決認可被上訴人主張而為不利於其之判斷表示不服，上訴二審，被上訴人則未提起上訴或附帶上訴，依不利變更禁止之原則，第二審法院於審理時，對於上訴人在第一審勝訴部分，不得列入審理範圍，僅得就上訴人表示不服部分加以審理（最高法院89年度台簡上字第45號判決意旨參照）查本件被上訴人於原審起訴主張之事實及請求上訴人給付之金額，除上述經原審已為其勝訴判決之(一)資遣費336,600元及未特休應得工資35,028元之本息(二)提撥360,627元本息至其勞工退休金專戶部分外，尚包括主張上訴人應給付其假日加班工資加班費、非假日、休假日加班費，預告工資及35,028元外之未特休補償，合計1,317,328元本息，除上開(一)、(二)部分經判決准外，均受敗訴之判決。原審判決後，亦僅上訴人對上開(一)、(二)部分聲明上訴，被上訴人未據上訴或附帶上訴，是本院所審判之範圍，僅止於原審就上開(一)、(二)部分為被上訴人勝訴之判決是否妥當乙端，其他部分則不與焉。又原審法院認定被上訴人於103年10月22日終止兩造之勞動契約前之平均工資為75,061元乙節，兩造於上訴審皆未爭執，是就此部分本院亦無庸再予論列。
二、經查，(一)、關於被上訴人請求資遣費336,600元本息部分，原審法院乃認其主張上訴人未依兩造勞動契約約定於103年10月10日給付報酬(即薪資)，被上訴人以此於同月22日聲明終止兩造勞動契約，並請求上開資遣費本息依法有據，而為其勝訴之判決。上訴人就此部分之上訴理由，無非以:(1)依證人○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人於原審及本院所認可知被上訴人乃與藥局全體同仁一起與實際負責人○○○簽立「委託經營契約書」，並同意於每月委託經營收支結算後，於月底始發放薪水，即並非固定於每月10日發放薪資云云，(2)即便被上訴人未同意依委託經營方式於每月月底始發放薪資，惟其於101年11月起，即知伊未固定於每月10日發放薪資，伊應得合理信賴其已同意此一發薪模式，再執此主張終止兩造之勞動契約，洵非有據云云為其論據。惟查；(1)、證人○○○、○○○、○○○三人於本院準備程序中到庭，固皆證稱包括被上訴人在內之藥局同仁皆有與實際負責人○○○集體簽立委託經營契約書在同一份書面上，依該委託經營方式，係在月底總結算時始發放薪資，不會固定於每月10日發薪云云(見本院卷第118-124頁)，惟此與證人即藥局之主管○○○於原審所證參與委託經營者沒有與藥局(實際負責人)訂立書面契約等情(見原審卷(二)第91-94頁)不符，且上訴人即上開證人對於其無法提出上述之委託經營契約書乙節，亦皆不諱言。況依上開證人所述，所謂參與委託經營者，皆遲至月底結算後發薪，乃自然形成之習慣，並未於契約內明定。又上訴人亦不諱言:「未參與委託經營…的薪資仍固定於每月10日發放」等語(見本院卷第146頁末行至147頁第1行上訴人辯論意旨狀所載)，而被上訴人既否認其參與委託經營事務，且否認同意於每月月底結算後始領薪之事實，參以證人○○○於原審復證稱其多次聽到被上訴人抱怨其薪水晚收到，因被上訴人說10日未能領到薪水，其小孩學費及補習費均無法繳等語(見原審卷(二)第98頁)，是可認被上訴人確未同意於每月月底始領薪，上訴人以其自101年6月起有委上開證人委託經營藥局之時起即有遲發薪水之事實，即主張被上訴人已同意其每月可遲發薪資，自非有據。從而，被上訴人以上訴人未依兩造勞動契約約定給付報酬為由，聲明終止兩造勞動契約，並請求上訴人給付上開資遣費，依法有據，自應准許。(二)、關於被上訴人之未特休之補償35,028元本息部分，查被上訴人於原審係主張其於102年3月至103年2月共有14日特休假，103年3月至10月有9日特休假，但因上訴人自101年起拒絕伊特休，103年3月至10月則因可歸責於上訴人之上述原因而終止兩造勞動契約致未休，亦皆未獲補償，因此請求102年3月至103年2月之14日及103年3月至10月計9日之特休補償，原審法院(判決)認上訴人已於103年初(1-4月)給付被上訴人14日之未特休工資，本院認應解為係被上訴人所請求102年3月至103年2月之14日未特休補償，被上訴人既於103年3月至10月(終止勞動契約)止，只有9日之特休假未休，上訴人上訴主張其已於103年初上開時間給予103年全年共14日之為特休工資補償云云，顯與事實不符。又被上訴人所主張其於103年10月終止勞動契約前9日未特休工資未取得，上訴人抗辯其已於103年年初支付14日之特休補償工資予被上訴人部分，既與此無關，且衡情(依經驗法則研判)亦不可能於該年初之該年第一季即給付全年14日之未特休補償，是被上訴人於終止勞動契約後，請求該9日之未特休工資補償，即屬依法有據。惟被上訴人就此部分，暨只起訴請求9日之未特休補償，原審法院逕以其年資一年可有14日之特休假，率命上訴人給付14日之未特休工資補償，超出9日部分之5日給付，乃於法不合。(三)、關於命上訴人應提撥360,627元本息至被上訴人之勞工退休金帳戶部分:按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。次按勞工退休金條例施行條例第15條第1項規定：「依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。」，第2項規定：「勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」。勞工退休金條例第15條第1項規定：「於同一雇主或依第七條第二項、前條第三項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。」，第2項規定：「勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。」，第3項規定：「雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。」。查102年3月起至103年10月上訴人應提繳被上訴人勞工退休金8萬6592元，上訴人僅提繳5萬2680元，不足3萬3912元，有勞動部勞工保險局105年3月17日保退二字第00000000000號函暨所附上訴人應為被上訴人提繳勞工退休金明細表在卷可參（見一審卷(二)第108-109頁），且為上訴人所不爭執。前開函文雖稱被上訴人自97年8月28日起至101年11月25日期間擔任上訴人藥局負責人，依勞工退休金條例第7條規定不需提繳勞工退休金云云，然依上訴人提出被上訴人99年5月至103年10月之薪資明細表（見同院卷(一)第104-157頁）及被上訴人提出101年6、7月薪資明細表（見同院卷(一)第67頁），均顯示其自始受雇上訴人擔任勞工，則其自97年8月28日起至101年11月25日應僅係名義上擔任上訴人藥局負責人，並未變更其受雇勞工身分，上訴人仍應為其提繳勞工退休金。茲依被上訴人所提其94年3月至99年4月薪資匯款紀錄及上訴人所提被上訴人99年5月至102年2月之薪資明細表，依勞工退休金月提繳工資分級表計算94年7月起至102年2月上訴人應為被上訴人提繳勞工退休金合計34萬3308元（如原判決附表2）。扣除上訴人曾為被上訴人提繳勞工退休金101年11月、12月、102年1月、2月依序為439元、2634元、2634元、2634元，合計8341元，有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可參（見同院卷(一)第23頁），上訴人尚應為被上訴人提繳勞工退休金36萬8879元（33912元＋343308元－8341元＝368879元）。上訴人雖抗辯勞工退休金屬退職金，適用民法第126條規定之5年時效，被上訴人僅得請求99年3月起未足額提繳之勞工退休金云云，惟被上訴人已表明依勞工退休金條例第31條第1項規定請求損害賠償，依同條第2項規定，此損害賠償請求權自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，被上訴人係於103年10月22日終止與上訴人間勞動契約始而離職，其於104年2月3日起訴請求，自未罹於時效，上訴人抗辯自無可取。被上訴人尚得請求上訴人為其提繳勞工退休金36萬8879元，被上訴人僅請求上訴人提撥勞工退休金36萬0627元，未逾其得請求，應予准許。
三、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」，民法第229條第2項、第233條第1項定有明文。被上訴人所提起訴狀繕本於104年3月6日送達上訴人（送達回證見同院卷(一)第38頁），上訴人自受起訴狀送達時起負遲延責任，並應自翌日起加付法定遲延利息。從而，被上訴人本於勞基法第14條、第17條、第38條、勞基法施行細則第24條及勞工退休金條例第12條、第14條、第31條等規定，請求上訴人給付被上訴人資遣費33萬6600元及特別休假未休假之工資2萬2518元，合計359,118元（000000元＋22518元＝359,118元）及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴人並應提撥36萬0627元及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月7日起至提撥日止按年息百分之5計算利息，至被上訴人之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。被上訴人之訴有理由部分，原審法院依上判命上訴人給付，並依法酌定擔保金額准為假執行之宣告，依法核無不合。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟關於被上訴人請求103年3月至10月之未特休補償逾22,518元部分，原審法院超出被上訴人之聲明，仍判命上訴人給付，並為准予假執行之宣告，自有未洽，上訴人就此部分之上訴為有理由，爰由本院將此部分廢棄。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 3 月 8 日