臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上字第30號上 訴 人 林素香訴訟代理人 楊玉珍律師複 代理人 黃文進律師被 上訴人 彰化縣和美鎮公所法定代理人 阮厚爵訴訟代理人 林民凱律師複 代理人 魏光玄律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國105年8月4日臺灣彰化地方法院第一審判決（104年度勞訴字第32號）提起上訴，本院於106年10月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（已確定部分除外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣53,863元及自民國104年12月24日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（已確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔5%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：(一)伊於民國54年11月1日起受僱於被上訴人彰化縣和美鎮公所，擔任臨時雇員，自59年8月1日起改任「彰化縣和美鎮公所技工」（有《工友管理要點》之適用），嗣行政院勞工委員會（下稱勞委會）（按已於 103年間改制升格為勞動部）公告指定公務機構技工、工友等自87年7月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法）。詎料，被上訴人公所之前任鎮長王水川為任用私人，濫用其人事裁量權，未經協調即於 102年12月19日不法將伊之職務虛偽調整為附屬單位「彰化縣和美鎮清潔隊技工」（無《工友管理要點》之適用）（然實際上伊並未改至清潔隊任職，匯入伊帳戶之薪資亦無異），並於103年2月17日通知伊至103年3月16日年滿65歲已符命令退休之要件、自103年3月17日起為退休生效日，且於103年3月17日逕行辦理伊退休並停薪。惟，上開調職影響伊日後所得請領之退休金，顯然不利於伊，對伊應不生效力，伊應得依《工友管理要點》第24條第 2項前段規定：「前項命令退休年齡之認定，依戶籍記載，其於1月至0月0出生者，至遲以屆齡當年7月16日為退休生效日」，主張以103年7月16日為退休生效日。經伊前對被上訴人公所提起確認僱傭關係存在等訴訟，原審法院業已以103年度勞簡上字第6號判決（下稱系爭前案判決）命被上訴人公所應給付伊自10 3年 3月17日至7月16日4個月之薪資、依比例計算之年終獎金等確定。承上，被上訴人公所應給付伊退職補償金新台幣（下同）164,456元、退休金2,419,740元、勞工保險「延宕投保又提前退保」且「短報投保薪資」致年金給付差額1,949,951元，及退職補償金暨退休金自103年8月16日起、年金給付差額自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息，並發給伊如下述內容之服務證明書。(二)又就上述退休金請求，再說明如次：⒈本件伊退休前6個月工資，應包括：⑴月支工餉17,970元、專業加給15,390元，共33,360元。⑵103年1月20日年終獎金50,040元。蓋：此乃每年雇主為經常性發放給員工之報酬，即為勞動對價且具經常性給與性質，自應列入平均工資計算。⑶103年3月14日考績獎金66,720元。蓋：此係以從事工友工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，參照勞委會87年8月20日台勞動二字第035198號函：「績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第二條第三款暨施行細則第十條規定，應屬工資範疇，於計算退休金時，自應列入平均工資計算」，應屬工資範疇。⑷103年3月25日強制休假刷卡補助16,000元。蓋：勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括……以現金或實物等方式給付……之經常性給與均屬之」，強制休假刷國民旅遊卡消費，係屬以實物方式給付之工資。⑸103年4月9日不休假獎金（不休假加班費）35,584元。蓋：①依勞基法第38條規定，伊每年有30日之特別休假，扣除強制休假14日，尚有16日，依勞基法第39條規定：「……第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。……」，是以，被上訴人公所應發給伊不休假獎金（不休假加班費）35,584元（33,360元÷30×16日不休假×2倍）。被上訴人公所謂伊應列入退休金計算之不休假加班費為2780元，尚有違誤。②伊此項（特別休假）不休假加班費乃於103年4月9日發生，仍在計算退休金之日前6個月內，則依勞委會80年2月6日台勞動二字第01747號函：「勞工因工作而獲得之報酬，不論是否屬於經常性，依勞動基準法第2條第3款之規定，均係工資。雇主依同法第39條發給勞工於特別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生之當日前六個月內時，依法自應併入平均工資計算」及同此意旨之82年5月19日台勞動二字第25828號函、內政部74年3月22日(74)台內勞字第294374號函：「查勞動基準法第39條規定：特別休假，工資應由雇主照給；又該法施行細則第2條及第10條，關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將其排除於工資外，因此於計算平均工資時，自應將特別休假工資列入一併計算」、勞委會96年10月9日勞保2字第0960140390號函：「查勞工保險條例第14條規定，投條單位應按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報投係薪資。同條例施行細則第32條規定之月薪總額，係以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準。故勞動基準法、勞工退休金條例及勞工保險條例之工資為同一定義，經事實認定後之工資總額均相同。依勞動基準法施行細則第24條規定，特別休假因年度終結而未休者其應休未休之日數，雇主應發給工資。又加班費係勞工因延長工時工作所獲取之報酬，自應屬工資之範圍。據此，雇主依上開規定發給之加班費、年度不休假加班費，自應計入勞工保險月投保薪資申報。……」及重申此函之勞工保險局96年12月20日保承新字第09660468710號函（參見本院卷第1宗第47頁、第46頁）等函釋意旨，不休假加班費自應計入伊之平均工資。⑹國定假日薪資補償3,336元。蓋：①被上訴人公所雖強制伊於103年3月16日退休，然伊之退休於103年7月16日始生效，已如前述，則在此期間，兩造之僱傭關係仍有效存在，而此期間所逢（勞基法第37條規定）國定假日共3日（4月4日清明節、5月1日勞動節、6月2日端午節），依勞基法第39條，若該等國定假日應休未休，雇主應補償（加倍發給）薪資，被上訴人公所逕行於103年3月強制伊退休，使伊此部分權利受損，應予維護權利，即該等國定假日視同未休假，應以應休未休作補償。②依伊之月薪比例計算，日薪為1112元（33,360元÷30日＝1112元），上開國定假日之補償薪資3336元（1112元×3），應列入平均工資計算。⑺特別加班費4170元、繕寫費5000元。蓋：①每年5月因逢所得稅申報、房屋稅開徵，伊均需加班，被上訴人公所並另計特別加班費給伊，此確為伊勞動之對價，並具有每年經常性給予之性質，符合勞基法第2條工資之定義，自應計入平均工資。乃被上訴人公所逕行於103年3月強制伊退休，損及伊此部分權利。②依照102年度加班時數為15小時，其加班費為4170元（33,360元÷30日÷8小時×15小時×2倍），並有繕寫所得稅收件登記費5000元。⒉承上，本件退休金計算之「基數」即「一個月平均工資」，應為53,772元【計算式：月支工餉及專業加給共33,360元＋（年終獎金50,040元＋考績獎金66,720元）÷12個月＋（強制休假刷卡補助16,000元＋不休假獎金35,584元＋國定假日薪資補償3,336元＋特別加班費4170元＋繕寫費5000元）÷6個月＝53,772元】。⒊伊之工作年資應為54年11月1日至103年7月16日，共48.75年，依勞基法第55條第1項第1款規定，應給予最高45個基數之退休金。至伊之工作「工友」固係經公告自87年7月1日起始適用勞基法，然依勞基法第55條第3項後段規定：「本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定」，顯然勞基法就退休金基數之計算，保留勞工自行評估並選擇較有利法律之空間，則因勞基法之計算較《工友管理要點》為有利、且94年7月1日勞退新制實施後伊並未選擇新制，故伊自得主張退休金基數之計算全部以勞基法為據，而無再割裂適用《工友管理要點》之必要。⒋準此，被上訴人公所應給付伊退休金2,419,740元（計算式：53,772元×45個基數＝2,419,740元）。(三)又就上述勞保年金給付差額請求，再說明如次：⒈被上訴人公所「短報投保薪資」且「延宕投保又提前退保」，伊因此所造成損害，自得依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條規定，請求被上訴人公所賠償。⒉伊之勞保年金給付之「平均月投保薪資」（「加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算」），應為最高投保級距43,900元，被上訴人公所顯有短報。蓋：⑴被上訴人公所確曾承諾伊俟退休之適生效期間前，逐年調高投保額度、退休往前推5年前應調高級距至最高投保額度；而被上訴人公所於84年之前，均有依諾逐年調高，之後則非如此，若以伊任職年資逐年調高，確實早已達最高級距43,900元。又被上訴人公所上開承諾，源於89年間有函示，若考績獎金未併入投保薪資，有3個月緩衝期，斯時，被上訴人公所對伊及其他同事表示，於伊等退休之前，再來調高，故伊先前退休之同事於退休前均有調高投保薪資至最高額，此為被上訴人公所之前之慣例。調高退休人員勞保薪資係被上訴人公所既有之決策與契約，此涉及信賴保護原則。⑵又被上訴人公所先前僅以薪俸及專業加給之本薪微調伊之投保薪資，就加班費、不休假獎金、年終獎金、考績獎金等則均未列入，然參照勞委會89年11月14日台89勞保二字第0045662號函、90年2月23日台90勞保2字第0005329號函（參見原審卷第167、168頁）、91年11月28日勞保2字第0910060621號函：「查勞工保險月薪資總額之認定，係以勞動基準法規定之工資為準，年終獎金及依年終考核發給之考成獎金屬勞動基準法施行細則第10條之非經常性給與，不得併入月薪資總額申報勞保投保薪資。又勞保給付係屬公法上之給付，不應由勞資雙方協商議定是否將年終獎金或考成獎金等非經常性給與併入投保薪資計算。惟本會89年11月14日台89勞保二字第0045662號函示生效前已將年終獎金及考成獎金併入申報勞保投保薪資之投保單位，於該函示生效後仍繼續併入申報者，為維持法律秩序之安定性及被保險人之給付權益，得繼續辦理。另於89年11月14日至90年2月23日期間，如投保單位將原有併入年終獎金及考成獎金申報投保薪資之被保險人，依上開函示未予納入申報者，得予納入勞保投保薪資申報」（參見原審卷第169、170頁）及上開96年10月9日勞保2字第0960140390號函，該等項目應得列入投保薪資，則據此，伊之投保薪資亦已達最高級距43,900元。⒊伊之勞保保險年資應自54年11月1日起至退休生效之103年7月16日止，共48.75年，乃被上訴人公所延宕至60年2月6日始為伊投保、復提前於103年3月16日即將伊退保，造成投保年資短計。又勞保於39年間即已開辦，由台灣省政府制訂勞保辦法，迨47年制訂勞保條例，並於49年施行勞保條例並廢止勞保辦法，凡年滿15歲以上之勞工，符合勞保條例規定者，均應參加勞保，而伊於54年11月1日起即已受僱於被上訴人公所，斯時至59年7月31日雖為臨時僱員，然並非部分工時人員、而係常態編制人員，亦即並非臨時工，依當時勞保條例第8條第1項第3款規定，確應自54年11月1日伊到職日起，即須為伊辦理加保。再者，台灣省政府於54年10月26日公布「省屬機關學校司機、技工及工友投保勞保時，必須依據省令五點規定」處理（上證4），是以，並非如被上訴人公所所辯，57年間勞保條例修正後，「政府機關、公立學校之技工、司機、工友」才有納保義務。另者，參諸與伊同為任職於被上訴人公所之臨時雇員洪枝彬、林聰明，其等勞保投保紀錄均係自54年10月1日辦理加保（上證5、6），足認臨時僱員亦享有勞保。至被上訴人公所固援引內政部60年2月11日台內社字第404686號函文，惟，伊於該函文作成前，即已於59年8月1日開始擔任公所技工，而該函文並無溯及效力，是被上訴人公所以該函文主張於伊任「臨時雇員」時無須為伊投保，違反行政法上「禁止溯及既往原則」；況且，該函文嚴重違反法律保留原則，此為臺灣臺北地方法院91年度勞簡上字第33號等判決所是認。⒋承上，伊依勞保條例每月本可請領之老年年金為39,806元（計算式：43,900元
×48.75×1.55%×l.2＝39,806元），而被上訴人公所「延宕投保又提前退保」且「短報投保薪資」，致伊每月僅可請領28,692元，每月差額為11,114元（39,806元－28,692元）；而依內政政部統計處 102年台閩地區簡易生命表，65歲之女性平均餘命為21.52年，即258個月，以霍夫曼係數逐年扣除中間利息後，伊得一次請求老年年金差額1,949,951元（計算式：11,114元×175.00000000＝1,949,951元，元以下四捨五入）。⒌又上開勞保年金給付差額 1,949,951元，可區分為因「延宕投保又提前退保」所致811, 807元、因「短報投保薪資」所致 1,138,144元：⑴因「延宕投保又提前退保」所致811,807元，亦即：本件應投保卻未投保之期間為54年11月1日至60年2月5日之共5年3月又5日、103年3月16日至103年7月16日之共4月，所致年資差額基數為5.667，造成每月差額為4,627元（計算式：43,900元×年資差額基數5.667×1.55%×1.2＝4,627元），依上述平均餘命21.52年，即258個月，以霍夫曼式計算法扣除中間利息，其金額為811,807元（計算式：4,627元×175.00000000＝=811,807元）。
⑵因「短報投保薪資」所致1,138,144元，亦即：被上訴人公所於為伊投保勞保期間（60年2月6日至103年3月16日，計43年1月又10天），將投保薪資金額以多報少，造成每月差額為6,487元（計算式：43,900元×年資基數43.083×1.55%×1.2＝35, 179元、35,179元－現領之28,692元＝6,487元），依上述平均餘命21.52年，即258個月，以霍夫曼式計算法扣除中間利息，其金額為1,138,144元（計算式：6,487元×175.00000000＝1,138,144元）。⒍又本件勞保年金賠償給付請求權於勞工退休時始發生，消滅時效應自斯時起算，且時效期間為15年，故尚未罹於時效。(四)又就上述遲延利息請求，再說明如次：⒈本件請求之退職補償金、退休金，依勞基法施行細則第29條第 1項規定（按上訴人所舉該項施行細則規定內容，已於 104年間刪除，提升至勞基法第55條第 3項規範），被上訴人公所應於伊退休日之日（103年7月16日）起30日內給付，是伊並得請求被上訴人公所就此等部分給付自103年8月16日起之遲延利息。⒉被上訴人公所固曾發函通知伊領取退休金，惟，被上訴人公所前開發函通知退休金給付，顯未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力，伊發函表示於法不合拒絕受領，於法有據，伊自無可歸責受領遲延之行徑。(五)又就上述服務證書請求，再說明如次：⒈上開 102年間將伊之職務自「彰化縣和美鎮公所技工」調整為「彰化縣和美鎮清潔隊技工」之非法調職，對伊不生效力；且伊之退休生效日應為103年7月16日，業為系爭前案判決確定判決所是認，此於本案應有爭點效，是以，伊自得主張適用或類推適用勞基法第19條規定，請求被上訴人公所發給符合上開內容之服務證明書。至被上訴人106年1月18日民事陳報狀所陳報於106年1月10日所開立之服務證明書，其中所載內容，核與上開應以103年7月16日為伊退休生效日、且退休時職務為「彰化縣和美鎮公所技工」等事實不符。⒉又系爭前案判決中關於請求確認兩造僱傭關係編制職務部分，其判決理由並未為實體論斷，是於本件並無爭點效之適用等情，爰提起本件訴訟，聲明求為命⑴被上訴人應給付伊4,534,147元（退職補償金164,456元＋退休金2,419,740元＋勞保年金給付差額1,94 9,951元），及其中2,584,196元自103年8月16日起、其中1, 949,951元自起訴狀繕本送達翌日即 104年12月24日起，均至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息；⑵被上訴人應發給伊自54年11月 1日起以約僱人員受雇，59年8月1日至103年7月16日任職「彰化縣和美鎮公所技工」之服務證明書之判決（上訴人於原審逾上開聲明請求部分，經原審判決駁回其訴後，已因其未聲明上訴而告確定）（原審判決命被上訴人應給付上訴人1,841,461元【退職補償金164,456元＋退休金1, 626,300元＋勞保年金給付差額50,705元】本息，未據被上訴人聲明不服，亦已告確定）（按依上開聲明，上訴人請求被上訴人給付4,534,1472元，經原審判決命被上訴人給付1,841,461元，是以，上訴人經原審判決敗訴部分應為2,692,686元，惟，上訴人上訴聲明並非請求再給付2,692,686元、而係請求再給付2,692,641元，就此，上訴人已敘明係因其計算錯誤所致，並表明維持請求再給付2,692,641元，以減程序之煩【參見本院卷第2宗所附106年9月5日民事辯論意旨續二狀第9、10頁】）。
貳、被上訴人則以：(一)就上訴人請求退休金部分：⒈本件所得列入上訴人之退休金「基數」即「一個月平均工資」計算者，應僅有月支工餉17,970元、專業加給15,390元、不休假加班費2,780元【計算式：（月支工餉17,970元＋專業加給15,390元）÷12個月＝月平均加班費2,780元】，是上訴人之平均工資為36,140元。至上訴人主張列入之其他項目：⑴年終獎金、考績獎金，上訴人主張計入薪資總額以計算退休金，與法不合，蓋：依勞委會96年8月13日勞保2字第0960140337號函：「依勞動基準法第2條第3款規定，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。至勞動基準法施行細則第10條規定之獎金，倘係雇主所為非經常性之給與、或單方目的且給付具有勉勵、恩惠性質之給與，則不計入月薪資總額。另符合『勞務對價』性質之工資，不論其名稱為何，均計入月薪資總額申報勞工保險投保薪資。本會95年10月26日勞保2字第0950114071號令釋明在案，並自同年00月0日生效。貴局【按係指勞委會勞工保險局】所詢年終獎金及考核獎金併入勞工保險月投保薪資計算疑義，請依上開令釋規定辦理。上開解釋令生效前，本會及勞工保險局函與解釋令意旨不符者，於解釋令00年00月0日生效後均不再適用」，亦即其要旨為：「年終獎金及考核獎金，僅係勉勵、恩惠性質之給予，非屬勞務對價性質之工資，不計入月薪資總額申報勞工保險投保薪資」（參見原審卷第 131頁）。⑵加班費，非屬經常性給付，視該時段之工作需求而有所差異，且每月均屬變動不確定，當無列入退休金計算之必要。⑶國民旅遊卡費用，依《行政院與所屬中央與地方各機關公務人員休假改進措施》，國旅卡係以持卡消費方得聲請補助（參見原審卷第135、136頁）。依〈公務人員強制休假補助費改以持有國民旅遊卡消費方式辦理相關疑義問與答〉壹、四，「休假補助並不屬於公務人員之法定『固定給與』，亦非生活津貼或福利互助等權益事項」（參見原審卷第 138頁）。⒉上訴人之退休金，應區分「工友」適用勞基法前、後之年資，分別依《工友管理要點》第25條第1項、勞基法之規定計算。於工友可適用勞基法規定前，上訴人所從事之工友工作，既未經中央主管機關公告適用勞基法，自無就勞動條件溯及適用於該基準時點前工作年資之理。(二)就上訴人請求勞保年金給付差額部分：
⒈上訴人固指摘伊公所「短報投保薪資」，惟，公務機關之調薪機制皆應依循法律規定而為，非可恣意調整；又上訴人任職資歷早已達薪資之最高程度，在無法律依據或行政命令下，如何可以請求伊公所每年逕予調整薪資；甚者，上訴人於服務期間對於薪資給付之領取亦無所爭執或異議。⒉上訴人固指摘伊公所於60年2月5日為其投保為「延宕投保」，惟：⑴勞保條例於47年間制訂後，於57年7月間修正（59年1月1日實施），始將政府機關之「技工」納入強制投保對象，而上訴人54年11月1日到職時係為「臨時雇員」，至59年8月
1日始編制為技工，是縱認上訴人因伊公所於60年2月6日為其加保勞保而受有損害，期間亦僅存於59年8月1日起至60年2月5日前。⑵至上訴人為「臨時雇員」期間，並不在強制投保對象之列，此可參內政部60年 2月11日台內社字第404686號函：「政府機關、公立學校工友、司機、技工，參加勞工保險，以各級民意機構、各級政府機關、各級公立學校及各公營事業機構內預算編制人員為限。各該單位所屬『臨時僱用人員』、實習人員及額外之工友、司機、技工，暫緩投保」。至上訴人固援引訴外人洪枝彬、林聰明之投保資料主張伊公所應有投保義務等部分，然該二人之身分與上訴人身分並不相同，當無適用之理。⑶又伊公所係於60年2月6日為上訴人投保、退保日期為103年3月16日，縱認上訴人之投保年資應自自59年8月起算、並認上訴人實際退休生效日為103年7月16日，則該投保年資約為43年8月，參照原審審認月投保薪資應為35,819元，則上訴人按月請領老年給付，其金額約為29,094元，扣除上訴人自認其每月領得勞保年金28,692元，差額約為402元。依平均餘命21.52年，預計尚可請領258個月之老年給付，而應依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額。⑷又若認伊公所遲延投保造成上訴人損害，則應於伊公所未投保時，上訴人即可請求賠償，而依契約或侵權行為請求損害賠償者，依民法第
125條等規定，迄今已經超越15年以上，非無逾越請求權之時效。(三)就上訴人請求遲延利息部分：又伊公所前已依系爭前案判決意旨，簽核及開立應補發退休金支票等，並通知上訴人領取，乃上訴人怠於受領上開金錢給付，此屬可歸責上訴人之事由，伊公所並無給付遲延之情事，尚無加計利息之必要。再者，於本件原審判決後，伊公所亦已發函通知上訴人可就原審判准部分領取款項，是就原審判准部分，自原審判決後，應不再加計利息。(四)就上訴人請求發給如其聲明內容之服務證明書部分：⒈系爭前案判決僅係確認上訴人得請求伊公所給付如該判決主文所示金額，並無課與伊公所有修正或調整上訴人職務編制之作為義務；又系爭前案判決理由中，亦僅係讓上訴人得以適用《工友管理要點》規定，改以103年7月16日為其退休生效日，亦無於判決主文中明確要求伊公所應給予以回復職務編制之職稱。⒉又服務證明書為彰顯服務期間之文件，上訴人請求開立至103年7月16日，顯然與其服務期間之事實有違，蓋：上訴人自103年3月17日屆齡退休日後，即未曾再伊公所服務，如何請求開立與事實不合之證明文件？再者，系爭調職令、退休令等公文書，既未曾經上訴人提起救濟而遭撤銷處分，均仍屬有效，伊公所只得依現行有效之公文內容開立服務證明書。⒊又上訴人於系爭前案已曾請求更正職務為「彰化縣和美鎮公所技工」，然經系爭前案判決駁回確定，乃上訴人於本件訴訟復請求伊公所辦理更正職務為「彰化縣和美鎮公所技工」，顯有重複請求之虞。且上訴人請求更改職務編制等訴訟請求，業經系爭前案判決確定，應有既判力，尚無再行提起訴訟之訴訟利益。再者，伊公所依法調整內部技工之職務工作內容，係為機關活化人力調配之機制，若無損及上訴人薪資等權益時，核屬首長之人事權裁量，上訴人既已屆齡退休並依法得請領退休金，則訴訟請求更正上開職務名稱，是否具有即受判決法律上利益，非無存疑，若為欠缺權利保護之必要，而無訴訟之利益或程序要件之欠缺，則應為判決駁回等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依勞基法、勞退條例、《工友管理要點》、勞保條例之法律關係，請求被上訴人給付上訴人 1,841,461元，及其中 1,790,756元自103年8月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及其中50,705元自 104年12月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為屬有據，應予准許。
至上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。並分別依上訴人之聲請及依職權酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決（除已確定部分外）不利上訴人部分均廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 2,692,641元，及其中 793,440元自103年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及其中1,899,201元自104年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)上開廢棄部分，被上訴人應發給上訴人自54年11月1日起以約僱人員受雇，59年8月1日至103年7月16日任職「彰化縣和美鎮公所技工」之服務證明書。(四)第一、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)被上訴人如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
肆、兩造不爭執之事項
一、上訴人自54年11月1日起於被上訴人公所擔任臨時雇員，自59年8月1日起之職務為「彰化縣和美鎮公所技工」（參見原審卷第10頁至第12頁）。
二、被上訴人公所於102年12月19日發佈人事命令，將被上訴人之職務調整為「彰化縣和美鎮清潔隊技工」；並於103年2月17日以和鎮行字第1030003160號函，通知上訴人至103年3月16日年滿65歲已符命令退休之要件，被上訴人公所核自103年3月17日起為退休生效日（參見原審卷第13頁、第19頁）。
三、上訴人前另對被上訴人公所提起訴訟，經原審法院103年度勞簡上字第 6號判決認：「被上訴人將上訴人之職務『彰化縣和美鎮公所技工』，調整為『彰化縣和美鎮清潔隊技工』，既未經上訴人同意，且因此造成上訴人退休時不適用工友管理要點之規定，顯然不利於上訴人，對上訴人自不生效力。故本件應以上訴人之職務為『彰化縣和美鎮公所技工』，並適用工友管理要點第24條第 2項規定，以103年7月16日為其退休生效日」，進而認上訴人起訴請求給付103年3月16日至7月16日之4個月期間之薪資等金錢為有理由（參見原審卷第29頁至第34頁）。
四、上訴得向被上訴人公所請領退職補償金164,456元（參見原審卷第230頁背面）。
伍、本院之判斷
一、關於命被上訴人在給付269,264元本息部分
(一)關於應再給付退休金部分上訴人認被上訴人應再給付上述短付之退休金，無非以其退休前6個月之平均工(薪)資包括除原審法院判決所認定之36,140元之外，尚應加計年終獎金、考績獎金，強制休假刷卡補助16,000元不休假加班費(35,584元一原審認定之2,780元)，國定假日薪資補償，合計為5,377元，始為正確云云為其論據。惟查:⑴、年終獎金、考績獎金部分，依勞動基準法第2條第3款、同法施行細則第10條規定，工資係謂勞工因工作獲得之報酬，包括工資、薪金及計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。即工資應係勞工之勞力所得，為就勞工提供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，倘雇主為其單方之目的，所給付之年終獎金及其他非經常性獎金，係具有勉勵、恩惠性質之給與，並非工資，即與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇（最高法院103年度台上字第682號、106年台上字第89號判決意旨參照）。查，年終獎金及考績獎金核屬具有勉勵、恩惠性質之給與，並非勞工提供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，原告以年終獎金、考績獎金均應列入其平均工資，並無理由。⑵、關於強制休假刷卡補助16,000元部分：依行政院與所屬中央與地方各機關公務人員休假改進措施第五點（一）1.「休假期間以國民旅遊卡於交通部觀光局審核通過之國民旅遊卡特約商店（業別及細項分類如附表）刷卡消費，依下列規定予以補助：
（1）於旅行業、旅宿業、觀光遊樂業之刷卡消費，加倍補助。（2）於其他行業別之刷卡消費，核實補助。」及2.「公務人員每人全年合計補助總額最高以新臺幣16,000元為限。但未具休假14日資格者，其全年最高補助總額按所具休假日數依比例核發，以每日新臺幣1,143元計算；未持用國民旅遊卡刷卡消費者，不予補助。」規定，是原告主張之休假補助費，須持卡消費方得聲請補助，若未實際消費，則不予補助，足認系爭休假補助費亦非勞工提供之勞務給付所為具對價性質之經常性給與，自不應列入平均工資。(最高法院103年台上字第581號裁判要旨參照)。⑶、關於不休假加班費部分，依勞基法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又勞基法第39條規定：「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」、勞動基準法施細則第24條第2、3款規定：「二特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞基法第39條規定，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬勞基法施行細則第24條第3款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪。是雇主有無需要勞工犧牲特別休假為其工作，非必逐年相同；勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領補償金，亦非固定，可見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，並不具備經常性給與之性質。準此，雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與勞工之報酬，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之補償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，故不能認係勞基法第2條第3款所稱之工資(最高法院100年台上字第170號判決要旨參照)。原告主張不休假加班之補償全部計入平均工資內云云，洵非足取。自以被告和美鎮公所自願以每月2,780元之不休假加班費列入原告之平均工資乙節始為可取。⑷、國定假日之補償部分：原告主張103年4月4日清明婦幼節、5月1日勞動節、6月2日端午節等3日為國定假日，因於103年3月16日遭逕行強制辦理退休，應予維護其權利，以每日薪資33,360元/30＝1,112元補償，應列入平均薪資云云。然原告並未說明上開主張之依據，且依被告和美鎮公所之機關屬性，國定假日本無庸上班，原告主張國定假日應給予額外補償並列入平均薪資，並無理由。⑸特別加班費部分：原告主張每年5月份申報所得稅及房屋稅開徵加班，因逕行於103年3月16日辦理退休損及其權利，依照102年度加班時數為15小時，並有繕寫所得稅收件登記費5,000元，均應併入計算云云。惟查，依原告主張之加班事由，乃因被告和美鎮公所往年因特殊業務需求而要求原告加班，相關費用顯非經常性之獎金，屬專案且具有勉勵、恩惠性質之給與，並非工資，上訴人既被命退休，而該段期間並未實際加班，仍以上開主張請求被上訴人給付該加班費，自屬依法無據。綜上言之，上訴人主張除原審判決所認定之外，應再加計上開各項金額為其平均工資為退休金給付之標準，而命被上訴人再為給付，其訴為無理由，自不應准許。
(二)關於「短報投保薪資」及「延宕投保又提前退保」部分上訴人主張被上訴人和美鎮公所承諾逐年調高其退休往前推5年前應調高級距至最高投保額度43,900元，且以任職年資逐年調高亦達最高級數43,900元。另被告和美鎮公所於103年3月16日逕行辦理退休強制退保，相較於103年7月16日合法退休年金相對減少；致目前老年勞保年金每月僅給付28,692元。每月差額39,806元－28,692元＝11,114元，則每年差額11,114元×12＝133,368元。依內政部統計處102年台閩地區簡易生命表之65歲女性平均餘命為21.52年，以霍夫曼係數逐年扣除中間5/100利息後，一次請求老年年金差額1,983,181元云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張被告和美鎮公所承諾調高其投保薪資，並未舉證以實其說。又依原告自行提出之投保薪資資料表可知，其於100年5月1日至103年3月16日之投保薪資為36,300元（見本院卷第67頁），核與前述原告退休前6個月之平均薪資即被告和美鎮公所同意給予之月薪36,140元之投保薪資等級第18級相同，足認被告和美鎮公所並無以多報少或以少報多而造成原告之損害，原告主張其投保薪資應為最高級數43,900元，並無理由。至原告所提出行政院勞工委員會91年11月28日勞保2字第0910060621號函其已釋明，本會89年11月14日台89勞保2字第0045662號函示生效前已將年終獎金及考成獎金併入申報勞保投保薪資之投保單位，於該函示生效後仍繼續併入申報者，得繼續辦理。足認該函釋之適用前提，仍以投保單位於89年11月14日前已將勞工之年終獎金及考成獎金併入申報勞保投保薪資為要件，而本件原告於被告和美鎮公所任職期間之投保薪資，既從未將年終獎金及考成獎金併入計算，自無從依照上開函釋辦理，其理至為明確。次按年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資，按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算，勞保條例第19條第3項第1款定有明文。又97年9月13日修正公布之勞保條例第58條第1項規定：「一、保險年資合計滿十五年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿十五年者，請領老年一次金給付」、第2項規定：「本條例中華民國九十七年七月十七日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。
二、參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者。……」。再勞保條例第58條之1規定：「老年年金給付，依下列方式擇優發給：一、保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之零點七七五計算，並加計新臺幣三千元。二、保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之一點五五計算」、第58條之2第1項規定：「符合第五十八條第一項第一款及第五項所定請領老年年金給付條件而延後請領者，於請領時應發給展延老年年金給付。每延後一年，依前條規定計算之給付金額增給百分之四，最多增給百分之二十」。經查：本件依上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表所載（見原審卷第62、63頁），其實際係於60年2月6日投保、退保日期為103年3月16日；而上訴人則主張被上訴人應自54年11月1日其受僱擔任臨時雇員時即為其投保、103年7月16日始為其退保等語。查本件上訴人實際之退休生效日為103年7月16日，已如前述，是上訴人主張被上訴人應於103年7月16日始為其退保，固應為有理，惟，查勞保條例於57年7月間修正（59年1月1日實施）後，始將政府機關之「技工」納入強制投保對象，而上訴人係至59年8月1日始編制為技工，是被上訴人應自59年8月1日始有為上訴人投保之義務，上訴人主張被上訴人應自54年11月1日即為其投保，則乏所據。是以，被上訴人應自59年8月1日至103年7月16日為上訴人投保勞保，乃被上訴人實際係於60年2月6日至103年3月16日為上訴人投保勞保，自應賠償上開投保年資差異所造成上訴人之損害。準此，上訴人之勞工保險投保年資應為43年11月16天，計為43.96年，其加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算，其之月投保薪資應為35,819元（【36,300元×38.5個月＋38,200×1個月＋34,8 00×20.5個月】÷60個月＝35,819元），而上訴人主張以按月給付方式請領老年給付，則其老年年金給付依上開勞保條例第58條之1第2款規定，保險年資每滿1年，按其平均月投保薪資之百分之1.55計算，且因上訴人符合老年年金給付條件而延後請領逾5年，依上開勞保條例第58條之2第1項規定，增給百分之20，是其金額應為29,288元（計算式：43.96×35,819元×
1.55%×1.2＝29,287.6…，小數點以下四捨五入），扣除上訴人自認其每月領得勞保年金為28,692元，中間差額為596元。另依上訴人所提出之102年臺閩地區簡易生命表顯示，65歲女性平均餘命為21.52年，預計尚可請領258個月（
21.52×12＝258）之老年給付，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），核計其金額為10 4,568元【計算方式為：596元×175.00000000＝104,568.1…元。
其中175.00000000為月別單利（5/12）%第258月霍夫曼累計係數。採四捨五入，元以下進位】。故上訴人主張其103年7月16日退休且受有上開年金給付減少之損害，被上訴人應給付勞保年金差額104,568元，尚屬有據，逾此部分，則無理由。至被上訴人固辯稱:上訴人於其公所至被上訴人固辯稱上訴人於其公所未為上訴人投保時即可請求賠償，是上訴人如今始請求，已逾越15年之請求權時效云云，惟，按勞工保險為強制保險，雇主如未為勞工辦理勞工保險或將其退保，致勞工於退休時未能領取老年給付者，自屬侵害勞工之權利，應負損害賠償責任。又該老年給付之請求權，於勞工退休時始發生，其消滅時效應自斯時起算（最高法院86年度台上字第3746號判決意旨參照）。是以，本件上訴人既係於103年間始退休，依上開說明，其勞工保險老年給付之請求權自斯時始發生，消滅時效亦應自斯時始起算，是上訴人提起本訴請求被上訴人賠償勞保老年給付差額之損害，顯尚未逾時效期間，上訴人此部分所辯，誠屬誤解。就上開部分，原審法院只判准50,705元，不足53,869元，上訴人於上訴再為請求，為有理由，自應准許。
二、求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本判決所命給付，未逾150萬元，於判決後即告確定，是上訴人聲請為假執行之宣告，核無必要，併此敘明。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
上訴人仍得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 11 月 7 日