臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第17號上 訴 人 日興營造有限公司法定代理人 戴興新訴訟代理人 凃榆政律師
莊惠萍律師上 訴 人 台灣電力股份有限公司輸供電事業部輸變電工程處
中區施工處（原名台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處）法定代理人 江武照訴訟代理人 林易佑律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國104年12月31日臺灣苗栗地方法院104年度建字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國105年12月27日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文兩造上訴，及日興營造有限公司假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人台灣電力股份有限公司輸供電事業部輸變電工程處中區施工處（下稱台電中區施工處）法定代理人已變更為江武照，並據聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人日興營造有限公司（下稱日興公司）主張：兩造於民國95年12月12日簽訂台電中區施工處變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約（下稱系爭契約），由伊承攬施作台電中區施工處「白沙D/S土建設計/施工統包新建工程」（下稱系爭工程），約定承攬價金含稅為新台幣（下同）1億8900萬元。系爭工程主要為變電所主體工程、變電所外涵洞之設計施作（含苗栗縣○○鎮○○路上雕像、石燈遷復舊，花臺、水溝、人行道、標示牌打除興建，樹木移植復舊，人行道旁圍牆興建）、牌樓拆建工程等三大部分，伊依約提供由彰化商業銀行98年7月17日簽發之履約保證金1512萬元。系爭工程於95年12月15日開工，經估驗計價後，伊共領取3324萬2556元工程款。系爭工程履約期間，因可歸責台電中區施工處事由，發生下列二次停工：㈠自96年12月19日起至98年11月10日止，因鄰近居民反對變電所興建而聚眾抗爭，第一次停工693天。兩造於98年11月11日辦理系爭工程第一次契約變更；㈡自99年10月23日起至100年7月14日（伊終止系爭契約日）止，因秋茂園（按係指秋茂園管理中心，下均稱秋茂園，其代表人為薛順來）於變電所工地之大門前以紐澤西護欄設置路障阻擋日興公司施工（下稱路阻事件）及牌樓興建障礙，第二次停工265天。伊因可歸責於○○○區○○○○路阻事件及牌樓興建障礙事由，致系爭工程停工達3個月以上，伊不堪長期停工之虧損，於100年7月14日依系爭契約第二十四條第四項第二款約定終止契約。伊得請求之金額為：
㈠關於工程款扣除相關費用及台電中區施工處給付部分為：⑴已施作未付之工程款計905萬4082元；⑵「現場物料、設備留用費用」為46萬5084元、「10M鋼軌樁」46萬6041元、「剩餘在場未用材料」價值296萬9768元，合計390萬0893元；⑶系爭工程保留款159萬2515元；⑷物價調整款100萬8899元；合計台電中區施工處應付之工程款1555萬6389元。㈡台電中區施工處應賠償因終止系爭契約所受損害及所失利益1741萬9430元（所受留守人員薪資等管理費損害347萬3476元及所失預期利益1394萬5954元）。㈢因二次停工期間增生之費用1000萬3486元。以上合計4297萬9305元，系爭契約終止後，台電中區施工處應如數給付。台電中區施工處除已返還之履約保證金300萬2639元外，尚應返還履約保證金1211萬7361元等情，爰依系爭契約及相關補充規定、民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項、第二百二十七條之二第一項規定及不當得利法律關係請求，求為命：㈠台電中區施工處應給付伊4297萬9305元及自起訴狀繕本送達翌日（即101年8月10日）起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈡台電中區施工處應返還履約保證金1211萬7361元，及自101年10月23日起至清償日止，按年利率5％計算之利息之判決。
二、上訴人台電中區施工處則以：伊在苗栗縣○○鎮○○路（下稱秋茂路）旁之自有土地上興建變電所，向秋茂園承租該路段土地，供道路通行及埋設電纜涵洞之用，租賃期間自94年9月1日起至114年8月31日止。伊將拆除秋茂路上牌樓及重建工程納入系爭工程範圍由日興公司承攬施作，並於系爭契約內約定涵洞及牌樓之施工時程起訖時點，日興公司須與秋茂園取得書面協調之字據為憑。兩造於98年11年11日就系爭契約中關於工期之內容辦理第一次契約變更，將變電所內主體及土木工程、所外電纜涵洞工程、牌樓拆建工程等三者之工期，由原來之540天合併重整變更為670天，其餘工程仍按原約定辦理；詎系爭工程於98年11月11日第一次契約變更當日開工後，因日興公司未善盡履約責任，致工程進度一再落後。截至99年7月間，所內變電所工程僅完成地下室底版（含筏基水箱頂版），秋茂園擔憂變電所工程進度落後，將影響所外牌樓興建時程，乃分別於99年6月19日及同年7月23日二度與日興公司協商，日興公司承諾秋茂園要求「最遲應於99年10月8日施作所外涵洞過新牌樓段後施作牌樓興建及拆除工程，工期依原議定期限施作」。惟日興公司均未遵期施作，秋茂園乃於99年10月23日於變電所工地之大門前，以紐澤西護欄設置路障方式阻擋日興公司施工，迫使日興公司應先施作所外秋茂路上之牌樓及電纜涵洞。依系爭契約第二十二條約定，契約執行期間有關路證取得、路權或地權問題與抗爭處理，本應由日興公司解決，因未處理妥當。伊為期工程順利進行，乃於100年1月28日會同日興公司之戴邦旭經理與秋茂園協調，同意讓日興公司於100年4月6日進場施工，同時撤除紐澤西護欄，日興公司亦發函同意復工前繳交牌樓施工保證金150萬元予秋茂園，及已完成復工前之準備，確定於同年4月6日進場復工等語。詎日興公司竟未繳納保證金，伊為求工程能順利進行，再次與秋茂園協調，同意先墊付因日興公司牌樓施工延誤、部分景觀雕像及分隔島破壞、秋茂路路面壓損、樹木移植未復舊等賠償費用35萬元後，於100年7月14日取得秋茂園書面同意不再阻止施工，並於翌日（15日）由伊會同日興公司及秋茂園人員撤除紐澤西護欄等路障。系爭工程之施工障礙既已排除，伊於100年7月11日發函日興公司自100年7月18日恢復施工並續計工期。經伊屢次函催，於工程進度落後達5%及10%時，再於100年9月23日、10月21日函知日興公司改善仍未果，已嚴重影響供電時程，伊乃於100年11月8日發函通知日興公司，依系爭契約第二十四條第二項第二款無正當理由而拒絕履行契約之約定終止契約。本件工程進度遲延，係可歸責日興公司所致，伊無拖延施工進度之情事，日興公司主張可歸責於伊之原因，致無法施工逾3個月，於100年7月14日依系爭契約第二十四條第四項第二款規定終止契約，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決准日興公司（原審原告）請求台電中區施工處給付1510萬6419元本息（即原判決准日興公司請求5230萬2161元工程款，扣減台電中區施工處主張之扣款部分：即工安環保罰款、工程品質罰款、逾期違約金、剩餘材料未辦退之賠償款及日興公司未依規定製作工作紀錄光碟送交台電中區施工處備查之罰款，加計稅雜費，共51萬8771元；及扣減台電中區施工處已給付3667萬6971元後為1510萬6419元，其中原判決准停工增生費用644萬3976元，為台電中區施工處提起上訴部分，扣除該644萬3976元，餘准日興公司請求866萬2443元本息部分，未據台電中區施工處聲明不服。關於請求工程款部分，日興公司除對駁回其因系爭工程第二次停工期間所增生之費用355萬9510元本息；及駁回其因終止系爭契約所受損害及所失利益合計1741萬9430元本息部分提起上訴外，其餘駁回部分，未據聲明不服，均不予贅述），及准返還履約保證金118萬1534元本息，駁回日興公司其餘請求及假執行之聲請。日興公司就駁回其請求2097萬8940元本息及返還保證金1093萬5827元本息部分提起上訴。台電中區施工處就命其給付超過866萬2443元本息部分提起上訴，兩造於本院分別聲明如下：
㈠日興公司上訴聲明：⑴原判決不利日興公司部分廢棄。⑵廢
棄部分，台電中區施工處應再給付日興公司2097萬8940元，及加計自101年8月10日起算法定遲延利息。台電中區施工處應再返還日興公司1093萬5827元，及加計自101年10月23日起算法定遲延利息（見本院卷60頁）。
㈡台電中區施工處上訴聲明：⑴原判決主文第一項命台電中區
施工處給付超過866萬2443元本息部分；原判決主文第二項命台電中區施工處給付超過66萬6016元本息部分，均廢棄。
⑵廢棄部分，日興公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回（見本院卷91頁）。
㈢兩造答辯均聲明：對造上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年12月12日簽立系爭契約，由日興公司承攬系爭工
程，約定價金為1億8900萬元。工程內容主要為變電所主體工程、變電所外涵洞之設計及施工，牌樓拆、建之施作工程三大部分。日興公司依約提供彰化銀行98年7月17日簽發之履約保證金連帶保證書4份，金額共1512萬元。系爭工程於95年12月15日申報開工，經台電中區施工處估驗計價後，結算總金額為4144萬5591元，日興公司已請領工程款3324萬2556元，台電中區施工處並於102年1月25日匯款343萬4415元予日興公司（台電中區施工處共給付3667萬6971元）。
㈡自96年12月19日起至98年11月10日止系爭工程因民眾抗爭而停工（下稱第一次停工）693天。
㈢兩造於98年11月11日就系爭工程簽訂第一次契約變更書，其
中契約書第三項「變更內容：詳變更設計說明書」（附原審卷㈠56至58頁）。依該變更設計說明書一、㈣變更內容之變更後工期說明之㈢第三期（變電所土建施工）約定，及四、「所外涵洞、地上物拆遷復舊、牌樓先建後拆」之約定，將施工順序改為「先建變電所，後建牌樓」，牌樓興建方式則維持「先建新牌樓，後拆舊牌樓」。
㈣自99年10月23日起，秋茂園在位於秋茂路上的變電所主體工
程工區的出入口處設置紐澤西護欄（即路阻事件），致日興公司無法進入變電所工區施工。兩造於99年11月11日因路阻事件而召開工期調整協商會議，決議變更施工順序為「先施作牌樓、再施作變電所」。
㈤日興公司於99年11月6日進行現場放樣，發現因新牌樓基礎
超出地界且會毀損通霄鎮公所之擋土牆、排水溝等設施，及影響當地居民生活機能及視覺。經兩造於99年11月26日與當地居民召開新建牌樓移位協調會，會議結論第3項「新舊牌樓重疊需先拆後建，秋茂園要求拆除舊牌樓後即時接續興建新牌樓，並提出150萬元作為保證金」。兩造最終確定之施工順序為「先拆舊牌樓，再建新牌樓，再蓋變電所」。
㈥台電中區施工處於96年3月22日取得雜項執照，效期至100年
5月21日，並於98年11月11日前已交付予日興公司。嗣台電中區施工處於100年2月10日取得苗栗縣政府核發新牌樓移位之雜項執照，至100年5月21日失效。台電中區施工處又於100年8月24日取得新的雜項執照，並於100年9月5日函請日興公司盡速施工。
㈦兩造簽定第一次契約變更書，致工期、工序調整。之後日興
公司第一次提出整體施工預定進度表，經台電中區施工處於99年1月13日核定。日興公司於99年7月間第二次提出整體施工預定進度表，經台電中區施工處於99年7月29日核定，其中第三期變電所土建施工部分，施工順序為先施作變電所主體工程，再施作電纜涵洞及牌樓拆除及新建等工程。日興公司第三次提出整體施工預定進度表，經台電中區施工處於100年2月17日核定，該第三期變電所土建施工部分，施工順序已變更為先施作電纜涵洞及牌樓拆除及新建等工程，再施作變電所主體工程。
㈧日興公司於100年7月14日發函台電中區施工處，以秋茂園封
堵道路阻擋施工及新建牌樓變更設計後雜項執照未取得，致系爭工程連續全部停工長達8個月又23日，依系爭契約第二十四條第四項第二款之規定終止系爭契約。
㈨台電中區施工處於100年11月8日發函日興公司，以日興公司
無正當理由拒絕進場施工，經通知限期具體改善仍未進場，依系爭契約第二十四條第二項第二款之規定終止系爭契約。㈩日興公司所繳納之履約保證金1512萬元，除1211萬7361元由
台電中區施工處沒入外，餘款300萬2639元已由日興公司領回。
日興公司就系爭工程爭議，曾向行政院公共工程委員會提出
申訴，經該會以訴字0000000號採購申訴審議判斷書駁回申訴。經日興公司提起行政訴訟，台中高等行政法院以101年訴字第424號判決駁回日興公司之訴，再經最高行政法院以102年裁字第1892號裁定駁回上訴。
「無法量化」之工作項目以工期比52%結算工程款。「可量化」之工作項目則依日興公司實際施作數量結算工程款。
五、兩造爭執事項：㈠日興公司主張因系爭工程二次停工期間所增生之費用合計10
00萬3486元（原審已判准644萬3976元，駁回355萬9510元請求，兩造各就其敗訴部分上訴），有無理由？㈡日興公司主張因終止系爭契約所受損害及所失利益合計1741
萬9430元，有無理由？㈢日興公司主張台電中區施工處應返還履約保證金1211萬7361
元（即保證金1512萬元扣除已返還之300萬2639元），有無理由？㈣原審就上開兩造爭執事項判決：㈠部分，准日興公司請求64
4萬3976元本息，駁回其餘請求。㈡部分，駁回日興公司全部請求。㈢部分，准日興公司請求118萬1534元本息，駁回其餘請求。日興公司就㈠、㈡、㈢敗訴部分提起上訴。台電公司就㈠敗訴部分，及㈢部分逾66萬6016元敗訴部分提起上訴。台電公司就㈢部分提起上訴，係以扣減原判決准上開㈠部分之請求644萬3976元後，日興公司得請求之工程款為4585萬8185元，與系爭契約總價1億8900萬元之比例計算，就履約保證金1512萬元，應發還之金額為366萬8655元（計算式：15,120,00045,858,185189,000,000＝3,668,655元，元以下四捨五入），扣減已返還之300萬2639元，即為66萬6016元本息，逾66萬6016元本息，即不得請求，就該部分提起上訴。
六、得心證之理由：㈠兩造於95年12月12日簽立系爭契約，由日興公司承攬系爭工
程，約定價金為1億8900萬元。工程內容主要為變電所主體工程、變電所外涵洞之設計及施工，牌樓拆、建之施作工程三大部分。日興公司依約提供彰化銀行98年7月17日簽發之履約保證金連帶保證書4份，金額共1512萬元。系爭工程於95年12月15日申報開工，經台電中區施工處估驗計價後，結算總金額為4144萬5591元，日興公司已請領工程款3324萬2556元，台電中區施工處並於102年1月25日匯款343萬4415元予日興公司（計台電中區施工處已給付3667萬6971元）等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡本院於審究兩造爭執事項之前，自應究明兩造各自終止系爭契約，何者為有理由。玆分述如下：
⑴日興公司主張系爭工程因秋茂園路阻事件及牌樓興建障礙而
自99年10月23日起至100年7月14日止第二次停工265天，依系爭契約約定，台電中區施工處有按施工順序提供工地範圍及隨時開放日興公司所需增加使用之土地予日興公司使用之義務，惟秋茂園路阻事件致日興公司機具設備無法進入工區施工，屬可歸責於台電中區施工處之事由，應由台電中區施工處負責排除等語。為台電中區施工處所否認，並以前詞置辯。經查：
①台電中區施工處於系爭工程開工前之94年8月31日已與秋茂
園之負責人薛順來簽訂土地租賃契約書，承租秋茂路即坐落苗栗縣○○鎮○○段276-13、276-16、276-54、276-56、276-59地號土地，供台電中區施工處施作地下電纜涵洞工程之用，租期自94年9月1日起至114年8月31日止，有土地租賃契約在卷可證（見原審卷㈠132、133頁），台電中區施工處已取得秋茂路之使用權源，並交予日興公司施作，足認台電中區施工處已盡提供用地之契約義務無疑。
②系爭工程關於變電所外之涵洞工程、牌樓拆除重建之施作，
應由日興公司與秋茂園協調並取得書面字據，業於採購投標須知附註四-1.3第三期工程之⑶載明（見原審卷㈠131頁）。系爭工程於民眾抗爭第一次停工693天後，兩造於98年11月11日就系爭工程簽訂第一次契約變更書重整工期，並於當日立即開工。惟日興公司復工後之施工進度嚴重落後，經台電中區施工處分別於98年12月24日、99年2月4日、2月10日、5月6日、7月14日、8月28日、11月3日召開趕工協調會議，依契約要求撤換工地主任及工安管理員等矯正措施，均未見改善，有上開歷次會議記錄在卷可證（見原審卷㈠134至146頁）。因日興公司就牌樓施作未能按既定時程進行，台電中區施工處乃邀集秋茂園、日興公司於99年6月19日、7月23日召開協調會，做成結論：秋茂園要求日興公司最遲應於99年10月8日施作所外涵洞過新牌樓段後之牌樓興建及拆除工程，工期依原議訂期限施作，否則將收回秋茂路租借關係，並發動抗爭阻擋秋茂路進出，使本案主體工程無法進行，有會議紀錄附卷可證（見原審卷㈠147、148頁）；詎日興公司仍未於約定期限內施作，亦遲未與秋茂園就牌樓拆建之時程取得書面約定，致秋茂園憤而於99年10月23日於變電所工地之大門前以紐澤西護欄設置路障阻擋日興公司施工。足見秋茂路之地主即秋茂園係因不滿日興公司未依協商之時程施作牌樓之拆建工程，始發動抗爭設置路障，顯非基於其與台電中區施工處間之紛爭，自與台電中區施工處無涉，堪認路阻事件非可歸責台電中區施工處之事由甚明。
③因上開路阻事件，台電中區施工處於100年1月28日出面與秋
茂園會商後，達成協議牌樓興建時程提前，並先拆除後再興建，秋茂園同意停止抗爭，承諾撤除圍堵道路之護欄，讓日興公司得於100年4月6日進場施工，並協議日興公司施工前須繳交150萬元保證金，由日興公司與秋茂園雙方協商處理（見原審卷㈠149頁）。而日興公司於100年4月1日致函台電中區施工處表示願依會議結論於復工前繳交150萬元之保證金予秋茂園保管，並確定於100年4月6日進場復工（見原審卷㈠150頁）。台電中區施工處於100年7月14日先行代日興公司墊付其應給付予秋茂園補償金35萬元後，經秋茂園同意派員將圍堵護欄移開等情，有秋茂園簽收單、兩造與秋茂園相關人員會勘紀錄可證（見原審卷㈠151、152頁），堪認屬實。由上開台電中區施工處與秋茂園之會商過程，益證阻路事件並非起因於台電中區施工處未履行其依約應提供場所之義務所致，係由於秋茂園及鄰近里民不滿日興公司之施工作為所引起。況依系爭契約第二十二條第二十項約定意旨，日興公司於履約施工中遇有抗爭本應自行負責疏洽解決，台電中區施工處僅負協力義務而已（見原審卷㈠46頁）。如上所述，因台電中區施工處之積極協調化解，秋茂園已不再抗爭，台電中區施工處並無未履行協力義務之情事。日興公司主張因系爭工程施工順序為先施作變電所主體工程，再施作牌樓之新建及拆除，致秋茂園不滿未先施作牌樓而阻擋施工云云，並不可採。
⑵日興公司主張新牌樓位置設計不當，致變更興建牌樓之雜項
執照及重新請領前無法施工，係可歸責於台電中區施工處等情，為台電中區施工處所否認，並以前詞置辯。經查：
①台電中區施工處前於96年3月22日取得雜項執照，效期至100
年5月21日，並於98年11月11日前已交付予日興公司。日興公司收受雜項執照後，於99年11月6日進行現場放樣，發現新牌樓位置有毀損通霄鎮公所之擋土牆、排水溝等設施，及影響當地居民生活機能及視覺之情事，足見日興公司於99年11月6日現場放樣前，並未實際進行牌樓興建工程，致未能察覺牌樓需變更位置設計。於99年11月6日前，日興公司並無因牌樓位置設計不當而導致停工之情事存在。
②兩造於99年11月11日因路阻事件而召開工期調整協商會議，
決議變更施工順序為「先施作牌樓、再施作變電所」。而新牌樓設計除位置不當外，並無其他設計錯誤乙節，業經日興公司當庭自承明確（見原審卷㈡316頁），新牌樓需變更設計部分僅坐落位置而已。又牌樓為秋茂園所有，原設計位置係由秋茂園與台電中區施工處雙方協調所定，變更設計後之新位置係由兩造、秋茂園與當地居民於99年11月26日召開協調會議後決定依原址改建（見原審卷㈠62頁），足見台電中區施工處並無獨自決定牌樓坐落之位置，牌樓位置選定不當之瑕疵，自不可歸責於台電中區施工處。
③日興公司於99年11月6日至現場放樣前，並無因牌樓位置設
計不當而導致停工之情事；而兩造、秋茂園與當地居民於99年11月26日召開協調會議決定新牌樓之位置後，台電中區施工處於100年2月10日取得移位之雜項執照後即交予日興公司，日興公司仍未進場施作，致該雜項執照於100年5月21日失效，自非可歸責於台電中區施工處。雖日興公司主張自99年10月23日發生路阻事件而停工云云，然路阻事件非可歸責於台電中區施工處，依約台電中區施工處亦無排除之義務，更與雜項執照之變更設計無涉。是日興公司主張新牌樓位置設計不當，致變更雜項執照及重新請領前無法施工，係屬可歸責台電中區施工處之事由云云，與事實不符，自不可採。
④日興公司立於承攬人地位，應依施工進度逐項完成，惟日興
公司於第一次停工復工後之施工進度嚴重落後，經台電中區施工處分別於98年12月24日、99年2月4日、2月10日、5月6日、7月14日、8月28日、11月3日召開趕工協調會議，依契約要求撤換工地主任及工安管理員等矯正措施，均未見改善。並因施工作為引起秋茂園及鄰近里民不滿，發生阻路事件停工，係可歸責於日興公司所致。日興公司以台電中區施工處已同意第二次停工期間不列入工期，認非屬可歸責於兩造云云，依上所述，與事實不符，顯不可採。
⑤日興公司雖辯稱其於96年4月14日勘查現場後即發函通知台
電中區施工處牌樓設計超出地界一事，台電中區施工處於同年5月10日函覆將轉知設計之建築師改善，卻遲未見覆等語，並提出台電中區施工處96年5月10日函為證（見原審卷㈠245頁）。然查，自96年12月19日起至98年11月10日止系爭工程第一次停工，兩造於翌日即98年11月11日就系爭契約內容有關工期天數、施工順序部分辦理第一次契約變更，將施工順序改為「先建變電所，後建牌樓」，牌樓興建方式則維持「先建新牌樓，後拆舊牌樓」（見原審卷㈠57頁）。兩造於98年11月11日已同意變更契約前關於牌樓興建之停工工期均不計列而另行約定，則該項因牌樓設計超出地界乙節，並不影響日興公司施工工期之計算，是日興公司該項抗辯，並不可採。
⑥台電中區施工處已盡提供施工用地之義務，路阻事件係肇因
於附近居民不滿日興公司之施工行為，台電中區施工處依約亦不負排除責任；新牌樓坐落位置雖有瑕疵，然位置之選定係經牌樓所有人秋茂園與台電中區施工處協調後所定，非台電中區施工處能獨自決定；日興公司於99年11月6日前，未實際興建牌樓工程，並無因牌樓位置不當而停工之情事。則日興公司於100年7月14日發函台電中區施工處，以秋茂園封堵道路阻擋施工及新建牌樓變更設計後雜項執照未取得，致系爭工程連續全部停工長達8個月又23日，依系爭契約第二十四條第四項第二款之規定終止系爭契約，即無理由。
⑦至日興公司主張依台電中區施工處於99年1月13日核定整體
施工預定進度表（見原審卷㈠301頁）；及台電中區施工處於99年7月29日核定修正後之整體施工預定進度表（見原審卷㈠302頁）所示，牌樓之新建及拆除預計於100年1月30日開始施作，其於牌樓預計開始施作之100年1月30日之前進行放樣，並無遲延等語。惟本院就台電中區施工處於98年11月11日前已交付雜項執照予日興公司。日興公司收受雜項執照後，於99年11月6日進行現場放樣，發現新牌樓位置有毀損通霄鎮公所之擋土牆、排水溝等設施，並未認日興公司就該現場放樣，係可歸責之事由，自無審究之必要。
⑶日興公司於100年7月14日終止契約既無理由而不生效力，自
仍負履行契約之義務。兩造於100年7月15日會同秋茂園履勘現場，日興公司亦派員工葉龍泉參與，確認已移除紐澤西護欄可進場施工，有會勘紀錄在卷可憑（見原審卷㈠152頁），日興公司自應儘速依約施工。惟日興公司無正當理由仍拒絕施工，致工程進度落後5%、10%時，經台電中區施工處於100年9月23日、10月21日發函催告履行仍不履行（見原審卷㈠154、155頁），台電中區施工處乃於100年11月8日函通知日興公司，以日興公司無正當理由拒絕進場施工，經通知限期具體改善仍未進場，依系爭契約第二十四條第二項第二款之規定終止系爭契約，自屬有據。
㈢日興公司主張因系爭工程二次停工期間所增生之費用合計
1000萬3486元，有無理由？⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，為民法第二百二十七條之二第一項所明定。而所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用（最高法院98年度台上字第888號判決參照）。
⑵原法院於102年7月8日將日興公司提出之「結算差異比較表
」、「系爭工程現場物料設備移交明細」、「系爭工程已施作項目會點明細表」、「系爭工程契約終止後所生損害、所失利益計算明細表」、「系爭工程因兩次停工期間所增生費用明細表」等件，及台電中區施工處所提102年5月6日查報狀所附「兩造實做數量差異點對照表」、「本工程特定規定」、「投標須知六」、「工程數量表說明3.3」與「物價指數調整辦法」等件（鑑定報告附件一），併送兩造均同意之鑑定機關即臺灣省土木技師公會（見原審卷㈡55頁，下稱土木公會）鑑定，經土木公會作成鑑定報告在卷可憑（外放）。
⑶系爭工程因民眾抗爭而自96年12月19日起至98年11月10日止
第一次停工693天，係因不可歸責於兩造之事由而停工，兩造並於98年11月11日就系爭工程簽訂第一次契約變更書展延工期等情，為兩造所不爭執。而停工將使承攬人之整體施工期間延長，承攬人為管理及維持工地狀態，勢必額外支出相關人事、安全衛生、環保、品質維護等相關費用，且金額隨時間之延長而持續增加，自非系爭契約簽訂時可得預見。參以上開鑑定報告結果認：系爭工程因故停工，經台電中區施工處核准不計工期在案，停工期間所生之上開費用應屬額外支出，不含於契約中之稅雜費金額，且系爭工程之專業人員為專任，均須於工程會網站辦理登錄，系爭工程施工期間不得兼任其他工程，倘有兼任之情形，將遭工程會懲處等語（鑑定報告33頁）。足證日興公司於第一次停工期間，尚不能解聘所僱專業人員（參系爭契約第九條至第十二條，見原審卷㈠39至41頁），該專業人員之人事費用、各工作項目之管理費及衍生之各項費用均繼續產生。日興公司請求台電中區施工處給付如「兩次停工期間所增生費用明細表」中第一次工期（即自96年12月19日起至98年11月10日止）展延欄所示「實領薪資」、「勞健保及勞退雇主負擔部分」、「履約保證金手續費」、「專業責任險（建築師工程師專業責任保險）」、「雇主意外責任險」、「機具租金」、「工務所租金」、「工務所影印機租金」、「郵電費」、「水費」、「電費」、「保險費」、「稅捐」、「燃料費」、「檢驗費」、「維修費」等因時間而增生費用共644萬3976元（見原審卷㈠36、37頁），確與系爭工程第一次停工期間相符，且請求項目均為系爭工程相關之人事、履約保證、保險、維護工地安全衛生、品質之費用，堪認屬必要支出。日興公司請求台電中區施工處給付第一次停工期間所增生費用共644萬3976元，應為可採。
⑷台電中區施工處以系爭契約第二十四條第四項第一款已約定
：「因可歸責於台電中區施工處原因致未能使日興公司開工者，日興公司得就有實際影響者，檢附計算及相關證明文件請求台電中區施工處補償。訂約日起逾六個月未能使日興公司開工者，日興公司得以書面通知台電中區施工處終止契約，並得就下列項目檢附計算及相關證明文件，請求台電中區施工處補償。如日興公司於六個月後開工時，上述終止契約理由自動消失，並由雙方協議補償乙方於延期開工期間增加之合理必要費用…」（見原審卷㈠47至48頁）（契約記載為甲方、乙方，為求明確，以契約當事人名稱引述，以下引述契約，均相同），亦即系爭契約已就相關之停工補償事項，預先定有補償之條件及補償內容，依最高法院98年度台上字第888號判決意旨，本件應無適用情事變更原則之餘地。又依合約「工程採購承攬契約補充規定」第壹（7）條亦經訂明：「本工程如發生非因日興公司發動之民眾抗爭…，致工程無法施工屬非可歸責於雙方之責任者，不適用承攬契約第二十四條第四項規定」（見原審卷㈠306頁），系爭工程於第一次停工期間，既係因民眾抗爭所導致，則日興公司於停工期間所增生之費用，依系爭契約之約定，日興公司請求台電公司給予補償，並無依據等語。惟按民法第二百二十七條之二第一項規定之所謂「非當時所得預料」，於工程承攬契約，係指該情事變更情況，非承攬人於締約時所能預見之風險，或雖可預見，無可合理防止損失、損害之發生之措施，致其損害超越所預期可控制之範圍而言（最高法院105年度台上字第1606號判決參照）。查，依系爭工程採購投標須知附註（見原審卷㈠130頁），系爭工程共分四期工程，並分別約定完工期限，系爭二次停工期間均屬於第三期工程，而第三期工程之工期為540天（第一次契約變更前），以第一次停工期間計693天（自96年12月19日起至98年11月10日止），停工期間達近2年時間，停工期間顯已逾原工期，顯非兩造訂約之初即可預見，自有情事變更原則之適用。台電中區施工處以系爭契約之約定，認無情事變更原則適用，應不可採。
⑸日興公司雖以其依系爭契約第二十四條第四項第二款之規定
終止系爭契約，依同條第一項規定請求第二次停工期間增生費用355萬9510元。惟日興公司終止契約，既無理由，則其依該規定，請求台電中區施工處給付第二次停工期間增生費用355萬9510元，即無理由。
⑹系爭工程第二次停工係日興公司未依約履行債務所致，非屬
民法第二百二十七條之二第一項所稱之情事變更，自無該條規定之適用。且系爭契約第二十四條第二項第二款規定「日興公司無正當理由而拒絕履行本契約，台電中區施工處得以書面通知日興公司終止全部契約，且不補償日興公司因此所生之損失」（見原審卷㈠47頁）。則日興公司請求台電中區施工處給付第二次停工期間增生費用355萬9510元，應不可採。
⑺由上所述，日興公司得請求停工期間所增生之費用，以第一
次停工期間所增生費用644萬3976元為可採，逾此範圍之請求，即不足取。
㈣日興公司主張因終止系爭契約所受損害及所失利益合計1741
萬9430元，有無理由？⑴日興公司固主張系爭工程因可歸責台電中區施工處之事由致
連續停工超過3個月而終止契約，致其受有如「所生損害、所失利益計算明細表」所示「實領薪資」等13項損失共347萬3476元，並喪失預期利益即台電中區施工處應依稅雜費百分比支付予日興公司之合理利潤1394萬5954元，合計1741萬9430元（見原審卷㈠35頁），依系爭契約第二十四條第四項第二款終止系爭契約，依同條第一項規定，及依民法第二百六十三條準用規定，終止契約仍得請求損害賠償，依民法第二百二十七條、二百二十六條第一項規定，請求台電中區施工處如數賠償。為台電中區施工處所否認。經查：
①日興公司於100年7月14日終止系爭契約既無理由，則其依系
爭契約第二十四條第一項規定，請求台電中區施工處賠償，即無理由。又日興公司主張100年7月14日終止系爭契約時，路障未撤除及雜項執照未重新取得，屬台電中區施工處給付不能，自得依民法第二百二十六條第一項規定請求損害賠償。惟如上述，日興公司終止系爭契約為無理由，且台電中區施工處並無可歸責之事由，則其主張可歸責於台電中區施工處致給付不能，應負損害賠償，即無理由。
②台電中區施工處已於100年7月11日函請日興公司自100年7月
18日起恢復施工並續計工期（見原審卷㈠153頁），日興公司無正當理由拒絕施工，致工程進度落後5%、10%時，經台電中區施工處於100年9月23日、10月21日發函催告履行仍不履行（見原審卷㈠154、155頁），則日興公司不願施工獲取其工程利潤。於系爭工程未能完成時，反要求未施工預期利益即台電中區施工處應依稅雜費百分比支付予日興公司之合理利潤1394萬5954元，顯無理由。
③系爭工程係因可歸責於日興公司之事由，遭台電中區施工處
依系爭契約第二十四條第二項第二款規定予以終止。依系爭契約第二十四條第三項約定「日興公司接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，對已施作完成之工作項目及數量，應配合台電中區施工處辦理結算，並拍照存證，日興公司不配合辦理時，台電中區施工處得逕行辦理結算；必要時，台電中區施工處得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。日興公司專用於本工程之設備除台電中區施工處以書面指定為需繼續使用部分者外，其餘部分日興公司應在指定期限內自行拆除收回。如不於限期內拆除收回時，台電中區施工處得將其予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必需費用及賠償金額後退還日興公司，而不負任何損害賠償責任。留用設備之租用費原則上參照契約單價分析核實計價。終止全部契約時，日興公司如有逾期違約及各項違約情形，台電中區施工處將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知日興公司繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第二十六條規定辦理。賸餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還日興公司，台電中區施工處並得請求損害賠償。日興公司並應返還台電中區施工處尚未扣回之預付款及其自支領預付款日起至返還日止以年息百分之5計算之利息。」等詞（見原審卷㈠47頁），日興公司除請求留用設備之租用費、扣除逾期違約金及各項違約金後之工程保留款、尚未支付之工程估驗款、依契約第二十六條規定所應發還之履約保證金或差額保證金，及尚應負擔台電中區施工處損害賠償之請求權等金額外，並無任何損害賠償請求權可資主張。而「所生損害、所失利益計算明細表」所示「實領薪資」等13項損失，及系爭工程台電中區施工處應依稅雜費百分比支付予日興公司之合理利潤，均不屬上開得請求之項目，是日興公司請求台電中區施工處給付，自屬無據。
④日興公司復主張依系爭契約H.2工地提供之規定，台電中區
施工處應按工程施工順序與契約規定提供工地範圍予日興公司使用，且系爭工程用地之租賃契約係由台電中區施工處與秋茂園簽定，地主秋茂園額外要求地上物遷移復舊之保證金50萬元，應由台電中區施工處負擔等語，並提出施工保證金50萬元之簽收單為證（見原審卷㈠262頁反面）。惟台電中區施工處抗辯上開50萬元係日興公司給付予秋茂園之保證金，應由日興公司自行向秋茂園請求返還等語。查，系爭工程採購投標須知附註頁之附註條款，已約定系爭工程位秋茂路上之涵洞、地上物拆遷復舊及牌樓拆除興建工程，因用地係本公司向靈園（即秋茂園）租用，故施工前日興公司應另行向靈園繳交保證金50萬元，…逾園方規定期限則保證金將由靈園沒收，如期完工則日興公司應即書面通知園方退還（見原審卷㈠130、131頁）。堪認上開保證金應由日興公司於施工前繳納予秋茂園，如期完工後，亦應由日興公司向秋茂園請求返還。台電中區施工處上開抗辯，即為可取。
⑤日興公司依民法第二百二十七條第一項，請求台電中區施工
處賠償所受損害及所失利益1741萬9430元等語。惟台電中區施工處並無可歸責之事由，則日興公司依該規定，請求台電中區施工處賠償，亦無理由。
⑵由上所述，日興公司請求系爭契約終止之所受損害及所失利益共1741萬9430元，為無理由。
㈤日興公司主張台電中區施工處應返還履約保證金1211萬7361
元（即保證金1512萬元扣除已返還之300萬2639元），有無理由？⑴日興公司主張履約保證金屬違約金之性質，若無債務不履行
情形，且台電中區施工處不能證明因日興公司違約所致債務不履行之損害、其因果關係及數額，日興公司即得請求台電中區施工處返還履約保證金等語；台電中區施工處辯稱履約保證金之目的在擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約時所造成對方之損害，其性質乃為廠商履約階段依約履行之擔保等語。經查：
①系爭契約第十八條違約處理「本工程如不能在約定期限內竣
工，日興公司應照投標須知附註頁附註四-1之規定支付台電中區施工處損害賠償額預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者並通知日興公司繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵」；第二十四條第三項約定「終止全部契約時，日興公司如有逾期違約或各項違約情形，台電中區施工處將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金，如有不足者並通知日興公司繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第二十六條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還日興公司，台電中區施工處並得請求損害賠償。」；已明定日興公司因逾期完工或其他違約事由而須給付損害賠償性違約金、逾期違約金時，倘從工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵違約金猶有不足時，得自履約保證金中扣抵違約金。又系爭契約第二十六條第一項關於日興公司所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息等得部分或全部不予發還規定之第四款「因可歸責於日興公司之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」；亦約明因可歸責日興公司事由而終止契約時，台電中區施工處得部分或全部沒收履約保證金。可認本件履約保證金之目的除係擔保日興公司能依約履行外，並於一定條件成就時，即日興公司違約、或可歸責日興公司事由致契約終止或解除時，台電中區施工處得以履約保證金扣抵違約金，或按比例沒收履約保證金，藉以填補所受損害，故其性質顯屬日興公司債務不履行時應負損害賠償責任之擔保。
②日興公司已提供由彰化銀行98年7月17日簽發之履約保證金
連帶保證書4份，金額共1512萬元，為兩造所不爭執，並有彰化銀行履約保證金/保固保證金連帶保證書4紙在卷可憑（見原審卷㈠53、54頁）。依該連帶保證書之記載，於台電中區施工處依招標文件或契約規定而認定有不發還履約保證金之情事時，一經通知保證銀行，保證銀行即應依台電中區施工處之通知金額如數撥付，決無異議；是依約日興公司應在契約履行前即提出履約保證金保證書，且於履約過程中如有違約情事，保證銀行即應無條件撥付特定金額之履約保證金予台電中區施工處，益證本件履約保證金之目的係在擔保日興公司之依約履行，並於一定條件發生時，台電中區施工處得沒入定額之保證金，顯屬履約保證之性質至明。故台電中區施工處辯稱本件履約保證金之目的在擔保契約之履行，保障因日興公司不履約時對台電中區施工處所造成損害賠償等語，即屬有據。日興公司主張該履約保證金兼有違約金之性質云云，尚不足採。
⑵按履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履
行契約之用。惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人（最高法院101年度台上字第442號判決意旨參照）。系爭契約業經台電中區施工處終止，履約保證金之擔保目的已不復存在，則台電中區施工處依約扣抵或沒入後若有剩餘，自應返還予日興公司。
⑶系爭工程因可歸責於日興公司之事由，經台電中區施工處依
契約第二十四條第二項第二款規定終止契約。而台電中區施工處於100年11月8日發函日興公司終止系爭契約後，仍就日興公司已施作完成之工作項目及數量辦理結算、驗收，並依其結算之施作比例發還日興公司履約保證金300萬2639元，有台電中區施工處100年11月8日函、101年9月14日函在卷可證（見原審卷㈠156、332頁），堪認台電中區施工處就系爭契約係為部分終止。則依前揭說明，系爭契約部分終止後，履約保證金之擔保目的已不復存在，台電中區施工處依終止部分所占契約金額比例計算扣抵或沒入保證金後若有剩餘，即應返還日興公司。
⑷日興公司得請求之工程款計4585萬8185元（即扣減原審判決
准許之第一次停工增生費644萬3976元），經原審判決後，兩造均不爭執（見本院卷60、92頁），另本院已認第一次停工之增生費用為644萬3976元，以上合計為5230萬2161元，系爭契約總價為1億8900萬元，履約保證金為1512萬元，依此計算，依約應發還之履約保證金應為418萬4173元（計算式：15,120,00052,302,161189,000,000＝4,184,173元，元以下四捨五入），扣減台電中區施工處已發還300萬2639元，尚應返還118萬1534元，日興公司逾此範圍之請求，即不足採。日興公司另以該履約保證金兼有違約金之性質，違約金過高，應予核減，經核減後，依不當得利法律關係請求。惟本院認該履約保證金並未兼有違約金之性質，其據此請求，即無理由。
㈥台電中區施工處應給付之工程款為5230萬2161元，扣減台電
中區施工處已給付及應扣減之項目計3719萬5742元，此為兩造所不爭執，餘1510萬6419元即應由台電中區施工處給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日即101年8月10日（見原審卷㈠109頁）起算法定遲延利息。另台電中區施工處亦應返還履約保證金118萬1534元，因台電中區施工處係於起訴後始向履約保證金連帶保證書之保證銀行要求撥付，並於101年10月22日派員領取履約保證金（見原審卷㈠232頁背面），是應認台電中區施工處自領得履約保證金翌日即101年10月23日起始負遲延責任，即應自該日起算法定遲延利息。
㈦綜上所述，日興公司依系爭契約及相關補充規定、民法第二
百二十七條、第二百二十六條第一項、第二百二十七條之二第一項規定及不當得利法律關係，請求台電中區施工處給付工程款1510萬6419元，及自101年8月10日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；請求台電中區施工處返還履約保證金118萬1534元，及自101年10月23日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，均為有理，應予准許；逾此範圍之請求，應予駁回，日興公司假執行聲請，亦應駁回。原審就上開應准許部分，為日興公司勝訴之判決，並依兩造聲明為准、免假執行之宣告，洵屬正當。至於上開不應准許部分，駁回日興公司之請求及假執行聲請，並無不當。兩造上訴意旨，各自指摘原判決上開兩造爭執事項㈠㈡㈢部分不當，求予廢棄，均無理由，應駁回其上訴。本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 106 年 1 月 19 日