臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上字第36號上 訴 人 加麗有限公司兼法定代理人 王國勳共 同訴訟代理人 張柏山律師複 代理人 羅淑菁律師被 上訴人 陳美芳訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 徐祐偉律師
高馨航律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年6月21日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於中華民國106年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於命上訴人加麗有限公司給付超逾新臺幣壹拾伍萬壹仟伍佰柒拾捌元，及自民國一○四年二月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，併該部分假執行之宣告，暨其訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十六，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民國92年2月7日修正之民事訴訟法第447條第1項規定自明。
此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益(最高法院99年度台上字第947號判決意旨參照)。又第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，固為民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款、第2項所明定。惟所謂「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。所謂「如不許其提出顯失公平」，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之(本條立法理由參照)(最高法院104年度台簡上字第29號判決意旨參照)。
二、上訴人於原審審理期間，本僅以後揭乙、貳欄位所載之事由，作為其主要之抗辯理由，其於上訴後之106年2月23日，雖提出民事準備書狀，主張被上訴人於後揭事故中，因過失致右手卡在蒸氣滾輪機器（下稱平燙機）內，消防隊員為救助被上訴人，破壞平燙機拉出被上訴人之手，其因之支出修復平燙機費用新臺幣(下同)33萬1000元，被上訴人就該修理費，應對其負侵權行為損害賠償責任，乃主張與被上訴人之請求互為抵銷(見本院卷75-76頁)云云。被上訴人就上揭抵銷抗辯，則主張原審已協議簡化爭點，原審所無之爭點，應生失權效果，上訴人於第二審始提出上開新攻擊防禦方法，應予駁回等語(見本院卷94-95頁)。經查：上訴人於第二審所提出之上揭抵銷抗辯，係獨立之防禦方法，本非第一審法院應行使闡明之範圍，且該抗辯並非據以補強第一審已提出之防禦方法，或據以推翻第一審法院所為事實上、法律上及證據上之評價。又上開平燙機之損害及修復，於損害發生時早為上訴人所知悉，該抵銷抗辯，並非於第一審訴訟程序所不能提出者；上訴人雖稱：其於原審審理期間，未找到修理費單據，係於原審辯論終結後才找到，如不許其提出該抵銷抗辯，有顯失公平之情形云云(見本院卷90頁反面、105頁反面)，然縱上訴人於原審審理期間未能尋獲修理費單據，只需請業者補開單據即可，豈會影響其於訴訟中作抵銷之抗辯；且綜參本事件兩造攻防之客觀情事，亦難認不准許其於第二審程序提出此一新防禦方法，將影響其實體法上權利，而導致顯失公平之結果。況原審法院曾於104年8月11日審理時，依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點，經到場兩造委任之律師，同意就該協議簡化爭點，確認署名於後(見原審卷49頁反面-50頁)，依民事訴訟法第270條之1第3項規定，兩造及法院均應同受拘束，上訴人亦不得再行提出新的爭點。是以，上開抵銷抗辯之新防禦方法，上訴人既未提出即時可供調查之證據，以資釋明有民事訴訟法第447條第1項但書各款所定之情形；且在原審協議簡化爭點後，亦已生失權之效果；被上訴人復不同意上訴人提出新爭點，該新防禦方法，自應予以駁回。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：伊係於00年0月00日出生，自102年3月間起，受僱於由上訴人王國勳擔任負責人之上訴人加麗有限公司（下分稱王國勳、加麗公司，合稱上訴人)，負責將床單輸送進平燙機以高溫熨平床單之工作，平均每月工資為1萬9500元。上訴人依職業安全衛生法(法規名稱修正前為勞工安全衛生法，下稱職安法)第5條、第6條及第23條、職業安全衛生設施規則(法規名稱修正前為勞工安全衛生設施規則，下稱職安規則)第43條、48條及第58條規定，就有捲入危害之機械設備，應設置符合標準之護罩、護圍等防捲入或自動停止等設備，以防勞工操作時不慎被捲入；並應對勞工施以必要之安全衛生管理、訓練及宣導，使勞工周知；且依當時公司廠房內外之工作環境，亦無不能注意之情事。詎上訴人疏未就工廠內之平燙機，設置上開安全防護措施或安全設備；於伊就任前，亦未施以正確之機器操作程序及安全衛生教育、訓練及管理。嗣於102年10月28日，伊操作平燙機以高溫熨平欲拉平床單時，右手指碰到滾輪，遭捲入滾輪內且被高溫灼傷，致受有右側上肢肘下截肢，減少勞動能力比率達
76.9%之重傷害，並屬失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第11-4項第6等級之職業災害(下稱系爭事故)。加麗公司依勞動基準法(下稱勞基法)第59條規定，應補償伊：⑴醫藥費用(含義肢費用，並扣除上訴人已支付之7283元)11萬4647元；⑵1個月又8日不能工作期間之工資補償2萬4700元；⑶失能給付標準810日之殘廢補償52萬6500元，合計應補償66萬5847元。又依民法第184條、第28條、第193條第1項、第195條第1項規定，上訴人應連帶賠償伊：①住院13日，以每日2200元計算之看護費用2萬8600元；②因截肢行動不便，將原有機車改裝成三輪車之改裝費用5萬6000元；③依兩造達成訴訟上協議之臺中榮民總醫院(下稱臺中榮總)鑑定的前開失能程度，算至勞基法65歲強制退休年齡之可工作期間，並依霍夫曼計算法扣除中間利息後，減少之勞動能力損害218萬9295元；④伊正值壯年，突遭此一變故，驟失工作能力，且手腕殘肢處，自受傷迄今，每晚仍深受「幻肢痛」所苦，夜不能眠，尤思及往後茫茫前途，右手腕截肢、身罹殘疾，工作無著，顯已無從支應日後生活所需，心中所受痛苦，實難以言喻，應得請求100萬元精神慰撫金，合計上訴人應連帶賠償307萬3895元。復加麗公司並未為伊加入勞工保險，伊依職業災害勞工保護法(下稱職保法)規定，向勞動部職業安全衛生署(下稱勞安署)請領之殘廢補助，於法院裁判後仍應返還該署，自不應予以扣抵，亦無勞基法第59條但書及職保法第6條等規定之適用，否則豈不形同鼓勵雇主可不為勞工加入勞工保險，顯不符職保法在於保護勞工之意旨；另伊就系爭事故，根本無法事前加以注意及預防，自無與有過失之情形。為此，爰分別依前揭法律關係，請求加麗公司給予上開職災補償，及請求上訴人連帶賠償上開損害等語。
貳、上訴人則以：被上訴人於起訴前，已向勞安署申請殘廢補償，獲殘廢補助51萬4269元，前開失能給付，性質上屬職保法第6條第1項之殘廢補助，與勞基法第59條第3款所定之殘廢補償，二者並無不同，依職保法第6條第4項規定，被上訴人向加麗公司請求之殘廢補償金額，自應扣除其已受領之殘廢補助。被上訴人依侵權行為請求伊連帶賠償，其中勞動能力減損部分，臺中榮總鑑定書，並未具體就被上訴人狀況分析說明，直接援引勞保失能等級6，失能項目11-4作為鑑定結果，其鑑定過程及結果顯然失之草率，兩造於原審就該鑑定，亦未達成訴訟上協議，應再送請中國醫藥大學附設醫院(下稱中國醫院)鑑定；王國勳為高中畢業，名下雖有不動產，惟家中尚有2名就學中之未成年子女、68歲母親需要扶養，妻子亦因長期從事勞動工作患病，目前無法正常工作，家中生計全由王國勳一人扛起，家中經濟狀況不佳，加以目前經濟景氣不佳，收入日益減少，被上訴人請求之慰撫金數額過高，實難以負擔。被上訴人任職之初，伊已明確告知並由資深員工教導機器運作過程及應注意事項，被上訴人違反作業常規，將運送中之平燙機安全柵欄拉起，右手指伸入床單內欲拉平床單，就系爭事故損害之發生或擴大，亦與有過失，伊主張過失相抵，請求減少賠償金額。伊於被上訴人受傷後，已賠償其10萬元，應予扣除等語資為抗辯（上訴人原審關於：就系爭事故之發生，不可歸責於上訴人之抗辯，業經其於本院105年11月29日準備程序時，表示不再爭執《見本院卷33頁反面》）。
參、上訴範圍及聲明：被上訴人於原審，本請求⑴加麗公司給付66萬5847元，及其中49萬4694元自起訴狀繕本送達翌日即104年2月10日起，其中17萬1153元自104年8月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；另請求⑵上訴人連帶給付327萬3895元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原審對於被上訴人之請求，就上揭⑴部分，均如數判准；就上揭⑵部分，則判命上訴人連帶給付143萬6948元及自上開起算日起之法定遲延利息，暨宣告供擔保後得為假執行及依上訴人之聲請宣告供擔保得免為假執行，並駁回其餘請求。上訴人就敗訴之如後揭聲明部分提起上訴，被上訴人就經駁回之部分則未提起上訴，未上訴部分不在本院審理之範圍。兩造並分別上訴及答辯聲明如下：
一、上訴人方面：㈠原判決第一項關於命加麗公司給付金額超過13萬9347元本息；以及原判決第二項不利於上訴人部分，暨假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人方面：駁回上訴人之上訴。
肆、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容；見本院卷34-35頁）：
一、不爭執之事實：
(一)基礎事實部分：⑴王國勳係加麗公司之負責人，加麗公司自102年3月間起僱
用被上訴人，負責將床單輸送進平燙機內，以高溫熨平床單之工作。
⑵被上訴人於102年10月28日，在加麗公司內，將床單送入
平燙機時，為將運送中之床單拉平，將右手指伸入床單內時，致右手手指捲入滾輪內，因該機器未立即停止運轉，造成右手指遭機器夾輾及高溫灼傷，受有右側上肢肘下截肢之重傷害。
⑶被上訴人因系爭事故，受有醫療費用9930元之損害。⑷上訴人曾為被上訴人，給付醫藥費用7283元。
(二)職災補償部分：⑴上訴人對於被上訴人主張之任職期間、服務年資、受傷經過均不爭執。
⑵被上訴人所受傷害為職業災害。
⑶被上訴人依勞基法第59條第2款規定之原領工資，為每月1萬9500元（工資補償部分）。
⑷被上訴人依勞基法第59條第3款規定之平均工資，為每月1萬9500元（殘廢補償及勞動能力減損部分）。
⑸被上訴人因本件職業災害，依勞基法第59條規定，得向加
麗公司請求之職災補償，其中：醫療費用9930元及義肢費用11萬2000元，扣除已由加麗公司支付予被上訴人之7283元，被上訴人尚得主張11萬4647元；工資補償部分為38日，計2萬4700元；被上訴人所受之職業災害，屬勞工保險殘廢給付標準表障害項目第11-4項，其殘廢等級為第6等級，給付標準係540日，被上訴人得請領之殘廢給付日數得增加50%為810日，依其日平均工資為650元計算，得請求之殘廢補償金額為52萬6500元。合計得受補償數額為66萬5847元。
⑹加麗公司未替被上訴人加入勞工保險，被上訴人則已依職保法之規定，向勞安署領取殘廢補助51萬4269元。
(三)侵權行為賠償部分：⑴王國勳就本件事故之發生，有疏未注意違反職安法、職安
全規則等規定(未設置平燙機運轉中，無法將安全柵欄拉起之上鎖或設置標示等安全裝置）之作為義務，致被上訴人受傷，應負過失侵權行損害賠償之責，加麗公司亦應負連帶賠償之責。
⑵被上訴人因本件事故受傷住院13日，得主張之看護費為依
每日2200計算，共2萬8600元；另被上訴人右手肘以下截肢後，行動不便，須將機車改裝成三輪車，所需改裝費用為5萬6000元。
⑶被上訴人係00年0月00日出生，自102年12月5日起（不能
工作之期間計算至102年12月4日）至屆滿勞基法規定之退休年齡65歲，尚可工作之期間為17.17年。
⑷被上訴人為高職畢業，未婚，自102年3月間起受雇於加麗
公司，受傷後頓失經濟來源，於104年由臺中市大肚區公所列為中低收入戶，名下無不動產，尚需與家庭成員共同扶養患有重度唐氏症之弟弟；王國勳為高中畢業，現為加麗公司之負責人，名下有不動產，家中尚有2名就學中之未成年子女、68歲母親需要扶養，妻子亦因長期從事勞動工作患病，目前無法正常工作，家中生計全由王國勳一人扛起；加麗公司則係資本總額為300萬元之公司。
⑸被上訴人受傷後，上訴人已先行賠償被上訴人10萬元。以上雙方所不爭執之事實，並有被上訴人提出之臺中市政府消防局救護紀錄表(見原審104年度附民字第49號事件卷12頁)、臺中榮總急診轉住院病歷摘要、出院病歷摘要、手術摘要、診斷證明書、住院繳費證明(見同上卷13-20頁、22頁、23-27頁)、受傷照片(見同上卷21頁)、正全義肢復健器材有限公司估價單(見同上卷28頁）、永任機車行收據（見同上卷30頁）、有限公司變更登記表(見原審卷32-33頁)、畢業證書(見原審卷35頁)、中低收入證明書(見原審卷36頁)、殘障手冊(見原審卷37頁)、戶口名簿(見原審卷145頁)、診斷證明書(見原審卷146頁)、勞工保險局函(見原審卷58-59頁)、勞安署函(見原審卷60頁)可證，且有原審調取之稅務電子閘門財產、所得調件明細表(附於原審卷證物袋)，本院調取之臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第2790號、103年度偵字第26418號、原審法院刑事庭104年度易字第23號、本院刑事庭104年度上易字第595號刑事案件卷宗(下分稱他卷、偵卷、刑事一審卷、刑事二審卷)內附之證據資料可稽，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、兩造爭執之事項：
(一)被上訴人已領取之殘廢補助51萬4269元，是否應自其請求之職災補償中扣除？
(二)被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶負損害賠償責任，其金額應以多少為適當？
(三)上訴人抗辯被上訴人與有過失，是否有理由？
伍、得心證之理由：
一、被上訴人依職保法之規定，向勞安署領取殘廢補助後，在補償金額範圍內，其對加麗公司之職災補償請求權，即移轉予勞安署，不得再為請求，加麗公司並得依職保法第6條第4項規定，主張予以抵充。
(一)雇主應為勞工投保，為勞工保險條例（下稱勞保條例）第6條第1項所明定；而投保單位違反該條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，除應受罰鍰之處罰外，並應依該條例規定之給付標準賠償勞工因此所受之損失，亦為同法第72條第1項所明定。而勞工受到職業災害，在勞保條例及勞基法均有雇主應為補償之規定（勞保條例第34條以下等條文及勞基法第59條參照），且依勞基法第59條規定，勞工依勞保條例所受領之職災補償（保險給付），雇主得在其應為之職災補償金額中為抵充。可見雇主之職災補償責任，在其有為勞工投保時，得藉由勞保條例之保險給付（補償）為抵充；而若雇主未為勞工投保時，勞工得經由該條例第72條之規定，請求雇主賠償相同於保險給付（補償）金額之損失。而無論係經由保險給付（補償）或由雇主賠償，其目的均在於填補勞工因職災所受之損害。
(二)雇主未為勞工投保勞工保險時，勞工雖得依勞保條例第72條或依勞基法第59條規定，請求雇主賠償損失(給付職災補償)。惟對於未加入勞工保險而發生職業災害無法獲得保險給付
之勞工，如雇主亦未能依上開規定給予職災補償時，為補充相關勞動法令職業災害補償之不足，並進一步保障勞工之權益，90年10月31日制定公布之職保法，乃於第6條第
1、2項規定：勞工得在扣除雇主已支付之補償金額後，比照勞保條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。而勞工依職保法第6條第1項受領之職業災害補助，因與雇主依勞基法或勞保條例上開規定所應給付之職災補償，兩者給付內容之性質相同，故國家(勞安署)支付職災補償金後，原歸屬於勞工之職災補償請求權，在補償金額範圍內，即因之移轉予國家，發生債權法定移轉之效力，並應由國家於其清償(補助)之限度內，承受債權人(勞工)之權利(民法第312條參照)，勞工就該補償金額對雇主已無債權存在，自不得再為請求而應予扣除。職保法第6條第4項，並規定：「雇主依勞動基準法規定給予職業災害補償時，第1項之補助得予抵充」，核其規範意旨，不僅在於避免勞工就同一職災事故所生之職災補償，對於雇主為重複請求(雙重獲利)，而以抵充求其平衡外，並要屬法定債之移轉的當然解釋。
(三)被上訴人因系爭事故之職業災害，依勞基法第59條規定，本雖得向加麗公司請求包括醫療費用(含義肢費用)11萬4647元、工資補償2萬4700元、殘廢補償52萬6500元，合計得受補償數額為66萬5847元(見不爭執之事實欄㈡⑸)。惟因加麗公司未替被上訴人加入勞工保險，被上訴人已依職保法之規定，向勞安署領取殘廢補助51萬4269元(見不爭執之事實欄㈡⑹)，揆諸前揭說明，被上訴人對於雇主即加麗公司之職災補償請求權，於上開補償金額範圍內，即移轉予勞安署，不得再為請求，加麗公司依職保法第6條第4項規定，主張予以抵充，自屬有據，在抵充後，被上訴人應僅尚得向加麗公司請求15萬1578元職災補償(計算式：665,847－514,269＝151, 587)。至於勞安署105年5月10日勞職保2字第0000000000號函，雖函覆原審法院釋稱：職保法第6條之立法目的，旨在補充相關勞動法令職業災害補償之不足，對於未加入勞工保險而發生職業災害無法獲得保險給付者，如雇主亦未依勞基法第59條規定給予職災補償，方得比照勞保條例給付標準按最低投保薪資計算，扣除雇主已補償之金額，發給補助。該項補助之經費來源，係由政府編列公務預算支應，非政府給予勞工之保險給付，雇主自不得主張抵充。如若雇主依勞基法應負之職業災害補償可主張包含職保法補助金額，而減低其自身負擔之補償金額，形同鼓勵雇主不履行勞基法補償責任，而轉嫁由全民負擔等語(見原審卷166頁)。然勞安署上開函釋意旨，非但與職保法第6條第4項：「雇主依勞動基準法規定給予職業災害補償時，第1項之補助得予抵充」之明文規定有違；且如依其函釋意旨所載，上開條項之規定豈非毫無適用之機會，而成為贅文；又勞工受領職災補助後，其對雇主之職災補償請求權，已發生債權法定移轉之效力，有如前述，雇主主張抵充後，勞安署就其補助限度所承受勞工之權利，仍應(得)向雇主求償，自不會造成「減低雇主自身負擔之補償金額」問題，亦顯無「形同鼓勵雇主不履行勞基法補償責任，而轉嫁由全民負擔」之疑義。勞安署上開函釋意旨，應有誤會，為本院所不採，本院亦不受其拘束，被上訴人該部分之主張，亦委無可採。
二、兩造於原審審理時，已就被上訴人勞動能力之減損程度，達成依法院函請醫院鑑定結果為據之簡化爭點協議(證據契約)，兩造及本院需同受該協議之拘束。
(一)因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第2項前段、第28條、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。
(二)王國勳就本件事故之發生，有疏未注意違反職安法、職安全規則等規定(未設置平燙機運轉中，無法將安全柵欄拉起之上鎖或設置標示等安全裝置）之作為義務，致被上訴人受傷，應負過失侵權行損害賠償之責，加麗公司亦應負連帶賠償之責，為兩造所互不爭執(見不爭執之事實欄㈢⑴)。而被上訴人得請求上訴人連帶賠償之損害項目，除兩造所不爭執之看護費2萬8600元、機車改裝費用5萬6000元(見不爭執之事實欄㈢⑵)，應屬有據外，茲另就被上訴人其餘請求之金額審究如下：
⑴勞動能力減損部分；
①當事人就其主張之爭點，經整理並協議簡化爭點者，除
經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平之情形外，應受其拘束，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。而當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執；火災、海難等一定損害發生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準；關於非明文規定的舉證責任之變更等。證據契約兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院88年度台上字第1122號、96年度台上字第1116號、第2907號、99年度台上字第1115號、102年度台上字第246號判決意旨參照）。是以，當事人於訴訟中就證據契約達成簡化爭點之協議，當事人及法院就其後之審理，自應同受拘束。至於民事訴訟法第270條之1第3項所稱「協議顯失公平」，係指當事人於協議簡化爭點之過程以及該協議本身，有顯失公平之情事而言。
②關於被上訴人勞動能力之減損程度，兩造於原審審理時
，曾達成依法院函請醫院鑑定結果為據之簡化爭點協議(見原審卷50頁)，上訴人稱兩造於原審就該鑑定，未達成訴訟上協議云云，委無可採。核上開協議之性質，乃兩造就法律關係基礎事實存否與內容(勞動能力減損程度)，約定以第三人(鑑定人)之判斷為準，並予以服從，此應屬證據契約類型之一，其約定內容於公益並無妨害，且屬當事人有自由處分權限之範圍，客觀上亦無協議顯失公平之情事，自應承認其效力，兩造及本院需同受該協議之拘束。嗣經原審法院依上開證據契約之協議，送請臺中榮總鑑定，經該醫院於104年9月9日以中榮醫企字第0000000000號函送鑑定書，結果為：被上訴人符合勞保失能等級6，失能項目11-4，該失能程度勞動減損比率應為76.9% (見原審卷70-71頁、93頁）。上訴人雖稱：臺中榮總鑑定書，未具體就被上訴人狀況分析說明，其鑑定過程及結果失之草率云云。惟被上訴人右側肘下截肢，已至為明確，與勞工保險失能給付標準附表第11-4項：「一上肢脘關節以上殘缺者」之情形完全相符，臺中榮總依此作成之鑑定結果自無違誤之處；且臺中榮總鑑定意見是否簡略，鑑定結果是否有瑕疵（正確），揆諸前揭說明，並非得作為上開訴訟上協議是否顯失公平之判斷標準，本院亦不得對之進行審查，否則將與該訴訟上證據契約之制度有違。上訴人於上開鑑定所認定之結果對其不利後，否認該鑑定之結果，洵無理由，上訴人聲請再送中國醫院鑑定，本院認亦無此必要。
③被上訴人每月平均工資為1萬9500元(見不爭執之事實欄
㈡⑷)，換算成年薪為23萬4000元（計算式：19,500×12＝234,000)，每年減少之收入為17萬9946元（計算式：
234,0000×76.9%＝179,946，元以下四捨五入）。又被上訴人為00年0月00日出生，自102年12月5日起（不能工作之期間計算至102年12月4日）至屆滿勞基法規定之退休年齡65歲，尚可工作之期間為17.17年(見不爭執之事實欄㈢⑶)，依霍夫曼計算法扣除中間利息，被上訴人減少勞動能力之損害計218萬9295元【計算式：179946×12.00000000（此為17年之霍夫曼係數）＋179946×0.17×（12.00000000－00.00000000，即18年之霍夫曼係數－17年之霍夫曼係數）＝2,189,295，元以下四捨五入】，被上訴人該部分之主張，應屬有據。
⑵精神慰撫金部分：
①非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌
兩造身分、地位、經濟狀況、加害程度及其他各種情形，俾為審判之依據(最高法院51年台上字第223號判例、86年度台上字第511號、第3537號判決意旨參照)。
②本院審酌被上訴人因系爭事故，受有右側上肢肘下截肢
之重傷害，上訴人在接受截肢受術後，直至104年11月4日就診，仍然存有幻肢痛之後遺症(見原審卷140頁），顯見上訴人於受傷當時及就醫後相當時日內，精神上極為痛苦，不言可諭；且正值壯年之被上訴人，因截肢致終身殘障，對其往後之人生，勢必產生嚴重影響，其因之備受困擾，亦不難想見；兼衡不爭執之事實欄㈢⑷所示兩造身分、地位及經濟狀況等一切情狀，認被上訴人得請求之慰撫金，應以80萬元為適當，超逾此部分之請求，應予核減。
三、被上訴人就系爭事故之發生，亦與有過失之處，應減輕上訴人連帶賠償之數額。
(一)損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文，而此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨參照）。
(二)被上訴人依侵權行為之法律關係，所得向上訴人請求連帶賠償之金額，本共計為307萬3895(計算式：看護費用28,600元＋勞動能力減損2,189,295元＋機車改裝費用56,000元＋慰撫金800,000元＝3,073,895元）。惟查：本件肇事之平燙機設有安全柵欄，於異物捲入時，平燙機會自動停止；安全柵欄遭拉起後，當異物捲入時，平燙機即不會停止運轉等事實，分據同受雇於加麗公司之證人蔡○玉、侯○珠，於前開刑事案件偵審中證述明確（見他卷39頁反面、40頁、刑事一審卷130頁反面、132頁）；而被上訴人自102年3月間起受雇於加麗公司，至同年10月28日系爭事故發生之日止，操作平燙機已有超過6個月之時間，其對平燙機所設置安全柵欄係用以防止異物捲入，自難諉為不知；再依卷附之平燙機機組照片所示（見他卷27頁），安全柵欄若未拉起時，手指僅部分能穿過柵欄底下縫隙，手掌不可能穿越；參以被上訴人右手遭捲入平燙機時，機器仍在運轉中，亦據證人蔡○玉、侯○珠於前揭刑事案件審理中結證無誤（見刑事一審卷128頁、134頁）。可知被上訴人右手遭平燙機捲入時，安全柵欄已被拉起；佐以當時證人蔡○玉、侯○珠均在拿桶內之床單，並未靠近安全柵欄(見他卷39頁反面、40頁)，則上訴人所辯被上訴人擅自將安全柵欄拉起，應可採信；被上訴人主張其對系爭事故之發生，事前根本無法加以注意及預防云云，並不可採，故被上訴人就系爭事故之發生，亦與有過失。爰斟酌兩造之過失程度，兩造應各負一半之過失責任，並據以減輕上訴人賠償金額50%，依此計算，被上訴人依侵權行為之法律關係，得請求上訴人連帶賠償之金額，應減為153萬6948元（計算式：3,073,895÷2＝1,536,948，元以下四捨五入），再扣除被上訴人受傷後，上訴人已先行賠償被上訴人之10萬元(見不爭執之事實欄㈢⑸)，上訴人尚應連帶賠償被上訴人143萬6948元（計算式：1,536,948－100,000＝1,436,948）。
四、綜上所述，被上訴人因本件職業災害，依勞基法第59條規定，得向加麗公司請求之職災補償，在抵充其已受領之殘廢補助51萬4269元後，應為15萬1578元(上訴人上訴後，就職災補償部分，僅抗辯應抵充殘廢補助51萬4269元，但其卻聲請聲明廢棄52萬6500元，應有誤算)；另被上訴人依侵權行為之法律關係，得請求上訴人連帶賠償之金額，應為143萬6948元。從而被上訴人本於前揭法律關係，請求加麗公司給予上開職災補償，及請求上訴人連帶賠償上開損害，及均自起訴狀繕本送達翌日即104年2月10日起計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就前開應駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，加麗公司指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原判決判命上訴人如數給付，並為供擔保後得假執行暨免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，上訴人之上訴為為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 黃綵君法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 106 年 4 月 18 日