臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上更㈠字第9號上 訴 人 國立彰化生活美學館法定代理人 尹彙武訴訟代理人 李淑女律師被 上 訴人 皇廷營造股份有限公司法定代理人 吳義昌被 上 訴人 嘉韻節能科技工程有限公司法定代理人 吳文堅上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國101年5月11日臺灣彰化地方法院99年度建字第17號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國105年5月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請、暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣壹仟陸佰陸拾陸萬貳仟玖佰肆拾參元及被上訴人皇廷營造股份有限公司自民國九十九年七月十三日、被上訴人嘉韻節能科技工程有限公司自民國九十九年七月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（確定部分除外）及發回前第三審之訴訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之四十一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣伍佰伍拾伍萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行標的物拍定變賣前，以新臺幣壹仟陸佰陸拾陸萬貳仟玖佰肆拾參元為上訴人預供擔保得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件上訴人之法定代理人原為劉玄詠，嗣改由尹彙武擔任，有文化部令附卷可稽（見本院卷第34頁），是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）及嘉韻節能科技工程有限公司（下稱嘉韻公司）均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：被上訴人皇廷公司及嘉韻公司前簽訂共同投標協議書（下稱系爭協議書），約定共同投標伊之「國立彰化社會教育館遷建新館工程」（下稱系爭工程），並由皇廷公司代表於民國（下同）94年10月14日與伊簽訂系爭工程契約（下稱系爭契約），承攬該工程，約定工程總價為新台幣（下同）2億5,100萬元，嘉韻公司並負連帶履約責任。系爭工程嗣延長完工日為96年11月19日，惟被上訴人遲未完工，且皇廷公司於97年1 月31日撤離工地，經伊催告復工未果，嘉韻公司復表示無力維護工地所需工作，伊遂於同年5月19日依系爭契約第25條第1項第5、8、10、11款約定解除契約。伊因被上訴人不履約及未依約完工，受有代墊費用160萬2,943元（計算式：5,140,341-3,537,398 =1,602,943元）之損害，被上訴人應依民法第227條、第495條第1 項規定及系爭契約第23條第2 款、第25條第1、5項約定賠償，並依系爭契約第24條第3 項約定給付逾期罰款1,832萬3,000元（計算式：45,431,000-27,108,000=18,323,000元），及依第25條第1項第5、8、10、11款約定給付懲罰性違約金6,275萬元等情。爰聲明求為命被上訴人連帶給付上訴人8,267萬5,943元及皇廷公司自99年7月13日、嘉韻公司自99年7月7 日起加計法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（關於代墊費用353萬7,398元、鑑定費用143萬0,992元、律師酬金38萬2,000元及逾期罰款 2,710萬8,000元本息部分之請求，業經最高法院駁回確定，茲不論述）。
二、經原審判命被上訴人應連帶給付上訴人 1,757萬元、本院前審判命被上訴人應再連帶給付上訴人1,094萬0,143元，及被上訴人皇廷公司自99年7 月13日起、被上訴人嘉韻公司自99年7月7日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並就其勝訴部分為供擔保後准免假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分《即一審所命給付之 1,757萬元與本院前審所命給付之1,094萬0,143元，合計2,851萬0,143元》，因被上訴人未提起上訴而已先行確定，本院無庸審究），經最高法院第一次廢棄發回，上訴人上訴聲明：（一）原判決關於後開第二項不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人5,416萬5,800元，及被上訴人皇廷公司自99年7月13日起、被上訴人嘉韻公司自99年7月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。併稱：
（一）依最高法院95年度台上字第1731號、63年台上字第1989號、80年度台上字第2134號等裁判意旨可知，繼續性契約亦得由當事人行使解除權，且合意解除契約之法律效果不當然適用民法第259 條回復原狀之規定。因此，伊依系爭契約第23條及第25條約定解除系爭契約，乃行使意定解除權，其法律效果自應依系爭契約定之，不當然適用民法第25
9 條之規定，亦即系爭契約解除後，其法律效果仍係向將來產生效力。本院前審將伊解除契約之意思表示曲解為終止契約之意思，又逕以系爭契約第25條規定終止契約，按比例計罰違約金，顯有違誤。
（二）系爭契約第25條第1項各款之規定係分款處罰，依同條第3項約定，違約金總金額不逾契約總價百分之50即可，最高法院亦持相同見解。況被上訴人先因可歸責於己之事由致延誤履約期限，嗣又因財務困難未進場施作，無法繼續履約，已同時符合系爭契約第25條第1項第5、10款規定，而伊僅請求10％之懲罰性違約金，自屬合理。又伊於96年間已因監造單位准許而依系爭契約第6條第2項規定估驗計價未進場之機電材料設備計1,652萬6,346元，而被上訴人嘉韻公司於皇廷公司拒絕進場施作後，經伊催告仍無正當理由不進場施作，顯已符合系爭契約第25條第1項第8款約定，就此，伊請求10％之懲罰性違約金，亦屬正當。
（三）另系爭工程於第18次驗收時有「外牆混水新模面」、「空門行架烤漆」、「防水」等缺失，伊與監造單位均曾催告被上訴人改善，但被上訴人不但未改善，甚至未依約進場施作，直至伊委請台灣省建築師公會中途結算時，上開缺失仍存在。嗣伊另行發包改善上開缺失，因而增加之費用計1,283萬5,331元，此有瑕疵改善費用明細表可證，並有伊遷建新館接續工程之工程契約後附之總表及詳細價目表可比對。從而，伊依系爭契約第25條第1 項11款規定請求1,255萬元之懲罰性違約金，亦屬有據。
三、被上訴人皇廷公司及嘉韻公司均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造於原審不爭執事項
（一）被上訴人曾於94年10月11日簽訂系爭協議書，約定共同投標系爭工程，並推由皇廷公司為代表廠商，於94年10月14日由皇廷公司與上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，並約定工程總價為2億5,100萬元，被上訴人應負連帶履約責任。
（二）依系爭契約之約定，系爭工程原應於96年1 月前完工，嗣延長完工日期為96年11月19日。
（三）皇廷公司於96年12月間發生財務危機，97年1 月即未進場工作，97年1月31日撤離工地。上訴人曾於97年3月8 日以存證信函催告被上訴人復工，惟皇廷公司並未復工，嘉韻公司於97年4月2日以函文表示無能力維護工地所需工作，上訴人遂於97年5 月19日以函文通知被上訴人依系爭契約第25條第1項第5款、第8 款、第10款、第11款規定解除系爭契約，被上訴人業於97年5月22日收受前揭函文。
（四）上訴人於原審曾另案對被上訴人之保證銀行即大眾銀行起訴請求返還保證金，被上訴人為該案之受告知訴訟人，經原法院98年度建字第1 號、本院99年度建上字第63號審理及判決，該確定判決理由就有關系爭工程進度認定為77.2％。
五、本件爭點：
（一）上訴人係解除或終止系爭契約？
（二）上訴人依民法第227條、第495條第1 項、系爭契約第23條第2 款、第25條第1、5項約定，請求被上訴人連帶給付代墊費用160萬2,943元，是否有理由？
（三）上訴人依系爭契約第24條第3 項約定，給付被上訴人連帶給付逾期罰款1,832萬3,000元，是否有理由？
（四）上訴人系爭契約第25條第1 項第5、8、10、11款約定給付懲罰性違約金6,275萬元，是否有理由？
（五）倘上開請求有理由，則可請求之金額為何？
六、得心證之理由：
（一）上訴人主張：被上訴人曾於94年10月11日簽訂系爭協議書，約定共同投標系爭工程，並推由皇廷公司為代表廠商，於94年10月14日由皇廷公司與上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，並約定工程總價為2億5,100萬元，被上訴人應負連帶履約責任；另依系爭契約之約定，系爭工程原應於96年1月前完工，嗣延長完工日期為96年11月1
9 日等情，業為皇廷公司所不爭，且有系爭契約在卷足參（見原審卷㈠第11至25頁反面），自堪採信。
（二）上訴人已於97年5月22日「終止」系爭契約：
１、按契約之「解除」，係指契約當事人之一方，行使解除權而使契約自始歸於消滅者而言；而契約之「終止」，乃繼續性契約當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，契約終止無溯及效力，僅使契約效力向將來消滅而已。又系爭契約第25條第1 項約定：「乙方（即被上訴人皇廷公司，下同）履約，有下列情形之一者，甲方（即上訴人，下同）得不經催告程序；逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依採購法第101至第103條規定辦理：……5.因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價10％。……8.無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金為契約總價1％。……10.有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價10％。…… 11.乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。懲罰性違約金為契約總價5 ％。」等情（見原審卷㈠第21至22頁）。本院審酌系爭契約第25條約定文義，於被上訴人有該條各款所約定事由發生時，上訴人得「終止」或「解除」系爭契約，至於上訴人究竟要行使「契約解除權」或「契約終止權」，自應視上訴人意思表示之真意而定。
２、又按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，此於承攬工作為建築物或其他土地上之工作物時，定作人如解除契約，於回復原狀時，恐將有該建築物或工作物必須拆除之回復原狀困難，且有礙經濟效益，並致承攬人完成承攬工作之努力無法請求報酬，故民法第495條第2項、民法第502條第2項、第503條、第506條特別規定限制定作人之法定解除權，亦即定作人之「法定解除權」僅有：①承攬工作瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得依民法第495條第2項規定解除契約；②承攬人給付遲延，而承攬工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得依民法第502條第2項規定解除契約；③承攬報酬因非可歸責於定作人之事由而超過契約預估概數過鉅，定作人於承攬工作物未完成前，得依民法第506條第2項規定通知承攬人停止工作，並解除契約，然應賠償承攬人相當之損害。前揭定作人法定解除權之限制規定，乃係兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地，此有最高法院98年度臺上字第77號判決要旨可資參考。
３、本件上訴人於原審及本院均主張「解除」系爭契約，於本院前審行使闡明權後，雖仍堅稱其係依系爭契約第25條第
1 項約定行使「意定解除權」，然上訴人訴訟代理人既於本院前審表明系爭契約應往後不生效力，而無使系爭契約溯及失效之意思（見本院前審卷㈡第86頁反面），則其意思自應解為終止，而非解除。再者，本件系爭契約究係解除或終止，影響所及尚有債務不履行之損害賠償，亦即墊付費用部分，此墊付費用部分，本院前審判決算至系爭契約終止前者，其餘終止後之墊付費用部分均予駁回（詳本院前審判決第29至30頁），最高法院對於本院前審判決此部分之認定並未為實體指摘，且亦認同本院前審之認定，將其駁回部分予以維持，並駁回上訴人此部分之上訴，亦係認為系爭契約係終止而非解除。
４、至於上訴人雖主張：依最高法院95年度台上字第1731號、63年台上字第1989號、80年度台上字第2134號等裁判意旨可知，本件上訴人係終止系爭契約云云。惟查，95年度臺上字第1731號判決之案例事實乃為當事人『真意』行使意定解除權之情形，而63年台上字第1989號、80年度台上字第2134號等裁判僅在說明合意解除與法定解除之效果不同，但無論係適用民法第259 條或不當得利法律關係，均不影響解除溯及失效之效果，本院核此等判例或判決之事實與本件事實尚屬有間，自不能比附援用，上訴人此部分主張，委無可採。
５、又查，皇廷公司於96年12月間發生財務危機，於97年1 月即未進場工作，嗣於97年1 月31日撤離工地；上訴人曾於97年3月8日以存證信函催告被上訴人復工，惟皇廷公司並未復工，嘉韻公司於97年4月2日以函文表示無能力維護工地所需工作，上訴人遂於97年5 月19日以函文通知被上訴人依系爭契約第25條第1項第5款、第8 款、第10款、第11款規定終止系爭契約，被上訴人業於97年5 月22日收受前揭函文等情，業為皇廷公司所不爭，且有存證信函及嘉韻公司函文影本在卷足稽（見原審卷㈠第26至27頁），本院審酌被上訴人於系爭工程完工期限屆至後，仍未完工，且因發生財務危機而於97年1 月31日撤離工地，故上訴人主張依系爭契約第25條第1 項約定終止契約，即有理由，從而系爭契約自97年5月22日起即已因終止而失效。
６、皇廷公司雖另主張：因上訴人未依約給付第18次估驗款，致其財務發生困難，發生退票，故皇廷公司本可主張同時履行抗辯，上訴人主張解除契約為無理由云云。惟查，系爭工程第18次估驗並未經業主即上訴人核備，估驗尚未完成，被上訴人並無權請求工程款，被上訴人是因為其他工程而週轉不靈等情，業經本院前審訊問證人即系爭工程負責監造之建築師蔡博維到庭證述明確（見本院前審卷㈡第69頁），且有上訴人函文影本在卷足稽（見原審卷㈡第142頁）。又系爭工程預付款為總價之30％即7,530萬元，依第18次估驗記錄可知嘉韻公司扣回預付款為185萬4,214元，實發金額0 元，而皇廷公司扣回預付款為2,890萬3,952元，實發金額僅221萬8,620元，此有該估驗計價單總表影本附卷足參（見原審卷㈠第172 頁），本院審酌上情認皇廷公司並未完成第18次估驗程序，且其縱使通過第18次估驗，所能領取之估驗款僅有221萬8,620元，故其抗辯因上訴人未支付第18期估驗款，致其周轉不靈，應屬可歸責於上訴人之事由云云，不足採信。
（三）系爭工程之完工進度應認定為77.2％：
１、按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定，民事訴訟法第63條第1項及第2項定有明文。又前揭規定乃屬規範訴訟參加人與被參加人受該訴訟裁判效力拘束之規定，但並未排除參加人與訴訟之對造間即不受該訴訟裁判之效力所拘束。而92年9月1日修正施行之民事訴訟法增訂第67條之1依職權通知制度及第507條之1 第三人撤銷訴訟制度，增設事前程序保障及事後程序保障制度，建立以「程序保障之賦予」做為擴大判決效力主觀範圍之正當性基礎，藉此貫徹統一解決紛爭及保護程序利益等要求，亦即當前揭事前程序保障及事後程序保障制度建立後，訴訟之兩造及參加人均被賦予程序保障，就該訴訟中之主要爭點均充分攻擊防禦後，而參加人並無同法第63條第1 項但書之情形時，有關訴訟參加之「參加效力」，已不得拘泥於「被參加人遭敗訴判決，始於參加人與被參加人間發生參加效力」之傳統見解，而應認不論訴訟勝敗，參加人與被參加人均應受該判決既判力或爭點效所拘束；參加人與對造當事人間亦受該判決既判力與爭點效所拘束。
２、經查，上訴人曾另案對被上訴人之保證銀行即大眾銀行起訴請求返還保證金，被上訴人皇廷公司為該案之受告知訴訟人，並於第二審參加訴訟，經原法院98年度建字第1 號、本院99年度建上字第63號審理及判決，並經最高法院10
0 年度臺上字第1588號駁回上訴人之上訴而判決確定，該確定判決理由認定系爭工程完工進度為77.2％等情，業為兩造所不爭，且有該案卷宗及判決書影本在卷足參（見原審卷㈡第52至92頁、第36至42頁、原審卷㈢第177至179頁）。本院審酌上訴人為該案之原告，皇廷公司為該案被告大眾銀行之參加人，渠三方於該案均曾充分攻擊防禦，而共同形成該案裁判基礎，且參加人皇廷公司從未主張有何民事訴訟法第63條第1 項但書之情事，該三方關係中，上訴人基於當事人身分受該案確定判決效力所拘束，而皇廷公司與大眾銀行間受參加效力所拘束，若認為僅有上訴人與皇廷公司之間不受判決效力所拘束，則此部分若與前確定判決裁判歧異，將導致大眾銀行與皇廷公司之間有關保證責任範圍之糾紛，有礙統一解決紛爭之功能，故依前所析述，應認上訴人及皇廷公司間，應受該案確定判決爭點效所拘束。
３、上訴人雖提出台灣高等法院98年度重上字第760 號判決見解（見本院前審卷㈠第78至79頁），主張皇廷公司僅為前案參加人，並非當事人，皇廷公司予上訴人間不受前案判決效力所拘束云云，惟查，前揭實務見解僅直接引用最高法院23年度上字第3618號判例見解作為裁判基礎，並無說明其他理由，而最高法院前揭判例見解於民事訴訟法前揭修正施行後，已有重新審思更新之情，故該判例見解及臺灣高等法院前揭判決見解，本院認已不宜採認，從而上訴人依臺灣省建築師公會之鑑定報告主張完工進度為53％、被上訴人依第18次估驗紀錄主張完工進度應為 80.06％云云，均違反前案判決之前揭爭點效，自不足採信。
（四）上訴人終止契約後得請求之支出代墊費用為160萬2,943元部分業已確定（按：上訴人主張其支付停工後代墊相關費用514萬0,341元、鑑定費用143萬0,992元及律師酬金38萬2,000元等情，本院前審判准停工後代墊費用 160萬2,943元，其餘代墊費用353萬7,398元《計算式：5,140,341－1,602,943＝3,537,398元》，併同鑑定費用 143萬0,992元及律師酬金38萬2,000元，一併駁回《見本院前審判決第2
7 至31頁》，此部分經上訴人提起上訴後，業經最高法院駁回在案《見最高法院判決第5至6頁》）
（五）上訴人得請求之給付遲延罰款部分：
１、按債務人如有給付遲延、拒絕履行或瑕疵給付之債務不履行情形，應視各階段債務不履行之行為適用契約或相關法律規定妥為評價，且應避免重複評價，以維持契約衡平原則。
２、依系爭契約第24條第3 項約定：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失，按結算總價千分之1 計算逾期罰款，該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中或履約保證金中扣除，如有不足，甲方得要求乙方繳納補足。」等情，本件系爭工程經延長工期後應完工日期為96年11月19日，皇廷公司於96年12月間發生財務危機無法繼續施工，而於97年1月31日撤離工地拒絕履約，上訴人嗣於97年5月19日以存證信函通知被上訴人終止契約，系爭契約並於97年5 月22日終止等情，已如前述，且依第17次估驗完成之工程進度僅有
69.06％，落後預定累計進度90.95％，高達21.89 ％等情，亦有第17次估驗紀錄及施工進度計算表影本在卷足憑（見原審卷㈡第127、128頁），本院審酌上情，認皇廷公司於97年1 月31日撤離工地拒絕履約之前，已有前揭遲延完工進度高達 21.89％之事實，該給付遲延行為自應依系爭契約第24條第3 項約定給付逾期罰款。又本件系爭契約總價為2億5,100萬元，皇廷公司自96年11月20日起至97年 1月31日撤離工地共計逾期73日，每日按契約總價千分之 1即25萬1,000元計算，被上訴人得請求逾期罰款為1,832萬3,000元（計算式：251,000×73＝18,323,000元）。
３、上訴人就此逾期罰款另請求之2,710萬8,000元部分，業經最高法院判決駁回確定（見最高法院判決第5至6頁）。
（六）上訴人得請求之不履約違約金部分：
１、按系爭契約第25條第1項第5款、第8 款及第10款分別約定：「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者，懲罰性違約金為契約總價10％。」、「無正當理由而不履行本契約者，懲罰性違約金為契約總價10％。」、「有破產或其他重大情事，無法繼續履約者，懲罰性違約金為契約總價10％。」，參以同條第3 項約定：上訴人同意依第一款（項）之懲罰性違約金總額不逾契約總價百分之50，是依系爭契約第25條第1 項各款之規定顯係分款處罰，僅於第3 項約定限制違約金總額不逾契約總價百分之50即可，則依私法自治、契約自由原則，被上訴人自應受該契約之拘束。上訴人主張：本件因可歸責被上訴人致延誤履約期限，嗣又因財務困難而未進場施作，無法繼續履約，認同時符合系爭契約第25條第1項第5款「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限」及第10款「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約」規定僅請求百分之10之懲罰性違約金等語，尚屬合理。另查，上訴人於96年間已因監造單位蔡博維建築師准許而依系爭契約第6條第2項規定估驗計價未進場之機電材料設備，計1,652萬6,346元，然被上訴人嘉韻公司於皇廷公司拒絕進場施作後，於上訴人催告伊等進場施作，被上訴人皇廷公司及嘉韻公司竟均無正當理由而不進場施作等情，此有上訴人提出存證信函及回執、嘉韻公司函文等件為證（見原審卷㈠第26至27頁），則上訴人主張被上訴人此一事由，符合系爭契約第25條第 1項第8 款「無正當理由而不履行本契約者」，故請求百分之10懲罰性違約金，亦屬合法且正當，參酌最高法院發回之意旨，堪認上訴人主張：第25條第1 項各款處罰係分款為之，亦應按第25條第1 項各款分別判決懲罰性違約金，此部分不履約違約金應以20％計付（即10％＋10％＝20％）等語，應屬可取。
２、又系爭契約第25條第2 項另約定：「終止本契約，得為一部或全部，屬一部者，前款之懲罰性違約金，得以終止部分金額與契約總金額之比例計罰之」等語，本件上訴人於97年5 月19日終止系爭契約，系爭契約自皇廷公司收受存證信函之97年5 月22日業已終止，則上訴人係終止皇廷公司未施作之一部契約，又皇廷公司完工進度應為77.2％已如前述，則系爭工程應僅有22.8％尚未施做，依系爭契約總價計算，未施做之工程款，亦即上訴人終止一部契約之契約金額應為5,722萬8,000元【計算式：251,000,000 ×（1－77.2％）＝57,228,000 元】，上訴人主張以系爭契約原金額2億5,100萬元計付懲罰性違約金云云，並不可採，則上訴人得請求皇廷公司拒絕履約之懲罰性違約金應為1,144萬5,600元【計算式：57,228,000×20％＝11,445,600元】。上訴人逾此部分之違約金請求，為無理由，不應准許。
３、至於上訴人委託臺灣省建築師公會前揭鑑定時，該會就被上訴人已施作部分抽樣鑑定發現有：新增項目、變更設計且契約書未載明者、門窗安裝完成未取得相關證明者、防水雖已施做但散熱漆未施做，且防水工程有瑕疵等情，依上訴人指示扣減或不予計價；另鑑定報告中雖認定結算總價為 1億3,407萬3,600元，然敘明該鑑定為抽樣鑑定且為中途結算，故所得結果與一般工程估驗計價結果會有差異，該鑑定計價之範圍作業不等於本工程後續發包之接續作業等情，此有該鑑定報告在卷足參（見原審卷㈡第135至138頁），故本院認該鑑定報告結算金額外之工程，顯非等同後續發包作業範圍及金額。又上訴人雖主張：系爭工程重新發包工程費用為1億1,000萬元，其中被上訴人施作瑕疵之改善費用為1,283萬5,331元等情，並提出重新發包工程契約書影本及明細表為證（見本院前審卷㈡第101至166頁），本院審酌上訴人係於98年10月29日始與第三人義和公司簽訂重新發包工程合約，距離上訴人終止系爭契約之97年5 月22日已逾1年5月，且上訴人並未說明重新發包項目與系爭工程未施做完成項目是否相同，有無增加施做內容，故本院認上訴人主張上開鑑定結果或重新發包瑕疵改善費用以觀，依系爭契約原約定總價2億5,100萬元計算違約金云云，核與系爭契約不合，且有違公平，而不足採信。
（七）上訴人得請求之未改正瑕疵之違約金為286萬1,400元：
１、按系爭契約第25條第1 項第11款約定：「乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，懲罰性違約金為契約總價 5％。」。
２、上訴人雖主張：系爭工程有「外牆混水新模面缺失」、「空門椼架烤漆缺失」、「防水缺失」瑕疵，依系爭契約第25條第1項第11款請求1,255萬元違約金等情，此為被上訴人所否認。經查：
（1）皇廷公司於97年1 月31日撤離工地前，於第18次估驗時即有外牆混水新模面等工程瑕疵，並經監造人蔡博維建築師發函催告被上訴人改善等情，業有上訴人97年1月4日函文影本及蔡博維建築師、96年11月24日、97年1月1
5 日函文影本附卷可稽（見本院前審卷㈠第111至112頁、本院前審卷㈡第93頁），故上訴人主張：系爭工程確實有「外牆混水新模面工程瑕疵」，並經上訴人通知改善而未改善等情，應堪採信。另就皇廷公司所施作工程有「空門桁架烤漆缺失」之瑕疵一節，證人蔡博維於本院前審到庭證稱：上訴人前揭公文所稱「外牆混水新模面等缺失」應該都是指新模面的多處缺失，並沒有指另外的瑕疵……在解約前就發現桁架有缺失並通知被上訴人改善，但後來被上訴人都沒有改善……伊忘記第1 次到第18次估驗過程有無發現防水缺失及上訴人有無通知改善……估驗時與鑑定時已有一段時間，有些問題是這段時間所產生，有些則是估驗時沒發現，上訴人之上級單位查核人員曾到場認為防水有缺失，後來中途鑑定報告，鑑定人將防水工程全部不計價，所以才導致工程進度認定有差距等語（見本院前審卷㈡第68頁反面、第69頁反面至第70頁），本院審酌證人蔡博維前揭證詞，僅能證明系爭工程除「外牆混水新模面缺失」外，另有「空門桁架烤漆缺失」之瑕疵，且皇廷公司業經上訴人通知改善而未改善。至於上訴人主張之「防水缺失」縱使確實存在，然究竟為施工不良所造成或施工完成至鑑定這段期間另有其他因素所造成，尚乏證明，且上訴人就此部分並未舉證以實其說，自不足採。
（2）本件皇廷公司施作工程確有「外牆混水新模面缺失」、「空門椼架烤漆缺失」之瑕疵，且經上訴人通知改善而未改善，依系爭契約第25條第1 項第11款約定，上訴人自得請求被上訴人懲罰性違約金，惟本件既經上訴人終止契約，同前所述，本件違約金應適用同條第2 項計算，以上訴人終止一部契約之契約金額應為5,722萬8,000元計付（理由詳見前述㈥、2 所述），故上訴人因被上訴人此部分瑕疵給付得請求之懲罰性違約金應為286萬1,400元【57,228,000×5％＝2,861,400】。上訴人逾此部分之違約金請求，為無理由，不應准許。
（八）被上訴人皇廷公司雖抗辯：上訴人請求之前揭不履約及瑕疵給付之違約金過高，請求本院酌減云云，惟查：本院既依系爭契約第25條第2 項約定，依系爭工程未完工比例計算懲罰性違約金，並計算如前所述，再審酌前揭各情，認前揭計算之懲罰性違約金已兼顧兩造契約之衡平，已無過高之情事，被上訴人皇廷公司請求本院酌減乙節，並無理由，不應准許。至於最高法院發回意旨謂：「又同條項（即指系爭契約第25條第1 項）第11款懲罰性違約金與此可議部分之約定是否過高，應綜合以觀，自不宜予以一部維持。」等語（詳見該判決第5 頁），惟本院（含前審）就上訴人依系爭契約第25條第1 項第11款約定，上訴人自得請求被上訴人懲罰性違約金，係以上訴人終止一部契約之契約金額即5,722萬8,000元為計算之基礎，而得准許金額為286萬1,400元，並不准許被上訴人所為酌減之請求，均如前述，並無一部維持之情形，發回意旨似有誤會，附此敘明。
（九）嘉韻公司應就皇廷公司之債務不履行負連帶賠償責任：按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。查皇廷公司與嘉韻公司於94年10月11日簽立系爭協議書，約定共同投標系爭工程第2次招標案；系爭協議書第1條約定共同投標廠商同意由皇廷公司為代表廠商，第3 條約定皇廷公司所占契約金額為78％、嘉韻公司為22％，第4 條約定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」，第5 條並約定：
「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」，第7 條則約定系爭協議書於得標後列入契約，有系爭協議書附卷為憑（見原審卷㈠第10頁），且系爭工程採購投標須知中亦載明該工程採購為異業共同投標，第一投標資格為甲級營造廠、第二投標資格為甲級水電承裝業等情（見原審卷㈡第26頁）。系爭協議書約定內容既已訂入系爭契約，此情亦為被上訴人共同投標系爭工程時所明知，並以此條件投標系爭工程，自屬被上訴人明示對於上訴人負連帶責任，是被上訴人應就本件債務不履行之損害賠償負連帶責任；嘉韻公司於原審抗辯其非系爭契約當事人，不應負連帶責任云云，即無可採。
（十）綜上所述，上訴人依系爭契約前揭各項約定，得請求支出代墊費用160萬2,943元、逾期罰款1,832萬3,000元、懲罰性違約金1,144萬5,600元及286萬1,400元，合計3,423萬2,943 元（計算式：1,602,943＋18,323,000＋11,445,600＋2,861,400＝34,232,943 元），而本件嘉韻公司就系爭契約所生義務，應與皇廷公司負連帶給付責任，從而，上訴人請求被上訴人連帶給付3,423萬2,943元及自起訴狀繕本送達翌日即皇廷公司自99年7 月13日（皇廷公司收受繕本日期為99年7月1日，見原審卷㈠第84頁）、嘉韻公司自99年7月7日（皇廷公司收受繕本日期為99年7月6日，見原審卷㈠第85頁）起至清償日止之按年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由。上訴人逾前揭範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就此准許部分僅判命被上訴人應連帶給付1,757萬元之本息，而駁回上訴人其餘請求1,666萬2,943元（除已確定部分外。計算式：34,232,943－17,570,000＝ 16,662,943元），尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2 項所示，並依上訴人、皇廷公司聲請，分別命供擔保宣告准、免假執行；上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
（十一）至於最高法院判決發回意旨謂：「查原審既認定上訴人得請求代墊費用160萬2,943元、逾期罰款1,832萬3,000元，似應就其此部分上訴為其勝訴之判決。詎原判決僅將第一審就其中1,094萬0,143元本息部分所為上訴人敗訴判決廢棄，改判被上訴人如數連帶給付，而駁回上訴人就其餘898萬5,800元本息部分之上訴，已有未合。」等語（見最高法院判決第5 頁），上訴人據此請求判決被上訴人應再連帶給付898萬5,800元，然查，本院前審判決就代墊費用160萬2,943元、逾期罰款1,832萬3,000元，連同懲罰性違約金應為572萬2,800元（關於此項懲罰性違約金之金額，與本院認定准許之金額尚有不同）、286萬1,400元，合計2,851萬0,143元扣除原審准許之金額1,757萬元，尚應給付 1,094萬0,143元本息，並無錯誤，發回意旨不無誤會，附此敘明。
（十二）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
工程法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 邱森樟法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 105 年 5 月 26 日