臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上字第14號上 訴 人 昌吉營造股份有限公司法定代理人 王昭貴訴訟代理人 沈以軒律師複 代理 人 陳文祥律師視同上訴人 五代工程有限公司法定代理人 邱勃源（原名：邱宏隆）視同上訴人 王文宗被 上訴 人 陳素香訴訟代理人 石秋玲律師上列當事人間職業災害補償金等事件， 上訴人對於中華民國105年2月4日臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第100號第一審判決，提起上訴，本院於107年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一)按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。 查本件被上訴人於原審請求昌吉營造股份有限公司（下稱昌吉公司）、五代工程有限公司（下稱五代公司）與王文宗連帶給付新臺幣（下同）2,262,241元， 經原審判決渠等3人應連帶給付1,840,406元，昌吉公司一人提出非基於其個人關係之抗辯，就形式上觀之，有利於五代公司及王文宗，此部分對於五代公司與王文宗即屬必須合一確定，爰併列五代公司與王文宗為視同上訴人。
(二)視同上訴人五代公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人之主張：
(一)昌吉公司承造「國立臺中教育大學教學大樓新建工程」，並將前開工程之模板工程（下稱系爭工程）分包予五代公司，五代公司再轉包予土建模板代工王文宗。伊自101年6月受僱於王文宗從事模板工作，約定日薪2,500元， 於102年12月9日上午10時許，伊在「國立臺中教育大學教學大樓新建工程」工地6樓從事模板作業時， 因現場發生模板支撐結構載重超載倒塌而遭壓傷（下稱系爭事故），致受有背挫傷併腰椎第四節閉鎖性骨折及第三/四節，四/五節腰椎狹窄傷勢。王文宗於勞動部職業安全衛生署（下稱職安署）103年7月 4日檢查時自承系爭事故發生原因係因當時（模板）尚未固定好，現場臨時粗工又將模板材料靠放在該模板上，職安署並認定上開情形違反職業安全衛生設施規則第153條規定。 爰依民法第184條第2項規定請求王文宗給付：⑴交通費用15,340元、⑵喪失減少勞動能力（差額）385,224元、 ⑶精神慰撫金500,000元，共計900,564元（此部分經原審判決王文宗應給付被上訴人409,864元， 王文宗與被上訴人就各自敗訴部分均未據聲明不服，本院自無庸審酌)。
(二)昌吉公司為事業單位，五代公司為承攬人，王文宗為再承攬人，且迄今均未對伊為任何職業災害補償，爰依勞動基準法第59條及第62條規定請求渠等連帶給付：
１、醫療費用143,645元（ 此部分經原審判決昌吉公司、五代公司、王文宗等3人連帶給付3,560元，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，本院自無庸審酌)。
２、工資補償部分：伊經醫囑建議須背架使用、門診繼續追蹤治療並復健治療、施行腰椎神經減壓及融合手術，目前不宜負重、久坐、久站及從事劇烈活動。伊雖曾多次前往教育大學工地而在每日工具箱上簽名，但伊前往該工地之目的係為向王文宗討工資，並非上班。伊醫療期間自102年12月9日受傷算至104年6月17日，合計已達555日，以日薪2,500元計算，平均每月工作25日，請求工資補償為1,156,250元（ 原審判決昌吉公司、五代公司、王文宗等3人連帶給付990,000元，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，本院自無庸審酌)。
３、殘廢補償金：伊自102年12月9日事發開始接受治療，最後於104年6月17日在中國醫藥大學附設醫院骨科求診，現仍留存身體障害，符合勞工保險失能給付標準表第2-4項（ 中樞神經系統機能遺留顯著失能，終身僅能從事輕便工作） 第7等級失能， 伊自得依勞動基準法第59條第3款規定請求給付殘廢補償。伊受傷情形屬第7等級失能， 依勞工保險失能給付標準，第7等級失能係給付440日，並因屬職業傷害而增給50％即660日，故伊得按平均工資請求660日之殘廢給付。伊日薪2,500元，每月平均工作25日，故伊主張日平均工資為2,083元（計算式：2,500元×25天×6個月÷180天＝2,083元），是被上訴人可請求殘廢補償1,374,780元（計算式：2,083元×660日＝1,374,780元）。另中國醫藥大學附設醫院鑑定意見書提及，伊如經手術治療後合併復健治療，應可再獲進展，即伊進行手術後，勞動能力減損情形會有所進展，故伊請求昌吉公司、五代公司、王文宗賠償依上開鑑定意見書所載伊勞動能力減損50％之70％，即昌吉公司、五代公司、王文宗連帶給付殘廢補償金金額為962,346元 （原審判決被上訴人得請求846,846元， 被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，本院亦無庸審酌）。
三、上訴人昌吉公司之答辯：被上訴人為王文宗聘請之臨時板模工，其工作內容為「模板組裝」，與王文宗配合之板模工可以自由決定工作時間，不到班亦不需請假，王文宗對之並無懲戒權利；板模工等就王文宗之工作亦毋須親自履行勞務；且板模工等與王文宗配合的同時仍會承攬其他工地之工作，且會依報酬高低決定是日承攬工作，在在可徵王文宗與其配合之板模工間，不具備從屬性，故非屬雇傭關係，自無從按勞動基準法向昌吉公司請求連帶負補償責任，自屬當然。被上訴人主張其原領工資數額為日薪2,500元， 被上訴人應就該數額提出相關證據以實其說。被上訴人於系爭事故後仍多次到「國立臺中教育大學教學大樓新建工程」工地從事板模工作，此有出工紀錄及發薪紀錄為憑，且於其他工地工作，此亦有原審證人吳建國、陳偉正之證述在卷可按，足認被上訴人請求工資補償金實屬無據。依中國醫藥大學附設醫院鑑定報告所載，除未說明預定終止治療時間之憑據為何外，更記載：「依該病患病情，如經手術治療後合併復健治療，應可再獲進展。然病患拒絕手術治療，其病情恢復狀況難以認定。」等語，按此可知，被上訴人於其拒絕手術治療後，其身體狀況應無顯然改善，亦無可能有所改善，是以治療終止日應以其拒絕手術日為是，而非以18個月為計算基礎。另依該鑑定報告判斷，被上訴人因系爭事故所減損之勞動能力比例為50%，可見於計算殘廢補償時， 被上訴人亦僅得請求因此事故所減損的勞動能力減損。換言之，被上訴人本即具有相當之勞動能力減損，並領有殘障手冊，則現今其勞動能力減損之情形，當應扣除其原本勞動能力減損部分，亦即昌吉公司至多應僅就殘廢補償金額之50%負擔補償責任。 被上訴人依職業災害勞工保護法第6條第1項得向勞工保險局申請殘廢補償，王文宗並得就此部分主張抵充，被上訴人拒未申請，而致王文宗無法主張抵充，顯屬權利濫用等語資為抗辯。
四、王文宗之答辯：被上訴人主張勞動能力減損部分，伊有爭執，因為被上訴人本身就是有領殘障手冊。依臺中醫院104年2月17日中醫醫行字第1040001387號回函，臺中醫院並未就被上訴人勞動能力減損部分作鑑定，肌力也並未減損。被上訴人於系爭事故發生後，仍至臺中教育大學之工地工作，被上訴人並未減損勞動能力等語資為抗辯。
五、五代公司未於本院為任何陳述且未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其於原審陳述略以：對於被上訴人發生職業災害乙事，五代公司於被上訴人起訴前並不知情，被上訴人也從未向五代公司請求進行勞資爭議調解，被上訴人請求並無理由。五代公司是與王文宗簽約，有要幫勞工保險，工人不屬於五代公司的員工。對於被上訴人主張醫療期間之工資損失，被上訴人應舉證證明等語，資為抗辯。
六、原審判決被上訴人依勞動基準法第59條第1、2、3款、 第62條第1項規定， 請求昌吉公司、五代公司、王文宗連帶給付1,840,406元，及其中1,406,580元自103年9月5日起； 其中165,236元自103年11月7日起； 另268,590元自104年10月20日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息， 上訴人昌吉公司不服提起上訴（被上訴人及王文宗就其敗訴部分均未據聲明不服，本院自無庸審酌），聲明：(一)原判決主文第一項不利於上訴人部分廢棄。(二)前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)如受不利判決，願供擔保請免為假執行。視同上訴人王文宗之上訴聲明：同上訴人昌吉公司。被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
七、本院得心證之理由：
(一)被上訴人主張上訴人昌吉公司承造「國立臺中教育大學教學大樓新建工程」後，將前開工程之模板工程分包予視同上訴人五代公司，視同上訴人五代公司再轉包予土建模板代工即視同上訴人王文宗，王文宗採日薪制僱用被上訴人，被上訴人於102年12月9日上午10時許從事系爭工程作業時，因現場發生模板倒塌而遭壓傷，致受有背挫傷併腰椎第四節閉鎖性骨折及第三/四節，四/五節腰椎狹窄傷勢，嗣被上訴人與昌吉公司經臺中市政府勞資爭議調解不成立等情，業據其提出臺中醫院診斷證明書、臺中市勞資關係協會勞資爭議調解紀錄及勞動部職安署103年8月1日函影本為證（見原審卷一第7至11頁、第15頁、第23頁），且有勞動部職安署103年9月22日勞職中4字第1030405641號函 檢送之被上訴人受傷乙案之職業災害調查報告案資料在卷可稽（見原審卷一第35至43頁），而上訴人昌吉公司、視同上訴人五代公司、王文宗對於昌吉公司承造「國立臺中教育大學教學大樓新建工程」後，將前開工程之模板工程分包予五代公司，五代公司再轉包予土建模板代工即王文宗，王文宗採日薪制僱用被上訴人，被上訴人於102年12月9日上午10時許在系爭工程現場因發生模板倒塌而致受傷乙節均不爭執，自堪信被上訴人上開主張為真實。
(二)被上訴人請求上訴人昌吉公司、視同上訴人五代公司及王文宗就本件事故連帶負職業災害補償責任，核屬有據：
１、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不、定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約， 民法第482條定有明文。又職業安全衛生法所稱勞工，係指受僱從事工作獲致工資者；雇主，則謂事業主或事業之經營負責人；事業單位，則係指本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構，此觀職業安全衛生法第2條第2、3、4款規定即明。本件業主將「國立臺中教育大學教學大樓新建工程」交由上訴人昌吉公司承攬，承攬期間自101年11月14日起至103年8月21日止， 上訴人昌吉公司再將系爭工程交由視同上訴人五代公司承攬，五代公司則將系爭工程施工部分交由視同上訴人王文宗承攬乙節，有職安署103 年9月22日勞職中4字第1030405641號函檢附申訴案檢查報告書、施工合約書及工程簡易契約書影本附卷可稽（見原審卷一第35至37頁、第105至115頁）。而被上訴人係自101年6月起受僱於王文宗，擔任以工作論酬之臨時工，日薪2,500元， 並依王文宗之指示施作系爭工程，按實際工作日數給付工資等情，亦有職安署檢查報告書附卷可按（見原審卷一第36頁至37頁），足見被上訴人係於一定之期限內依王文宗之指示提供勞務，由王文宗按實際工作日數給付報酬，雙方間具有僱傭契約關係甚明。
２、次按職業安全衛生法所稱職業災害，指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡，職業安全衛生法第2條第5款定有明文。是以，所稱職業上原因，指隨作業活動所衍生，於勞動上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者。另按雇主對於堆置物料，為防止倒塌、崩塌或掉落，應採取繩索捆綁護網、擋樁、限制高度或變更堆積等必要措施，並規定禁止與作業無關人員進入該等場所。又按雇主對防止有崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備。職業安全衛生設施規則第153條、職業安全衛生法第6條第1項第5款分別定有明文。本件視同上訴人王文宗僱用被上訴人從事系爭工程之模板工作，被上訴人於102年12月9日施工時，因現場發生模板倒塌而遭壓傷，致受有背挫傷併腰椎第四節閉鎖性骨折及第三/四節，四/五節腰椎狹窄傷勢，已如前述，上訴人與視同上訴人雖抗辯被上訴人係於非其工作區域，與他人飲酒，因該區域模板之臨時支撐已拆除，發生模板倒塌而壓傷被上訴人，被上訴人之上開行為，明顯違反工地禁止飲酒之規範，且非執行雇主指示之職務，亦不屬業務上附隨之必要合理行為，不具業務執行性，非屬職業災害云云。惟查：
⑴、證人李金山於原審證述：「（你從事何種工作？）釘板模，
沒有固定受僱於哪個老闆。就是哪裡有工作，我就到哪裡去做。」、「（你是否認識被上訴人？） 認識，在102年一起從事板模工作時認識的，被上訴人從事的工作與我一樣都是釘板模 ，102年是在民生路的教育大學一個教學大樓新建工程釘板模認識的。工程一開始我和被上訴人就一起到現場工作，所以當時就認識了，一開始是模主找我們去做此工程的，但是他的姓名我不知道，我們只要能夠領到錢就好了，後來模主由王文宗接手，所以薪水是王文宗給我們的。我的每日薪資是2,300元，但是被上訴人的薪資多少我不清楚。 工程是102年農曆年後開工的， 至於詳細的日期我忘記了。」、「 （是否知道被上訴人在102年12月有在系爭工程現場受傷？）我知道，我在現場。我們蓋教室，教室已經有釘了一面牆範圍的模板了，但是還沒有灌漿，因為有粗工放重物馬達、伸縮的支撐架在該面模板上，結果整面牆的模板就倒下來，被上訴人被模板壓到。」、「（當時在場有哪些人？）當時在場有7、8人，有我、我太太潘淑君、還有一些工人。
當時約是上午9點多，我們會7、8個人在現場， 是因為教室有四面牆，我們分工在釘牆面的模板，倒下來的那一面是已經釘好的模板牆面，其他幾面也都有陸續釘模板了，只是還沒有完成。」、「（牆面的模板倒下壓到被上訴人之後，你們如何處理？）被上訴人就是負責施作已經倒下的該牆面的板模工，模板倒下之後，我就過去把模板搬起來，我太太潘淑君把被上訴人拉出來。被上訴人受傷的情形要問我太太，因為我太太有拿藥幫被上訴人擦腰部，當時沒有叫救護車，因為有人說不可以叫救護車，因為叫救護車就要停工。我們把被上訴人拉出來之後，不久王文宗就到現場。但是後續情形我就不知道了，我和我太太及其他工人在現場繼續工作，被上訴人則已經離開現場，我不知道誰把被上訴人帶離現場。」、「（當時在現場是否有人在喝酒、聊天？）我沒有看到。當時我看到被上訴人是在釘窗戶的模板。」、「（你是否知道工地現場是不可以喝酒的？）知道。」、「（你從進入該工地之後，是否都與被上訴人一起工作？）不是，我和被上訴人不同組。」、「（從你與被上訴人一起工作之後，你是否有發現被上訴人有在工地喝酒的情形？）有，有看過被上訴人喝保力達。102年12月9日事發當天我是沒有看到被上訴人喝保力達。工地現場很多人都在喝保力達加咖啡。」、「（被上訴人是否每日都會喝酒精性的飲料？）我們兩個又不同組別，我如何看得到。」等語（ 見原審卷一第196頁背面至197頁背面）。
⑵、證人潘淑君亦於原審結證：「（你從事何種工作？）板模工
人，沒有固定的老闆，我與我先生李金山都是哪裡有工作，就去哪裡做。」、 「（102年間你是否有到國立臺中教育大學教學大樓新建工程從事板模工作？）有的。工程一開始我就有去了，一開始是別的老闆叫我們去的，後來就換成王文宗，也是王文宗發薪水給我們的， 我每日的薪資是2,000元，但是不知道被上訴人的日薪為何。」、「（被上訴人是否也是系爭工程一開始就到現場擔任板模工？）是的。我和被上訴人不同組。但是被上訴人有時候會叫我去幫她一起做一些工作，因為她做不來，我們現場有分男工、女工，是允許我們彼此去幫忙做一些工作。」、「（102年12月9日事發當日，是否記得被上訴人受傷情形？）是的。當時我和被上訴人及一名男工三人一起做同一面牆的模板，我先生李金山在同一間教室，當時我和被上訴人施作的該面牆的模板都已經完成了，我們在現場補做模板工程，我的部份當時已經施作完成，我剛要離開那面牆那邊，就聽到現場有人喊要倒了，我就趕快跑走，但是被上訴人還在那面牆那邊來不及跑，所以就被模板壓住，另外一位男工也已經跑走了，被上訴人被模板壓住後，我先生已經過去把模板搬起來，我把被上訴人從模板下方拉出來，被上訴人的腰部有受傷，我也有拿藥幫被上訴人擦藥推拿，當時被上訴人受傷後就有點不太能走，是我把被上訴人扶到別的地方去，但是還是在那間教室裡面，當時我有聽到有人說不能叫救護車，說叫救護車會停工，被上訴人受傷後在現場休息一陣子，被上訴人就要去看醫生，本來我要扶他去坐車，被上訴人說沒關係，他自己慢慢走，我們就繼續工作，後來我有打電話給被上訴人，被上訴人說她叫計程車去醫院。」、「（當天在教室中有幾位工人？）10幾個人。」、「（被上訴人受傷時間你是否記得？）好像9點多。 當天好像剛開始工作沒有多久，被上訴人就受傷。」、「（在現場開始工作到被上訴人受傷中間，你有無看到在場工人有喝酒的情形？）沒有。也沒有看到有喝保力達。」、「（後來王文宗是否有到現場？）被上訴人受傷後還在現場的時候，王文宗有到現場，王文宗只有說模板為何會倒塌。」、「（是否知道該面牆的模板為何會倒塌？）有粗工將一些東西靠在這面牆上， 我看到的是鐵的H槽支架放在牆面上。」、「（之前在工地有無看過被上訴人在現場喝酒的情形？）喝伯朗咖啡，被上訴人喝的咖啡都是我買給她的，沒有摻酒精性的東西」、「（是否知道被上訴人有無喝酒精性飲料的習慣？）我跟被上訴人不同組，我不清楚。」等語（見原審卷一第197頁背面至199頁背面）。
⑶、依證人李金山、潘淑君之證述可知，事故當日係被上訴人於
從事模板工程作業時，在工作現場因臨時粗工將模板材料靠放於模板上，致模板倒塌造成被上訴人遭該等倒塌之模板壓傷。且本件經職安署實施勞動檢查結果，據王文宗陳述該模板倒塌係因當時尚未固定後，現場臨時粗工又將模板材料靠放在模板上，致模板倒塌造成被上訴人遭倒塌模板壓傷，肇致其背部挫傷併腰椎第四節閉鎖性骨折，因認王文宗違反職業安全衛生設施規則第153條：「 雇主對於堆置物料，為防止倒塌、崩塌或掉落，應採取繩索捆綁、護網、擋樁、限制高度或變更堆積等必要設施，並禁止與作業無關人員進入該等場所」之規定，有職安署103年9月22日勞職中4字第1030405641號函可稽（見原審卷一第35至37頁）， 堪認被上訴人確係因雇主王文宗提供之就業工作場所設備之職業上原因致受有傷害，自屬職業災害。上訴人上開所辯，自非可採。
３、按勞動基準法第59條之職業災害補償，勞工之行為必須是在執行職務，勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，均屬之。是以，受僱人於執行職務而受之傷害，自屬職業災害。次按「勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用」、「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」、「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」、「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。」勞動基準法第59條第1、2、3款及第62條第1項分別定有明文。查上訴人昌吉公司承造「國立臺中教育大學教學大樓新建工程」後，將前開工程之模板工程分包予視同上訴人五代公司，五代公司再轉包予土建模板代工即視同上訴人王文宗，王文宗則以日薪2,500元僱用被上訴人，被上訴人於102年12月9日上午10時許從事模板工程作業時， 因現場發生模板倒塌而遭壓傷，致受有背挫傷併腰椎第四節閉鎖性骨折及第三/四節，四/五節腰椎狹窄傷勢，業經本院認定如前，則被上訴人主張依前揭規定，請求昌吉公司、五代公司及王文宗就本件事故連帶負職業災害補償責任，核屬有據。
(三)茲就被上訴人依勞動基準法第59條第1、2、3款、第62條第1項規定對上訴人昌吉公司、視同上訴人五代公司、王文宗之各項請求是否有理由，分述如下：
１、依勞動基準法第59條第2款後段之規定， 勞工欲申請原領工資之補償者，應以在「職災醫療中不能工作」為前提，而殘廢補償，依同條第3款， 則係以「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢」為要件，是由勞動基準法第59條第1、2、3款各款規定之順次及要件互核以觀 ，可知該條之立法目的，除保障勞工生活，及時提供有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力之重建外，另由前開條文依是否符合殘廢補償之給付標準，設有不同之補償規定，且就平均工資之補償明定：得由雇主一次給付40個月之平均工資，以免除其補償之義務，可見立法者就工資之補償亦設有上限，以期在勞工生活保障與經濟發展間為衡平之考量，稽之最高法院95年度台上字第1913號判決意旨亦謂：「勞工因遭遇職業災害， 依勞動基準法第59條第2款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限，如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第三款請求雇主給付殘廢補償。」 故依勞動基準法第59條第1、2、3款之文義及立法意旨足知： 如勞工符合第59條第3款規定殘廢給付之標準，並得依該條向雇主請求殘廢給付時， 應不得再依同條第2款之規定，繼續請求於醫療中不能工作之工資補償或嗣後之必要醫療費用，否則如認其仍得繼續請求工資之補償及必要之醫藥費用，則殘廢補償以「治療終止」為要件之規定，將失其意義，有違條文之文義解釋。合先敘明。
２、醫療費用補償部分：
⑴、按勞動基準法第59條第1 款所定勞工所得向雇主請求之補償
項目僅限於「必需醫療費用」。次按被保險人於保險效力開始後，停止前發生職業傷病事故，並符合「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」規定，需門診或住院者，被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，應向全民健康保險醫事服務機構申請診療，免繳交健保規定之部分負擔醫療費用，被保險人之保險醫療費用由勞工保險局支付，以上觀諸勞工保險條例第39條至第52條規定即明（依同條例第76-1條規定，關於職業傷病醫療給付並未在全民健康保險施行後停止適用）。故被上訴人原本得依勞工保險條例前述規定，就本件職業災害傷害所支出之醫療費用，逾全民健康保險支付範圍部分，請領勞工保險醫療給付。惟視同上訴人王文宗並未為被上訴人加保勞工保險之事實，有被上訴人勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見原審卷一第204頁）， 致被上訴人無從依前開審查準則請領職業傷病給付，被上訴人自得向上訴人、視同上訴人五代公司及王文宗請求補償其所自費負擔之必需醫療費用。
⑵、經查，被上訴人自102年12月9日事發開始接受治療起算預計
終止治療時間為1年6個月。被上訴人最後於104年6月17日止於中國醫藥大學附設醫院骨科門診接受藥物治療及復健治療，已逾1年6個月，有中國醫藥大學附設醫院鑑定意見書可稽（見原審卷一第298頁）。 準此應以中國醫藥大學附設醫院審定被上訴人遺存殘廢之門診日即104年6月17日認定為被上訴人治療終止日，被上訴人於本件復已向上訴人及視同上訴人五代公司王文宗請求不足之殘廢補償，則被上訴人縱於104年6月17日以後仍有為繼續為復健及必要之醫療行為，應不得再請求後續醫療費用之補償。從而，被上訴人僅能請求104年6月17日以前之醫療費用，則依被上訴人所提出之醫療費用收據所載（見原審卷一第16頁正、反面、原審卷二第7至8頁），被上訴人得請求上訴人、視同上訴人五代公司、王文宗補償之醫療費用即為臺中醫院、中國醫藥大學附設醫院之醫療費用共計3,560元（計算式：420＋480＋680＋480＋840＋660＝3,560）。
３、工資補償部分：
⑴、按勞動基準法第59條第2款規定， 旨在維持勞工於職業災害
醫療期間之正常生活。事業單位內不論全部時間工作勞工或部分時間工作勞工，於遭遇職業災害醫療中不能工作之期間，其勞動力業已喪失，惟其醫療期間之正常生活，均應予以維持。基此，按日計酬勞工職業災害醫療中不能工作期間，雇主為原領工資數額補償時，仍應按日補償（行政院勞工委員會92年11月5日勞動三字第0920061820號函可資參照） 。
是被上訴人請求工資補償部分，雇主應按勞工之「原領工資」數額予以補償。又所稱「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資， 勞動基準法施行細則第31條第1項前段亦有明文。
⑵、被上訴人主張上訴人、視同上訴人五代公司及王文宗應給付
自102年12月9日至104年6月17日之醫療期間，以每月工作25日，每日薪資2,500元計算，合計1,156,250元之原領工資補償等語。而經原法院向中國醫藥大學附設醫院查詢被上訴人所受上開傷害，需經多久治療期間，始能回復從事原任模板工作之結果，經該院鑑定函覆以：依該病患病情，如經手術治療後合併復建治療，應可再獲進展。然病患拒絕手術治療，其病情恢復狀況難以認定。因病患拒絕手術治療， 自102年12月 9日事發開始接受治療起算預計終止治療時間為1年6個月。病患最後於104年6月17日止於中國醫藥大學附設醫院骨科門診接受藥物治療及復健治療，已逾1年6個月，而依被上訴人於104年7月 8日在中國醫藥大學附設醫院神經外科門診接受現場身體檢查及鑑定結果， 被上訴人上肢肌力5分（滿分5分）、下肢肌力4分（ 滿分5分，明顯異常，僅能緩慢步行，顯有神經損傷，但仍可生活自理及從事一般工作，僅粗重工作無法負荷）等情，有該鑑定意見書在卷可稽（見原審卷一第298頁），則被上訴人主張其自102年12月9日起至104年6月17日因系爭職業災害受傷而不能工作， 應可採信。
⑶、上訴人雖抗辯被上訴人受傷後皆持續至工地上工，而有工資
收入云云，並援引證人吳健國、陳偉正於原審之證述及出工紀錄為據。惟查，證人吳健國於原審證稱：「（目前在業界有無聽到朋友或做板模工的同行，有提到被上訴人持續都有在臺中地區工地擔任板模工？）是沒有聽到。」等語（見原審卷二第33頁背面）；證人陳偉正則證述：「（離開教育大學的新建工程的工地之後，你還有無與被上訴人一起工作過？）都沒有。」、「（你有無看過被上訴人在離開教育大學的工地之後，還有在其他的工地工作過？）沒有。」、「（你有無親眼看到陳素香於102年12月9日之後，在其他工地工作？）沒有。」等語（見原審卷二第36頁、第37頁背面）；且證人林中洲於原審結證：「（你所述太和五街的工程大約是在何時？）大約是在今年8、9月間。」、「（被上訴人是否有到太和五街的工程工作過？）沒有。」「（被上訴人是否有到過太和五街的工程工地？）有，被上訴人去跟我借錢。大概是在7、8月的時候，當時被上訴人有告訴我她有看到吳健國，被上訴人只有去那一天。 被上訴人那天向我借1萬元，被上訴人說她無法繳交房租也沒有生活費。我與被上訴人認識4年多，大家在工地一起工作，所以認識， 被上訴人做人很好，被上訴人曾經幫助過我。」、「（被上訴人那天找你借錢時，有無背著釘袋？）沒有。」、「（被上訴人在現場停留多久？）約1、2個小時。被上訴人在那邊與我們聊天，還跟我女婿談話。」、 「（你那天有無借給被上訴人1萬元？）有的。被上訴人說她有錢的時候會還給我。」等語（見原審卷二第34頁），證人潘淑君於原審結稱述：「（102
年12月9日被上訴人在工地現場受傷之後， 你隔了多久再看到被上訴人到工地工作？）我有看到被上訴人到工地現場，但是被上訴人說要去找王文宗拿錢。我沒有看到被上訴人再到現場釘模板」（見原審卷一第199頁）。 證人潘淑君復於本院結證稱：「（陳素香於102年12月9日被模板壓傷之後，有無去台中教育大學教學大樓新建工程工地工作？）她沒有工作，她有進去，有時候會向我借錢，也會跟別人借，次數很多，她說沒有錢可以看醫生。」、「 （陳素香於102年12月9日被模板壓傷之後迄今， 妳是否有在別的工地與陳素香一起工作？或看過陳素香？）我不知道」等語（見本院卷三第51頁）。證人李金山於本院亦結證稱：「（102年12月9日陳素香在工地被模板壓傷之後，到隔年農曆新年前，你在臺中教育大學教學大樓新建工程工地工作時，有無同時再跟陳素香一起工作半天或全天？）沒有，但是她有進到工地來要借錢看醫生，且現場工地很大，我沒有常常看到她，但她有時會來跟我太太借錢。」、「（只要進入工地就要簽名？）是的。」、「（102年12月9日陳素香在工地被模板壓傷之後迄今，你有無在別的工地與陳素香一起工作？或是在別的工地看到陳素香？）沒有。」（見本院卷三第48頁背面至49頁）。證人蔡維世於本院則結證稱：「（據你所知，被上訴人陳素香受傷之後，有再進去工地？）有。」、「（進去做什麼？）問我她的保險費有無進來，還跟視同上訴人王文宗要工資。」、 「（被上訴人陳素香在103年3，4月之後，到你離開工地之前，有無繼續在那邊上班？）被上訴人陳素香受傷之後，只有來找會計小姐要保險費及視同上訴人王文宗要工資而已，沒有工作。」、「（被上訴人陳素香在受傷後，進入工地的簽名是何種單子？）板模的單子，因為他本來是板模的人，所以都簽在那邊，」（見本院卷一第78頁背面至79頁）。則依上開證人之證述，顯然無法證明被上訴人於102年12月9日後另有持續在工地工作而有工資收入。
⑷、至上訴人昌吉公司所提出之每日出工表及每日工具箱會議紀
錄，其上雖有被上訴人「陳素香」或「陳玲、陳玉玲」（被上訴人自陳有簽過陳玲這個名字，見原審卷二第79頁、本院卷三第25頁）之簽名，惟被上訴人否認全數皆為其簽名，尤其參以上訴人提出之該103年4月 7日每日工具箱會議記錄同時有「陳素香(編號7)」、「陳玉玲(編號29)」 二個簽名，惟倘被上訴人確有出席，衡情應無同時簽立上開二個不同姓名之可能。證人李金山於本院證稱：「（提示上訴人昌吉營造股份有限公司106年8月4日民事陳報狀所附之 教學大樓每日出工表，日期103年1月6日， 其上「李金山」的簽名是否為你本人親簽？）是的，表示我當天有去工作。（每日出工表、每日工具箱會議記錄是否有代簽？）我的部分我自己會簽，我帶的師傅我會幫他們簽。我們工作是算天，有出工才有錢，以簽到為準。（提示上訴人昌吉營造股份有限公司106年8月4日民事陳報狀所附之教學大樓每日出工表，日期103年1月1日，其上「李金山」的簽名是否為你本人親簽？）好像不是。（如果不是你簽的，就代表你沒有上工？）是的。（為何會有代簽的情況？）我也不清楚。（只要進入工地就要簽名？）是的。」等語（見本院卷三第48頁正背面）。證人潘淑君於本院則證稱：「（提示昌吉營造股份有限公司106年8月4日 民事陳報狀所附之昌吉營造教學大樓新建工程每日工具箱會議記錄日期102年12月9日，教學大樓每日出工表日期102年12月9日，其上「潘淑君」是否為妳本人簽名？）李金山幫我簽的。（妳在台中教育大學教學大樓新建工程工地工作時，當時的簽名均是李金山代簽的？）是的。（李金山除了會代簽妳的名字，還會幫何人代簽？）我們所帶的這班的工人。」等語（見本院卷三第50頁正背面）。又視同上訴人王文宗於本院107年3月13日準備程序陳稱：「（請帶回去核對有關你代陳素香簽名陳玉玲的部分有哪些？）每日出工表全冊都是我代陳素香簽名的，每日工具箱的部分如我庭呈我代表陳素香簽名，前面是頁數，後面是日期」等語（見本院卷三第第108-109頁）。視同上訴人王文宗既已自承有代被上訴人簽名於每日出工表及每日工具箱會議紀錄，則該等出工紀錄及會議紀錄之簽名既然均有代簽情事，且依證人李金山前開證述，尚有不知何人為其簽名之情況，則每日出工表紀錄及每日工具箱會議紀錄是否為真正，而與實際出工狀態相符，即屬堪疑，而難遽予採信。況縱使其上之簽名為真正，惟依該等紀錄至多亦僅能證明被上訴人有進入工地之情形，然其進入工地之目的是否即為工作，尚難依此即為判斷，佐以證人林中洲亦證述被上訴人曾前往工地借錢等語，是以自難以上訴人所提出之該等出工紀錄即為不利被上訴人之判斷。
⑸、又本件被上訴人從事模板工作，屬臨時工性質，每月工作日
數受天候因素及工程多寡容有不同，且兩造並未表明有何工作紀錄可資調閱，堪認被上訴人所主張之每月工作日數證明顯有重大困難。是本院審酌多數就業者為週休二日之情況，認被上訴人每月合理之上工日應扣除週休二日，計22日；況被上訴人並未提出其他證據資料，足供判斷其受傷前之每月實際工作日均達25日，佐以視同上訴人王文宗亦於原審陳稱被上訴人每月工作約20至25天（見原審卷二第9頁背面） ，則本院認以每月22日作為被上訴人每月工作日數，應屬較為合理。又被上訴人主張其日薪為2,500元， 而依視同上訴人王文宗前於職安署檢查時所提供被上訴人薪資表，其上記載約定日薪為2,500元等情（見原審卷一第37頁）， 另參酌同為從事系爭工程模板工作之 證人李金山所稱其日薪2,300元、證人潘淑君所稱其日薪2,000元， 故本院認被上訴人主張其日薪2,500元，應屬可採。 依此計算，被上訴人得請求之原領工資補償為自102年12月9日起算1年6個月之工資合計為990,000元（ 計算式：2,500元×22日×18個月＝990,000元）。
４、殘廢補償部分：
⑴、按勞工因遭遇職業災害， 依勞動基準法第59條第2款規定請
求雇主補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者， 則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償。最高法院95年度台上字第1913號判決意旨足參。又因職業災害致殘廢之認定，應以勞動基準法第59條第3款規定 「經指定之醫院診斷審定其身體遺存殘廢」之日為準，亦有內政部75年7月11日（75）臺內勞字第426079號函釋可佐。
⑵、被上訴人主張其於104年6月17日終止治療後身體遺存殘廢，
請求給付殘廢補償846,846元等語， 上訴人則抗辯被上訴人經手術治療後，傷勢可完全康復云云。經查：被上訴人因本件職業災害，已於104年6月17日治療終止，而依被上訴人於104年7月 8日在中國醫藥大學附設醫院神經外科門診接受現場身體檢查及鑑定結果，被上訴人上肢肌力5分（滿分5分）、下肢肌力4分（滿分5分，明顯異常，僅能緩慢步行，顯有神經損傷，但仍可生活自理及從事一般工作，僅粗重工作無法負荷），病名為「第三四五腰椎狹窄合併神經壓迫症」，而被上訴人經診斷之症狀勉可達勞工保險失能給付標準表第2-4項「中樞神經系統機能遺存顯著障害， 終身僅能從事輕便工作者。」為第7等級失能（其減損能力可達75%，即其勞動能力僅達正常人之25％，與原本病患勞動能力相比，其勞動能力缺損達50％），但仍有進展機會等情，有系爭鑑定意見書、 中國醫藥大學附設醫院104年7月8日診斷證明書可稽（見原審卷一第297至299頁、卷二第6頁）， 顯見被上訴人終止治療，經診斷身體遺存殘廢乙節，應堪認定。
⑶、按所謂平均工資， 係指計算事由發生之當日前6個月內所得
工資總額除以該期間之總日數所得之金額。 工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計。勞動基準法第2條第4款定有明文。 經查，被上訴人日薪每日2,500元，每月平均工作22日，已如前述， 則被上訴人每日平均工資為1,833元（計算式：2,500×22×6月÷180＝1,833）。又被上訴人受傷情形勉可達到勞工保險失能給付標準表第2-4項 「中樞神經系統機能遺存顯著障害，終身僅能從事輕便工作者」 之第7等級失能，依勞工保險失能給付標準，第7等級失能係給付440日，並因屬職業傷害而增給50％即660日， 故被上訴人原得請求給付按平均工資1,833元計算之660日殘廢補償共計1,209,780元（計算式：1,833×660＝1,209,780）。
⑷、惟中國醫藥大學附設醫院所具之鑑定意見書亦認：依被上訴
人病情，如經手術治療後合併復健治療，應可再獲進展。然被上訴人拒絕手術治療，其病情恢復狀況難以認定等語（見原審卷一第298頁）。 依上被上訴人經手術治療合併復健治療後，身體遺存殘廢情形既會有所進展， 則能否直接以第7等級失能計算被上訴人得請求之殘廢補償金，即非無疑。被上訴人主張其經治療合併復健治療後，身體遺存殘廢情形會有所進展，故請求上訴人賠償經鑑定所減損勞動能力之70％之殘廢補償。本院斟酌被上訴人確實身體遺存殘廢，雖經手術治療後身體遺存殘廢情形會有所進展，然進展情況不明，故被上訴人以系爭鑑定結果所審定減損勞動能力之70％請求給付殘廢補償金，本院認尚屬可採，則被上訴人得請求上訴人給付殘廢補償金應為846,846元（計算式：1,209,780×70%＝846,846）。至上訴人雖辯稱被上訴人經手術治療後可完全康復云云，惟依上開鑑定意見書所指可知，被上訴人經手術後應僅係病情可再獲進展，但其身體尚非即無遺存殘廢，是上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
(四)被上訴人未依職業災害勞工保護法第6條第1項規定，先行向勞工保險局申請殘廢補助，致視同上訴人王文宗無法抵充，並未構成權利濫用：
１、按民法第148條所稱權利之行使， 不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院79年度台上字第2768號民事裁判意旨參照）。次按中央主管機關應自勞工保險基金職業災害保險收支結餘提撥專款，作為加強辦理職業災害預防及補助參加勞工保險而遭遇職業災害勞工之用，不受勞工保險條例第67條第2項規定之限制， 其會計業務應單獨辦理。未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。職業災害勞工保護法第3條第1項、第6條第1項定有明文。
２、上訴人主張被上訴人未依職業災害勞工保護法第6條第1項規定，先行向勞工保險局申請殘廢補償，致上訴人及視同上訴人無法主張抵充，故被上訴人有權利濫用情事云云。按職業災害勞工保護法第6條第1項係規定勞工得向勞保局申請殘廢補助，並非強制要求勞工必須先向勞保局申請補助後，方得向雇主請求殘廢補助。 再者，衡諸職業災害勞工保護法第3條第1項規定旨趣， 職業災害勞工保護法規定之補助經費來源係由政府編列公務預算支應，並非由雇主繳納之保險費支應，職業災害勞工保護法第6條第1項係為保障未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，非免除雇主應負之責任。被上訴人受有職業災害已如前述， 其本得依勞動基準法第59條第3款請求殘廢補償，及依職業災害勞工保護法第6條第1項規定向勞保局申請殘廢補助，兩者條文規定及立法目的不盡相同，本屬被上訴人正當權利之行使，非以損害上訴人及視同上訴人為目的，且本件係上訴人及視同上訴人未依法為被上訴人投保，並非被上訴人故意不為投保，自無權利濫用之情事，上訴人前開所辯，即非可採。
(五)綜上， 被上訴人得依勞動基準法第59條第1、2、3款、第62條第1項規定， 請求上訴人昌吉公司、視同上訴人五代公司、王文宗連帶給付職業災害補償費即醫療費用3,560元、 工資補償990,000元、殘廢補償846,846元， 合計共1,840,406元。
八、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第59條第1、2、3款、第62條第1項規定，請求上訴人昌吉公司、視同上訴人五代公司、王文宗連帶給付1,840,406元， 及其中1,406,580元自103年9月5日起；其中165,236元自103年11月7日起；另268,590元自104年10月20日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人及視同上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。至視同上訴人王文宗既已自承有代被上訴人簽名於每日出工表及每日工具箱會議紀錄，此部分所涉偽造文書罪嫌自應由本院另函移送檢方偵辦，末此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
勞工法庭 審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 黃渙文法 官 許旭聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 107 年 6 月 27 日