臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上字第27號上 訴 人 豐原汽車客運股份有限公司法定代理人 林伯洋訴訟代理人 羅豐胤律師
魏宏哲律師陳佳伶律師上一複代理人 陳宏毅律師被 上訴人 盧燈讚訴訟代理人 周玉蘭律師上列當事人間請求確認僱傭關係不存在等事件，上訴人對於民國105年6月8日臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於民國106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人自民國91年9月9日起受僱於伊，擔任駕駛職務。詎被上訴人先後於104年2月19日起至104年3月4日間，多次在駕車中使用行動電話，違反交通規則及影響行車安全，伊分別於104年3月27日、104年4月7日、104年4月9日依工作規則，記大過共5次。並於104年4月10日召開第1屆第3次人事評議委員會，以被上訴人罔顧乘客及行車安全，屢屢再犯，違反工作規則且多次再犯而情節重大，嚴重影響伊之聲譽為由，在產業工會代表人員共同參與下，依工作規則第12條第5項第3款解僱被上訴人，並自000年0月00日生效。嗣被上訴人向勞動部不當勞動行為裁決委員會（下稱勞裁會）申請裁決，經勞裁會裁決認定伊於104年4月10日終止與被上訴人間勞動契約之行為，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，而確認伊之解僱行為無效，應於系爭決定書送達次日起7日內回復被上訴人之原任職務，及給付自解僱時起至復職日止之薪資。但系爭決定有悖於兩造間勞動契約經伊合法終止之事實，為此依勞資爭議處理法第48條第1項、民事訴訟法第247條規定，提起本件確認之訴；又兩造間之勞動契約既經伊合法終止，被上訴人無法律上之原因而受領自解僱時起至復職日止之薪資新台幣（下同）30萬5935元，致伊受有損害，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利30萬5935元本息等語。並聲明：確認兩造間之僱傭關係自104年4月11日起不存在。被上訴人應給付上訴人30萬5935元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯以：伊於103年10月間，以上訴人自102年10月起取消每月節金6000元為由，提起民事給付之訴訟行為，屬工會活動；該案於104年3月5日判決上訴人敗訴後，上訴人才在104年3月8日以104年2月19日的行車紀錄器資料要求伊簽立切結書，並於104年3月27日對伊記1大過；之後又連續以104年2月27日、104年3月1日、104年3月3日、104年3月5日之行車紀錄器資料於104年4月7日、104年4月9日各記1大過，並隨即於104年4月10日解僱伊，上訴人之行為顯屬工會法第35條第1項之不當勞動行為，依同法第2項規定解僱無效。伊雖有於行車中觸碰行動電話數次，但並非於行車中以行動電話通話。上訴人於其工作規則中，並無禁止駕駛員於行車中觸碰行動電話之規定，伊之觸碰行動電話螢幕之行為，與行車中使用行動電話之規定不合，且上訴人之懲處違反比例原則，上訴人之懲處顯具有針對性。又縱認伊有於行車中使用行動電話之行為，違反者依工作規則僅為記過，而非記大過，上訴人對伊共記5次大過並予解僱，於法未合。另伊之行為態樣，並未致生乘客權益損害，尚難謂其違失情節重大，且上訴人並未給予伊改善之期間，即直接解僱，顯違比例原則及解僱最後手段性原則，上訴人終止僱傭契約自非合法而不生效力。上訴人於系爭決定書裁決後，即已承認該決定書所認定之法律關係，伊受領薪資，並非不當得利等語。
三、得心證之理由：⑴上訴人主張：被上訴人自91年9月9日起受僱於伊，擔任駕駛
職務。伊分別於104年3月27日、104年4月7日、104年4月9日以被上訴人多次在駕車中使用行動電話，違反交通規則及影響行車安全，依工作規則，記大過共5次。並於104年4月10日召開第1屆第3次人事評議委員會，以被上訴人罔顧乘客及行車安全，屢屢再犯，違反工作規則且多次再犯而情節重大，嚴重影響伊之聲譽為由，依工作規則第12條第5項第3款解僱被上訴人，並自000年0月00日生效。嗣被上訴人以遭不當解僱為由，向勞裁會提出裁決申請，經勞裁會裁決認定上訴人之解僱行為無效，並應回復被上訴人之職務及給付薪資等語，為被上訴人所不爭執，並有系爭決定書、工作規則、人評會會議紀錄等在卷足證（見原審卷第5-48頁），堪信上訴人此部分主張為真實。
⑵被上訴人辯稱：伊雖有於行車中觸碰行動電話，但並非於行
車中以行動電話通話之行為，但不符上訴人之工作規則之規定；且上訴人之懲處違反比例原則，上訴人之懲處顯係因伊另案對上訴人起訴而具有針對性，顯屬工會法第35條第1項之不當勞動行為。又縱認伊有於行車中使用行動電話之行為，違反者依工作規則僅為記過，而非記大過，上訴人對伊共記5次大過並予解僱，於法未合。另伊之行為態樣，並未致生乘客權益損害，尚難謂其違失情節重大，且上訴人並未給予伊改善之期間，即直接解僱，顯違比例原則及解僱最後手段性原則，上訴人終止僱傭契約自非合法而不生效力等語。
查：
①被上訴人係工會會員，為上訴人所不爭執之事實。被上訴
人與訴外人紀振義於103年10月以上訴人自102年10月起取消每月節金6000元為理由，提起民事訴訟（原審法院103年度豐勞簡字第8號），該案於104年3月5日判決上訴人應給付被上訴人與紀振義各新台幣6萬6000元，即應按月給付6000元（嗣經原審法院104年度勞簡上字第13號判決上訴駁回確定），此為兩造所不爭執之事實，且有該案判決書附卷足憑（見勞動部104年度勞裁字第27號影卷第6-12頁）。至於系爭節金之性質是否為三節獎金，系爭節金是否改以其他名義、方式發放，員工實際領取之薪資不減反增，上訴人取消系爭節金預支，有無違法，屬另案確定判決認定之範圍，與本案無關，附此敘明。
②按所謂工會活動，並不以工會會員大會、會員代表大會或
理監事會所議決或指示之活動為限，即使是工會會員所為之自發性活動，然只要客觀上是依循工會之運動方針所為之行為，亦應認為係屬工會活動，而受到法律的保護。因此，在工會並未下達任何指示之情形，工會理事或會員以個人名義提出雇主違反勞動基準法之勞資爭議調解或檢舉申訴，從工會法第1條「促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活」所定之立法宗旨，以及同法第5條第3款「勞動條件、勞工安全衛生及會員福利事項之促進」、第11款「其他合於第1條宗旨及法律規定之事項」所定之工會任務觀之，確實符合工會之運動方針，應認為係屬工會活動，而受到法律之保護③被上訴人於上開訴訟雖係以個人名義起訴而獲勝訴判決，
但上訴人其餘員工於薪資請求之5年時效期間內提起相同之訴訟，即可能引用該民事確定判決，而獲得勝訴判決。從而，工會雖未指示被上訴人提起上開民事訴訟，然從工會法第1條所定之立法宗旨，以及同法第5條第3款及第11款所定之工會任務觀之，確實符合工會之運動方針，應認為係屬工會活動，而同應受到法律之保護。上訴人主張：被上訴人提出上開民事訴訟之行為，並非參與工會活動云云，並不可採。
④按雇主或代表雇主行使管理權之人，不得對於勞工組織工
會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務者，有拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利待遇之行為。雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效，工會法第35條第1項第1款、第2項定有明文。又勞動基準法第12條規定具強制性質，並兼有保障勞工、限制雇主解僱權限之目的，亦即雇主不得藉由勞動契約之約定或工作規則之制定，擴張其解僱權限。倘勞動契約、工作規則約定或規定雇主在特定情形，得解僱勞工，則該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定「情節重大」之範圍內為有效。至於何謂情節重大，其認定非屬雇主之裁量權，仍應依勞動基準法第12條第1項第4款規定，依客觀情事認定之。
⑤上訴人主張：被上訴人於104年2月19日、同年2月27日、
同年3月1日、同年3月3日、同年3月4日，多次在駕車中使用行動電話等語，為被上訴人所否認，辯稱：伊於上開時間僅有以手碰觸手機之行為，並非於行車中使用行動電話云云。查：被上訴人於上開時間，行車中確有以手滑手機、觸碰手機之行為，有本院及原審勘驗行車紀錄器光碟筆錄在卷足憑（見原審卷第112-116頁、本院卷第145-149頁）。上訴人此部分主張，堪信為真實。上訴人又主張：被上訴人上開在駕車中使用行動電話之行為符合工作規則規定所禁止之「行車中使用行動電話」等語，為被上訴人所否認，辯稱：道路交通管理處罰條例所指之「使用行動電話」，是「以手持方式使用行動電話、電腦或其他相類功能裝置進行撥接、通話、數據通訊或其他有礙駕駛安全之行為者」為限云云。查：上訴人之工作規則規定所禁止之「行車中使用行動電話」與道路交通管理處罰條例之範圍並非必需為同一之解釋，上訴人為客運公司，以運輸乘客為業務，對於行車安全之要求較高；而上訴人之工作規則規定不得於行車中使用行動電話，應不限於進行撥接、通話、數據通訊之行為，而應包括觸碰手機、以手機播放音樂、影片，查看通訊軟體訊息等影響行車安全之動作均可包括在內。是上訴人之上開行為對於行車安全確有危害，上訴人主張被上訴人之上開行為符合工作規則規定所禁止之「行車中使用行動電話」等語，自堪採信。
⑥上訴人主張：被上訴人多次於行車中使用行動電話，嚴重
影響乘客安全，經乘客多次檢舉及主管機關屢屢來函要求調查說明，伊依工作規則第12條第5項第3款「工作毫無成績或屢犯過失證據明確，經查屬實影響公司聲譽及利益者」，已合法解僱被上訴人云云，為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人於104年3月7日收受上開判決後，隨即要求伊填寫切結書，伊於104年3月8日交回切結書，上訴人隨即於104年3月27日對伊為記大過之處分。之後復於104年4月7日、104年4月9日，以相同之理由各記大過2次，並於104年4月10日解僱伊，該解僱行為無效等語。經查：
1.上訴人就被上訴人於104年2月19日使用行動電話之行為，於104年3月8日要求被上訴人提出切結書，表明往後定改過，如再犯類似之行為，願受公司章程議處，此有切結書在卷足憑（見上開勞動部卷第14頁）。
2.又上訴人於104年3月7日收受上開民事判決後，隨即於104年3月8日要求被上訴人簽立切結書，並於104年3月27日對被上訴人記大過1次；另就發生於000年0月00日、104年3月1日、104年3月3日、104年3月4日之事件，分別於104年4月7日（同1天記大過2次）、104年4月9日（同1天記大過2次），該懲處之行為時間密接，顯然具有針對性。
3.上訴人主張：伊係考量個別違規行為之情節對行車安全，乘客權益、公司聲譽等之影響予以懲處，絕非僅針對被上訴人，伊依工作規則第33條第丁項第1款規定對被上訴人記大過，並無不合云云。然上訴人對於同樣屬於行車中觸碰行動電話之行為，對於初犯之駕駛員即訴外人田玉富等人，均一律以「姑念初犯，應予記過一次」為懲處（見系爭決定書第24頁）。且上訴人工作規則第33條丁項第1款規定「具有下列情事之一者記大過，且有具體事證致公司受有損害：1.駕駛員服裝儀容不整、行車時嚼食檳榔或抽煙，影響乘客權益者，影響公司聲譽及利益。」；第33條員工受懲處之事項規定如左：丙項第5款規定「行車中使用行動電話者」（見原審卷第2
6、27頁）。則被上訴人之行為係符合工作規則第33條丙項第5款、而非丁項第1款之規定，上訴人援引工作規則第33條丁項第1款對於被上訴人為記大過之懲處，顯有未合；而依工作規則第33條丙項第5款規定，上訴人僅得對被上訴人之上開行為各為記過之懲處。
4.系爭工作規則第12條第4項規定「違反勞動契約或本工作規則而情節重大者」、第5項有下列情形之一，且有具體事證致公司受有損害者，視為情節重大：第3款「工作毫無成績或屢犯過失證據明確，經查屬實影響公司聲譽及利益者」（見原審卷第22頁）。又按勞工非有勞基法第12條第1項所定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約。故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院91年度台上字第1006號、97年度台上字第825、2624號判決意旨參照）。查上訴人於104年3月8日要求被上訴人簽立切結書，而上訴人對被上訴人所為懲處事由均發生在104年3月8日立切結書以前之事由；被上訴人於簽立切結書後，即未再有行車中使用手機之行為。而上訴人復已對被上訴人之行為，分別為懲處處分，自不得再另為終止僱傭關係。又以解僱最後手段性原則而言，被上訴人簽立切結書後，並未再有行車中使用手機之行為，被上訴人違反工作規則之行為，即尚未達勞基法第12條第4款規定之「情節重大」；上訴人以密集監看被上訴人於簽立切結書前之行為，對被上訴人懲處，並不經預告終止與被上訴人間之僱傭契約，而未給予被上訴人一定期間改善，自不生終止兩造間僱傭契約之效力。
5.又被上訴人辯稱：上訴人對伊所為解雇行為，依工會法第35條第1項規定，應屬無效等語，查上訴人對於被上訴人之記大過處分，並不符系爭工作規則；且上訴人終止兩造間僱傭契約，違反勞基法第12條第4款之規定，已如上述。而上訴人對被上訴人之懲處及終止僱傭契約，確有針對性之懲處，亦如上述。則上訴人之解僱行為具有針對性，而構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，依同條第2項規定，上訴人之解僱行為不生終止勞動契約之效力。
6.從而，被上訴人就上開上訴人主張之違規行為，固有違反系爭工作規則之事實，但尚未達勞基法第12條第4項規定之情節重大程度，上訴人復有濫用雇主裁量權情事，其所為之解僱行為，亦屬工會法第35條第1項第1款所稱不當勞動行為，上訴人自不得援引系爭工作規則第12條第4、5項規定終止與被上訴人間之僱傭關係。是上訴人終止兩造間僱傭契約之行為尚不生終止效力，兩造間之僱傭關係仍繼續存在。
⑶兩造於104年4月11日後之僱傭關係仍繼續存在，已如上述。
且上訴人已依系爭決定書，於104年11月9日回復被上訴人原任職務；則被上訴人於復職前雖未提供勞務，但此屬上訴人拒絕受領被上訴人提出之勞務，則被上訴人無補服勞務之義務。且其受領104年4月11日至104年11月9日之薪資，即係依照僱傭關係所取得之報酬，並非無法律上之原因，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還該期間之薪資30萬5935元本息，即無理由。
⑷綜上所述，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係自104年4月11
日起不存在，並依民法第179條規定，請求被上訴人給付30萬5935元本息，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
勞工法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 106 年 4 月 12 日