臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度家上字第34號上 訴 人 江新原訴訟代理人 蔡振修律師複 代理人 陳盈如律師上 訴 人 江新仁訴訟代理人 陳衍仲律師被 上訴人 江嬌蘭訴訟代理人 林家進律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國105年1月29日臺灣臺中地方法院 104年度家訴字第90號第一審判決提起上訴，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人江新仁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：被繼承人江○○於民國（下同） 104年2月6日死亡，其配偶江○○早於00年00月00日已死亡，兩造均為江○○之子女，應繼分各為3分之1，特留分則各為6分之1。
江○○雖於 100年8月5日立有公證遺囑（下稱系爭遺囑），將全部遺產分配予上訴人2人，上訴人2人亦已依系爭遺囑就如原判決附表一編號1至9號所示不動產辦理繼承登記完畢，惟因系爭遺囑所為應繼分及遺產分割方法之指定，顯已侵害被上訴人之特留分，被上訴人自得類推適用民法第1225條規定，依法行使特留分之扣減權，同時依民法第 767條規定，請求上訴人塗銷如原判決附表一編號1至9號所示不動產之遺囑繼承登記，以回復為兩造公同共有，並確認之。爰求為判決㈠確認被繼承人江○○所遺如原判決附表一編號1至9號所示不動產為兩造公同共有。㈡上訴人江新原、江新仁就如原判決附表一編號1至9號所示不動產所為「登記日期：104年7月1日、原因發生日期：104年2月6日、登記原因：遺囑繼承」之繼承登記，應予塗銷（原判決判准被上訴人㈠㈡項聲明，駁回其第㈢項分割遺產之請求。被上訴人就其敗訴部分未上訴，此部分已經確定，不在本院審理範圍）。並聲明駁回上訴。
三、上訴人等均求為判決㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲均駁回。上訴人江新原答辯略以：
㈠江○○於 100年8月5日，在原法院所屬民間公證人連○○事
務所，作成 000年度○○○○○字第0000號公證書即系爭遺囑，意旨略以：「‧‧‧二、長女江嬌蘭不得繼承我的財產，理由如下：１、她的住家離我的家不遠，卻很少回來探望我，路過也是過門不入。２、我的太太生病時也沒回來，也不負擔看護費。３、太太亡故時作七期間竟然帶著紅龜粿回來拜拜（民間的意思是詛咒全家死光光），對我非常不敬。
４、保管我的金飾取走之後卻說是她的，不願歸還。以上種種情形，使我精神受到重大打擊。」，明示被上訴人已喪失繼承權。
㈡江○○曾於99年11月16日委由○○法律地政聯合事務所，欲
處理與被上訴人先前投資財務糾紛，而轉向被上訴人請求給付租金一事，且於附件中更闡述被上訴人對其未盡扶養義務及時常忤逆行為，已足證實江○○無法諒解被上訴人行事作風，絕無宥恕行為。是以，江○○於100年8月5日再以系爭遺囑明示被上訴人已喪失繼承權。尤其，江○○於101年7月間，在錄音檔中，屢次強調被上訴人平日爭奪家產，態度霸道，且對其遺產分配亦已妥善處理，並已告知上訴人江新仁，足見江○○確實無意願使被上訴人繼承其財產的意思表示篤定堅持。據此，江○○既已屢次表明被上訴人不得繼承其財產，被上訴人自不能主張有分割遺產之權利。衡諸上情，江○○既以謹慎方式預立遺囑明示被上訴人喪失繼承權，足以證明被上訴人平日確無不能探視之正當理由，竟始終不予探視江○○，更未曾給付江○○配偶生前之照料扶養費用，且於江○○生前意圖爭奪家產等情，均已構成喪失繼承權之重大侮辱及虐待之事由甚明。準此，被上訴人應已喪失繼承權，故其請求確認如原判決附表一編號1至9號所示不動產為兩造公同共有並塗銷系爭土地之繼承登記，於法無據。
㈢證人鄭○○、張○○並無親自見聞被上訴人及其配偶與江○
○及兩造母親江○○之互動情形，對被上訴人與江○○及兩造母親江○○有無實際支付扶養費用及照料方式，均稱不知情，渠等證詞顯與本件無關，自不可採。
㈣綜上所述，被上訴人身為江○○之直系血親卑親屬，不但長
期未對江○○及其配偶善盡扶養照料義務，對其等均不聞不問，亦無正當理由不予探視，使江○○飽受子女漠不關心之精神巨大痛苦，確實違反我國固有倫理孝道；尤其被上訴人對江○○及其配偶屢次行為舉止顯有重大侮辱之情事，更不法侵占江○○託被上訴人代為保管之財產，在江○○生前意圖爭奪家產，參照最高法院74年台上字第1870號判例意旨，被上訴人上開行為自屬對於江○○之重大精神虐待行為，且江○○業以系爭遺囑表示被上訴人不得繼承其財產，被上訴人已喪失繼承權。
四、上訴人江新仁辯以：㈠依江○○於系爭遺囑所列被上訴人不得繼承遺產之四點理由
所示，被上訴人所為確對於江○○造成精神上之重大痛苦，參照最高法院74年台上字第1870號判例、72年度台上字第4710號裁判意旨，應認有重大虐待之行為。被上訴人既經江○○於系爭遺囑中明確表示不得繼承遺產，依民法第1145條第1項第5款規定，被上訴人已喪失繼承權，自無權主張繼承。
㈡江○○與第三人交往同居，係自99年4月間開始至104年2月6
日死亡為止，歷時約 5年之久，而江○○提起分割共有物之訴，係於100年間，亦已4年之久，被上訴人既自認自江○○與第三人交往同居之 99年4月間起，即減少回娘家探視江○○達5年之久之事實，與系爭遺囑第1點理由之情節，大致相符，堪信真實。又江○○因情感上之需要與第三人交往同居，不能解免被上訴人應孝順父母之義務，被上訴人於江○○與第三人交往同居後，長達4、5年間，均甚少探視江○○，與孝道有違，應負虐待之責。
㈢被上訴人雖謂：兩造母親江○○向其表示其毋須負擔，始未
負擔江○○之醫藥費及看護費云云，惟上訴人否認之，被上訴人應就其主張負舉證責任。
㈣依民間習俗，所謂高壽辭世，係指80歲以上之人逝世之謂，
兩造母親江○○為00年00月00日生，00年00月00日辭世，逝世時僅77歲，非民間習俗所稱之高壽辭世，尚不能以紅色之供品祭拜，被上訴人所為陳述無非係卸責之詞，不足採信。㈤上訴人否認被上訴人所述江○○同意其取回金飾，並非託其
保管之主張，被上訴人應就其主張之事實負舉證責任。且該金飾若係被上訴人於兩造母親生前所贈與，而欲歸還被上訴人者，逕行交還即可，何須託辭因與第三人交往保管不便，被上訴人所述不合情理，反可證明因保管不便始託被上訴人保管之情，被上訴人所述顯係卸責之詞，不足採信。
㈥依證人鄭○○之證詞，不能證明被上訴人有支付江○○、江
○○之生活費、醫療費情事，亦無被上訴人所稱證人鄭○○多次目睹江○○來電，要求何○○即赴岳家幫忙協助兩造母親就醫之事。另依證人張○○之證詞，足證被上訴人主張證人張○○曾多次目睹被上訴人之夫何○○攜同江○○參加友人聚會、四處遊玩等情，係不實在，所證亦不能證明被上訴人有經常回家探望江○○、江○○，及負擔江○○、江○○之生活費、醫療費等情事。而依證人張○○之證詞，並不能證明被上訴人主張其曾經常回家探望江○○情事為真。
㈦○○企業有限公司於69年7月間設立，資本額200萬元，江○
○及其配偶江○○、兒子即上訴人 2人各投資25萬元，被上訴人及其配偶何○○各投資50萬元，由被上訴人之配偶何○○擔任執行董事。何○○於70年4月2日變更登記，將江○○、江○○及上訴人2人各 25萬元之股權全部消除歸零，不知何故，是否有不法情事亦不明瞭，並於71年11月20日辦理解散，致江○○心生懷疑及氣憤。另○○實業股份有限公司成立於71年12月間，資本額 300萬元，江○○及其配偶江○○各投資60萬元，共計 120萬元，並由江○○擔任董事長。被上訴人於74年12月31日辦理變更登記，將董事長改由被上訴人擔任，同時將江○○、江○○各投資60萬元之股權消除歸零，不知何故，是否有不法情事亦不明瞭，並於 80年3月14日宣告解散，致江○○心生懷疑及氣憤。上開情節，係江○○以系爭遺囑表示被上訴人不得繼承其財產之原因之一，與江○○於101年7月間之錄音檔內容亦相符。
五、兩造不爭執事項：㈠被繼承人江○○於 000年00月00日逝世，其配偶江○○（00
年00月00日生）早於00年00月00日逝世。被上訴人與上訴人江新原、江新仁 3人為被繼承人江○○之全體子女，故為第一順位繼承人，應繼分各為 3分之1，被上訴人之特留分為6分之1。
㈡江○○曾於100年8月5日做成如原審卷第50-55頁之公證遺囑（即系爭遺囑）。
㈢江○○死亡後，遺有如原判決附表一所示遺產，其中編號 1
-9所示不動產，業由上訴人江新原、江新仁執系爭遺囑，於104年7月1日以「遺囑繼承」為由，登記為渠等2人分別共有，應有部分均為各2分之1。
六、兩造爭執事項：㈠被上訴人有無江○○在系爭公證遺囑第二段所提之下列事實
？⑴她的住家離我的家不遠，卻很少回來探望我，路過也是過門不入。
⑵我的太太（指江○○）生病時也沒回來，也不負擔看護費。
⑶太太亡故時作七期間竟然帶著紅龜粿回來拜拜（民間的意思是詛咒全家死光光），對我非常不敬。
⑷保管我的金飾取走之後卻說是她的，不願歸還。
㈡系爭公證遺囑第二段所提之上開四項陳述，如有一部或全部
屬實，則被上訴人是否喪失繼承權？㈢被上訴人若未喪失繼承權，則被上訴人本件主張，是否有理
由？
七、按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：（一）直系血親卑親屬。（二）父母。（三）兄弟姊妹。（四）祖父母。第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1138條、第1140條、第1141條前段、第1151條分別定有明文。經查，被上訴人主張江○○於 000年00月00日死亡，其配偶江○○早於00年00月00日已死亡，兩造均為江○○之子女，應繼分各為3分之1，特留分則各為6分之1。又江○○遺有如原判決附表一所示之遺產等事實，為上訴人所不爭執，並有戶籍謄本、戶籍登記簿、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、財政部中區國稅局101、102年度綜合所得稅各類所得資料清單、客戶歷史交易清單、繼承系統表附卷可稽（原審卷第7-21、27-3 0頁），堪認實在。基此，被上訴人主張其為江○○之繼承人，因繼承而與上訴人2人公同共有如原判決附表一所示遺產等語，即屬有據。
八、上訴人雖抗辯稱：被繼承人江○○立有系爭遺囑，被上訴人業已喪失繼承權云云，被上訴人對於江○○立有系爭遺囑之事實，亦不爭執，並有系爭遺囑在卷可憑（原審卷第 50-55頁），惟堅詞否認有何喪失繼承權之事由（詳述如下）。按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權。民法第1145條第1項第5款固有明文。而所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號判例意旨參照）。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否則被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道，此為多位學者戴炎輝、戴東雄、史尚寬、陳棋炎、黃宗樂、郭振恭等人所共同見解。另剝奪繼承人之繼承權，攸關該繼承人財產上之重大利益，繼承人基於與被繼承人一定之身分關係而取得繼承權，其地位應受法律保障，茍無喪失繼承權之法定事由，任何人包括被繼承人均不得剝奪其地位，此為我國民法繼承篇採「當然繼承主義」之當然解釋。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦準用之。在本件中，上訴人自應就被上訴人確有喪失繼承權之事由，負舉證責任。經查：
㈠系爭遺囑第二段雖記載「長女江嬌蘭不得繼承我的財產，理
由如下：１、她的住家離我的家不遠，卻很少回來探望我，路過也是過門不入。‧‧‧」等語（原審卷第53頁），被上訴人則反駁稱：被上訴人住家離父母親住家（即臺中市○○區○○路0段000號）不遠，故被上訴人婚後經常回娘家探望，嗣被上訴人母親江○○於00年00月00日死亡後，被上訴人仍每日回娘家服侍江○○日常生活起居。其後，江○○於99年4月起即與第三人交往同居，復於 100年5月間對被上訴人提起分割共有物訴訟，被上訴人因見江○○與第三人同居後，生活起居有人照顧，復因訴訟而心生芥蒂，為避免引發不快，始減少回娘家探視之頻率。又探視頻率之多寡，乃取決於雙方主觀感覺而定。被上訴人雖因前揭事由而減少探視江○○之頻率，然既基於善意，為避免引發江○○不快，即屬世事所常，況依客觀的社會觀念衡量，亦難認此係重大之虐待。再者，被上訴人從未因前揭事由而主張解免孝順江○○之義務，是上訴人據系爭遺囑所載，認為被上訴人對江○○有重大之虐待情事，應有誤解等語。而查，江○○自 99年4月間起，與第三人交往同居，迄至 000年00月00日死亡為止，歷時約 5年之久；另江○○與被上訴人原共有坐落臺中市○○區○○○段○○○號土地，及其上建號00號建物，應有部分各為2分之1。嗣後，江○○因另與第三人交往同居，欲將上開土地變現以支應花費，但被上訴人不同意，江○○遂向原法院提起分割共有物訴訟，經該院豐原簡易庭以 000年度○○字第 000號受理，嗣移付調解，雙方約定由被上訴人給付江○○ 900萬元，以購買江○○應有部分2分之1，而調解成立（ 000年度○○○○字第00號）；然因江○○拒絕履行，被上訴人再向豐原簡易庭聲請調解成立（ 000年度○○○字第00號）等情，為兩造所不爭執，並有原法院 000年度○○○○字第00號調解筆錄、 000年○○○字第00號調解筆錄在卷可佐（原審卷第73至75-1頁），堪信實在。準此，被上訴人主張江○○與第三人同居後，生活起居有人照顧，復因被上訴人與江○○間有前開訴訟而心生芥蒂，為避免引發江○○不快，始減少回娘家探視之頻率等語，即有原因，而非無故不探視江○○。是以江○○既非終年臥病在床，又有同居之第三人照顧，被上訴人考量江○○受照顧情形及避免引發不快，因而減少探視江○○，尚難認與前揭判例意旨所指「被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為」之情節相符。此外，上訴人又未能提出其他確切之證據證明被上訴人鮮少探視江○○之情節，已達民法第1145條第1項第5款所定「重大之虐待」程度，則江○○於系爭遺囑所載「她的住家離我的家不遠，卻很少回來探望我，路過也是過門不入」乙節，固係其真實之主觀感受，但依客觀之社會觀念衡量，本院認上訴人所舉事證，尚不足以認定被上訴人上開所為已達法定喪失繼承權之程度。㈡系爭遺囑第二段復記載「長女江嬌蘭不得繼承我的財產，理
由如下：‧‧‧２、我的太太生病時也沒回來，也不負擔看護費。‧‧‧」等語（原審卷第53頁），又為被上訴人所否認，並陳稱：被上訴人母親江○○辭世前，已生病多年，數度進出醫院，被上訴人初亦曾負擔其醫藥費，並在醫院看護照顧。其後因江○○見狀，心有不忍，遂向被上訴人表示，其已從娘家繼承大筆金錢，可供其醫藥及看護之花費，毋須被上訴人負擔，被上訴人始未再負擔江○○之醫藥費及看護費。倘若江○○繼自娘家之財產，已不敷支用醫藥及看護花費，江○○大可向兩造表明，並要求被上訴人分擔。兩造及江○○既從未因江○○之醫療費及看護費發生任何爭執，江○○豈能於事後僅以被上訴人其後未分擔江○○之醫藥或看護費用，即認被上訴人對江○○或江○○有重大虐待之行為等語。經查，被上訴人配偶何○○之友人即證人鄭○○到庭結證稱：「有一天我在何○○家泡茶，時間忘記了，聽到江○○打電話過來，說何○○的岳母暈倒了，叫何○○趕快過去，何○○叫我幫他看一下工廠，我說我要回去了，我就離開了。‧‧‧」等語（原審卷第 145頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。則由江○○在其配偶江○○暈倒時，會打電話到被上訴人處求救之舉措，足見被上訴人平日對於兩造母親江○○絕非全不關心，系爭遺囑所載「我的太太生病時也沒回來」等語，顯與事實尚有出入，無法遽信。另就系爭遺囑指稱被上訴人不負擔看護費乙節，上訴人則未提出任何證據證明被上訴人有於江○○或其他家人商請被上訴人負擔江○○之看護費時，無故拒絕或不願分擔之事實；再參以被上訴人係出嫁之女兒，而出嫁女兒未負擔自己母親看護費之情形，時有所聞，尚非罕見。故系爭遺囑所指稱被上訴人未負擔江○○看護費乙節，縱然不虛，亦難徒憑此即謂被上訴人對江○○有何重大之虐待或侮辱情事。
㈢系爭遺囑第二段另記載「長女江嬌蘭不得繼承我的財產，理
由如下：‧‧‧ 3、太太亡故時作七期間竟然帶著紅龜粿回來拜拜（民間的意思是詛咒全家死光光），對我非常不敬。‧‧‧」等語（原審卷第53頁），對此，被上訴人陳稱：依被上訴人記憶所及，被上訴人母親江○○死亡後做七期間，為求事權統一，一切拜祭奠品或供品，均由兄嫂準備，值女兒七（俗稱三七）時，亦係由被上訴人負擔費用，央由兄嫂準備，故當時是否有以紅龜粿作為供品之情，被上訴人實一無所知。又江○○死亡後周年紀念日（俗稱對年合爐）時，被上訴人雖曾準備紅龜粿作為供品，然此係因聽聞民間禮俗，若高壽辭世，可謂喜喪，故可使用紅龜粿作為供品，絕無詛咒家人之意。否則，被上訴人既為亡者之女，豈不形同咒自己？再者，做七或對年時，以紅龜粿作為供品，依民間習俗是否犯忌，被上訴人確無所知，且現亦查無資料可佐。倘若此有犯江○○之忌諱，為何不當場明言，即時撤下供品？而於事後多年始以此指摘被上訴人不孝？再者，就歲數多少以上，始得謂為高壽辭世，眾說紛云；況親人逝世後對年合爐時，亦常有人以紅龜粿作為供品。是上訴人辯稱江○○死亡時未達80歲，並非高壽辭世等語，僅係眾多說法之一，又何足確認被上訴人係故意干犯忌諱，而有侮辱江○○或江○○之行為等語。經查，被上訴人主張兩造母親江○○死亡後周年紀念日（俗稱對年合爐）時，雖曾準備紅龜粿作為供品，然此係因聽聞民間禮俗，若高壽辭世，可謂喜喪，故可使用紅龜粿作為供品，絕無詛咒家人之意等語，業據其提出花蓮縣96年度殯葬司儀人員講習會殯葬文書賞析與實作資料、○○禮儀社網頁資料、○○佛具城網頁資料等件為證（原審卷第172-176頁），顯非無稽；反之，系爭遺囑所載「太太亡故時作七期間竟然帶著紅龜粿回來拜拜」依民間的意思是詛咒全家死光光乙節，則無任何證據可資佐實，故江○○於系爭遺囑此項指摘，應認純係其個人主觀感受，尚難遽謂被上訴人有何對江○○不敬之意。是以被上訴人縱有於兩造母親江○○亡故時作七期間或對年合爐時，帶紅龜粿作為供品，但尚查無悖於禮俗之情，則依客觀的社會觀念衡量，自難認有何對江○○重大之虐待或侮辱情事存在。
㈣系爭遺囑第二段又記載「長女江嬌蘭不得繼承我的財產，理
由如下：‧‧‧ 4、保管我的金飾取走之後卻說是她的，不願歸還。‧‧」等語（原審卷第53頁），被上訴人雖承認有取走金飾，但陳稱：被上訴人於母親江○○生前，曾多次贈與江○○黃金飾物。嗣於江○○辭世後，被上訴人曾向江○○詢問是否可依民間「放手尾」習俗，取回被上訴人於何菊生前所贈與之金飾，以為紀念？江○○當時不置可否，被上訴人為尊重其意願，亦不敢稍有勉強。其後，因江○○已另有交往對象，保管金飾不便，始同意被上訴人取回。倘若上開金飾僅係江○○託由被上訴人保管，然其既曾因分割共有物事件與被上訴人生隙，後又經調解成立，為何不一併請求被上訴人返還？由是可見，上開金飾應非江○○託由被上訴人保管之金飾，而係其同意被上訴人依民間「放手尾」習俗所取回先前所贈與江○○之金飾等語。姑先不論被上訴人取走金飾，究竟是代江○○保管，抑或是依民間「放手尾」習俗，留作紀念，縱認江○○在系爭遺囑上之此段內容為真，但單憑此，即要認定被上訴人對江○○有何重大虐待或侮辱之情事，已嫌速斷，更遑論徒憑此即要剝奪被上訴人之繼承權，顯然與一般客觀之社會觀念亦有不合。
㈤上訴人雖又以江○○曾於99年11月16日委由○○法律地政聯
合事務所，欲處理與被上訴人先前投資財務糾紛，而轉向被上訴人請求給付租金一事，且於附件（原審卷第 112-113頁）中更闡述被上訴人對其未盡扶養義務及時常忤逆行為，已足證實江○○無法諒解被上訴人行事作風，絕無宥恕行為；另又提出江○○於101年7月間之錄音檔（參證物袋光碟，譯文原審卷第184-187頁），對話中屢次強調被上訴人平日爭奪家產，態度霸道，且對其遺產分配亦已妥善處理，並已告知上訴人江新仁，足見江○○確實無意願使被上訴人繼承其財產的意思表示篤定堅持云云。對此，被上訴人否認上開律師函附件之真正，並謂：依上訴人江新原所提律師函文之記載，其附件欄為空白，該函文中僅提及房地糾紛之事，而未提及有附件或投資糾紛之情事，是上訴人江新原提出之上開函文之附件形式上是否真正，應非無疑，被上訴人僅此否認其真正。另被上訴人配偶何○○設立○○企業有限公司（嗣改名為○○企業有限公司）時，及被上訴人設立○○實業股份有限公司時，均未邀請江○○出資，雖上開公司之登記資料曾有上訴人與江○○、江○○列名為股東之紀錄，然此僅係被上訴人及被上訴人配偶何○○借用其等名義擔任股東而已，此由上開兩家公司早已為股東變更登記，上訴人與江○○、江○○未再列名為股東，且兩家公司分別已解散30餘年及20餘年，上訴人與江○○從未因上開公司之投資事宜與被上訴人或被上訴人配偶何○○發生糾紛，益可窺明。再退步言，縱認上訴人與江○○、江○○曾因上開公司之投資事宜與被上訴人或被上訴人配偶何○○發生糾紛，然公司之投資本有盈虧之可能，仍難據此認係對股東之重大虐待或侮辱情事，故應不影響本案之判斷等語。經查：
⑴觀諸上開律師函（原審卷第 111頁），在「附件」欄確實為
空白，且附件內容（原審卷第 112-113頁）均以電腦打字繕打，並無江○○之簽名或用印，基此，被上訴人質疑該份附件之真正，即非無稽。況且，該份附件內容縱認與江○○之真意相符，亦僅能認定係江○○個人之主觀想法，並非其他客觀之證明方法，是以該份附件中與系爭遺囑第二段所載四點被上訴人喪失繼承權理由有關之內容，因該四點事由前經本院審認後，認均與民法第1145條第1項第5款之要件不合，上訴人自無從再執上開附件而為有利於己之徵憑。
⑵上訴人雖又以○○企業有限公司、○○實業股份有限公司登
記案卷，欲證明江○○、江○○在該 2公司之投資股權不知何故均歸零，被上訴人夫妻嗣更將該 2公司均辦理解散，致江○○心生懷疑及氣憤，亦係江○○以系爭遺囑表示被上訴人不得繼承其財產之原因之一云云，欲佐其說。惟查，細繹系爭遺囑內容，並無隻字片語提及任何與上開 2公司投資款有關之事宜，且系爭遺囑第二段明白記載江○○主張被上訴人不得繼承其財產之理由為「 1、她的住家離我的家不遠，卻很少回來探望我，路過也是過門不入。 2、我的太太生病時也沒回來，也不負擔看護費。 3、太太亡故時作七期間竟然帶著紅龜粿回來拜拜（民間的意思是詛咒全家死光光），對我非常不敬。 4、保管我的金飾取走之後卻說是她的，不願歸還。以上種種情形，使我精神受到重大打擊。」，並無關涉上開 2公司投資款之糾葛，上訴人此部分所辯，與系爭遺囑內容不符，自無足取。
⑶上訴人江新原雖又提出錄音光碟及譯文為證，但細繹該光碟
譯文內容，江○○雖稱：「‧‧‧那個女兒霸道，都不會想到自己的爸爸，沒有感覺，只想到她自己和先生。而且她先生現在像換了張臉，還好我先準備好，也跟阿仁說了。他們常常想要分到一層樓，很霸道。有一次去美國玩，買了一個白色的陶瓷，她常常吵著要，但不能再讓她予取予求，而且她先生現在像了張臉，常常要跟我要錢，或買一塊地給他，我何苦要給他？！我又不是瘋了，我看破了，不要了，這種女婿沒用，只想他自己好‧‧‧」、「‧‧‧這個女兒不知香、不知臭，她吃了也不會好‧‧‧」、「這個女兒要是來找你們，不要招呼她了，把她趕走！她就是看到婆婆走了，買棺材那麼貴也要給她買！‧‧‧」等語（原審卷第185頁及背面），至多為江○○對被上訴人夫妻有所埋怨及不滿，且依江○○上開陳述情節，尚難認被上訴人有何符合民法第1145條第1項第5款所定「重大之虐待或侮辱情事」，仍無從資為有利於上訴人所辯之徵憑。
㈥證人沈○○於本院雖證述，被上訴人長期對被繼承人生前漠
不關心，言語侮辱，且無正當理由竟未曾探視，又被上訴人與江○○間確實曾因投資糾紛，產生間隙，更於被繼承人配偶江○○過世服喪期間，屢次違反民間習俗，準備紅龜粿祭拜與不敬態度，更因江○○過世後，被上訴人竟未善盡對江○○之照料扶養義務，更欠缺基本關懷探視之互動，均為江○○預立遺囑使被上訴人喪失繼承權之主要動機及目的，準此，本件除有公證遺囑所指被上訴人確實符合喪失繼承權之事由外，江○○生前亦多次向證人沈○○具體指述被上訴人對被繼承人惡言相向、拒絕探視及未盡扶養義務等，均有重大侮辱之情，顯已符合喪失繼承權之事由云云。惟查，證人沈○○所證各情，尚難認被上訴人有何符合民法第1145條第1項第5款所定「重大之虐待或侮辱情事」，已經說明如上，亦不能為上訴人有利之認定。
㈦綜上所述，上訴人所舉各情節，均尚難認被上訴人有何對江
○○有重大虐待或侮辱之情事。是以上訴人抗辯被上訴人有民法第1145條第1項第5款之喪失繼承權事由云云，並不可採。從而，被上訴人仍可基於繼承之法律關係，取得對江○○之繼承權，洵堪認定。從而，被上訴人主張其為江○○之繼承人，因繼承而與上訴人 2人公同共有如原判決附表一編號1至9號所示不動產等語，於法有據，堪予採認。
九、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第 767條定有明文。另按民事訴訟法第 247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。在本件中，江○○所遺如原判決附表一編號1-9所示不動產，業經上訴人2人執系爭遺囑，以「登記日期：104年7月1日、原因發生日期：104年2月6日、登記原因：遺囑繼承」，辦畢繼承登記等情，為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本附卷可稽（參本院卷第99-107頁），堪信實在。準此，被上訴人雖因繼承而公同共有如原判決附表一編號1- 9所示不動產，但與公示之土地建物登記資料顯然不符，被上訴人對於如原判決附表一編號 1-9所示不動產究竟有無所有權即不明確，此等法律關係有無即有不安之狀態，並得以確認判決除去，被上訴人應有即受確認判決之法律上利益，而得起訴請求確認，且上訴人 2人上開所為，亦係妨害被上訴人之所有權，依法自得請求除去之。是以被上訴人訴請確認被繼承人江○○所遺如原判決附表一編號1至9號所示不動產為兩造公同共有；另依民法第 767條規定，請求上訴人江新原、江新仁就如附表一編號 1至9號所示不動產所為『登記日期：104年7月1日、原因發生日期： 104年2月6日、登記原因：遺囑繼承』之繼承登記，應予塗銷，均於法有據，為有理由，應予准許。原審判決㈠確認被繼承人江○○所遺如原判決附表一編號1至9號所示不動產為兩造公同共有。㈡上訴人江新原、江新仁就如原判決附表一編號 1至9號所示不動產所為「登記日期：104年7月1日、原因發生日期： 104年2月6日、登記原因：遺囑繼承」之繼承登記，應予塗銷，依法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
家事法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖婉菁中 華 民 國 105 年 12 月 27 日