臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第13號上 訴 人 欣隆營造有限公司法定代理人 李炳曜訴訟代理人 黃文崇律師被上訴人 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 陳敬明訴訟代理人 陳光龍律師複代理人 楊璧榕律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104年12月23日臺灣臺中地方法院102年度建字第129號第一審判決提起上訴，本院於106年12月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣1,334,230元，及自民國102年9月19日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔12%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人於上訴聲明請求被上訴人應再給付新台幣（下同）1,022萬0,132元及法定遲延利息，嗣於本院審理期間減縮上訴聲明為請求892萬5,883元及法定遲延利息（見本院卷三第84頁）（原審判決命被上訴人應給付上訴人2,231,086元本息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分中10,220,132元本息部分提起上訴，除減縮如上外，其餘部分未據聲明不服，已告確定。被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，亦已告確定），依前開規定，並無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國100年7月22日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約，《含詳細價目表及施工說明書一般條款〉），由伊承攬被上訴人「98年莫拉克颱風災害台21線113k+980~114k+420復建工程」（下稱系爭工程），系爭工程業於101年10月1日竣工，並於102年1月14日驗收完畢，惟兩造於施工期間就系爭工程中之新增工程項目、工程數量及停工期間應給付之費用尚有爭議，致被上訴人短少給付⑴新增工程項目281萬550元、⑵短計工程數量428萬7,262元、⑶停工期間應調整工項56萬3,890元⑷包商利潤保險及管理費暨營業稅126萬4,181元，為此依承攬、契約之法律關係，求為命被上訴人應再給付892萬5,883元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
三、被上訴人則以：上訴人請求給付新增工項「100㎝全套管基樁」短給工程款281萬550元部分，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果為6,950元/M較合理，亦包含上訴人所稱之「工錢」，100公分之全套管基樁之單價分析表，該工料項目中「全旋式鑽機」、「特密管」、「套管打拔」之單位為「17.9M」，而合計後數量為「15M」，兩者差2.9M即為空打即空鑽詳細價目表上之「含空鑽2M」，並無新增工項。關於9,000元/M合約是事後上訴人製作，其先前於第一次工程期限變更時提供與綻成工程有限公司（下稱綻成公司）簽訂之合約，其所載全套管基樁施工單價為7,500元/M，與原證12之合約顯有矛盾，原證12不實在，且與契約約定內容不相符；而本件全套管基樁部分尚未完成議價，上訴人卻已支付綻成公司6百餘萬元，顯見不實。上訴人於原審原證9並非伊所提出，而係上訴人單方提供報價資料僅能供參考，而工程會認為全套管式鑽掘混凝土基樁全臺施工最多期間為98年9月至100年期間，100年10月後施工需求已經大幅減少，空機增加，施工價格下降，非上訴人所稱之高價。關於短計工程數量重型型鋼支撐架部分，上訴人未舉證其主張之數據；而「表面整體粉光」部分，乃於101年10月26日進行工程初驗時發現缺失，伊當時建議上訴人可以全面打毛後粉刷修飾，惟上訴人以「砂漿加樹脂粉刷」將缺失改善施作之薄面坯土修飾，施工內容方式均與表面整體粉光作法不同，且伊僅要上訴人修補瑕疵，不須支付修補之費用。另上訴人請求停工期間應調整之一式工項部分短給工程款56萬3,890元部分，系爭工程共歷經3次展延工期計205天，其中190天係為新增工項或變更設計所造成之事由及另系爭工程展延工期，其中15天係因風災等原因而展延工期屬天災不可抗力部分，均非可歸責伊之事由，上訴人不得請求。且上訴人曾辦理變更設計及展延工期時，自行書立拋棄請求一式工項增加費用之條款，不得再主張此部分費用。至於上訴人請求給付包商利潤保險及管理費暨營業稅共134萬5,286元，因上訴人上開之主張除新增工項短給工程款項（即「直徑100公分之全套管基樁〈鑽掘費，垂直方向長度，含空鑽2M〉」）之部分伊至多須給付上訴人190萬5,690元外，其餘之請求與主張皆無理由，故伊至多亦僅須給付上訴人9萬5,284元及23萬112元，且經原審已為就上開金額判決，是上訴人再主張134萬5,286元並無理由等語資為抗辯。
四、原審命被上訴人應給付223萬1,086元及自102年9月19日起加計法定遲延利息，並就命給付部分供擔保宣告為准、免假執行，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其中892萬5,883元本息部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人892萬5,883元，及自102年9月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔；如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執、爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人於100年7月22日承攬系爭工程，系爭工程業於101年1
0月1日竣工，並已於102年1月14日驗收完畢，契約工期天數為270天，核准停工工期天數為205天。
⒉交通部公路總局施工說明書一般條款（下稱一般條款）「E.
變更、增減及修改」E.1契約變更第2款規定：「甲方（指被上訴人，下同）對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，乙方（指上訴人，下同）接得甲方通知後，須依其辦理。」、E.3數量增減規定：「除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於E.2『變更指示』之結果，而係數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，則無需書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按實作數量計價給付。」、E.4變更價款之決定第2款規定：「如甲方認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，原契約內詳細價目表之單價無法引用時，應由雙方協議新單價。」、E.9契約變更之計價規定：「因契約變更（工程變更）致新增項目部分，若經甲方先行通知施作時，新增項目完成部分，可依甲方變更預算書單價之80%（上限）先辦理估驗，並俟新增項目之單價議定後調整。」。
⒊設計單位訴外人中升工程顧問公司（下稱中升公司）100年9
月15日中升（100）設字第256號函記載：「一、依100.9.13信義工務段工地會勘決議辦理。二、本次辦理變更工程如下：1.明隧道60cmRC基樁改為100cmRC基樁，理由為崩積土內含大孤石甚多，無法取出，擬加大口徑，以利工進。2.靠山側牆背洩水管，加設導流塑膠彎管及橫向軟式透水管，以消除牆背滲水，並利行車安全。」。
⒋被上訴人100年10月7日二工工字第0000000000號函記載：「
三、本案經費概估增加約1,070萬元，俟陳核同意後另案依政府採購法及標準作業程序辦理契約變更……」。
⒌交通部公路總局100年10月19日路養道字第0000000000號函
記載：「一、復貴處100年10月7日二工工字第1001011518號函。二、本案變更設計原則同意辦理，並請貴處依下列意見併同結構計算分析結果自行修正及檢討……」。
⒍被上訴人100年11月1日二工信字第0000000000號函記載：「
有關『98年莫拉克颱風災害台21線113k+980~114k+420復建工程』直徑100公分全套管基樁工項，請貴公司儘速進場施作，請查照」。
⒎上訴人100年11月4日欣字第0000000號函記載：「一、本公
司依貴段之督促全力動員，於100年11月3日施工機械及人員可進場完成，次日可開始施工……」。
⒏被上訴人就新增工程項目「100公分全套管基樁」部分，業
依一般條款E.9契約變更之計價規定，以每公尺6,950元之80%即5,560元，暨已完工數量為1,371公尺（原記載為1,372公尺，嗣兩造同意為1,371公尺）為計算標準，先行辦理估驗。
⒐依交通部公路總局工程結算明細表所示，被上訴人就重型支
撐架工程項目，係以單價500元/立方公尺，數量2,565立方公尺，金額128萬2,500元辦理結算。
⒑被上訴人信義工務段於100年8月18日以二工信字第00000000
00號函，函轉中升公司釋疑函文，並記載：「支撐架之計算，係以2套每套20m，共40m長，體積約2,565立方公尺（約略水平投影乘以高之體積），而每立方公尺690元是以使用4次為限，但內含裝、拆、運之費用在內，若要追加數量則以隧道長度較合理，即以5m，10m，20m，30m，40m等，不要以投影體積計，方符設計原意。」，上訴人並未再提出異議。
⒒依被上訴人詳細價目表項次壹-一-2-(10)列有表面整體粉光
工項，數量為5,373平方公尺，單價為258元，複價為138萬6,234元。
⒓被上訴人於101年9月4日二工工字第0000000000號函記載，
所報「98年莫拉克颱風災害台21線113k+980~114k+420復建工程」取消明隧道「表面整體粉光」項目施工乙案，本處同意辦理，復請查照。
⒔被上訴人101年11月1日二工工字第0000000000號函檢附工程
初驗報告表記載，明隧道內、外側牆、柱表面凹凸不平、伴有蜂窩、施工縫高低起伏不一、混凝土色澤不一，影響外觀品質，須全面打毛後粉刷修飾。
⒕系爭工程設計圖圖號S-16說明1.標註：「本工程假設工程共
2座，每座以20m計，每座使用4次計（含洞口段）。」⒖中升公司100年8月8日中升設字第216號函記載：「系爭工
程支撐架之計算，係以2套每套20m，共40m長，體積約2,565立方公尺（約略水平投影乘以高之體積）而每立方公尺690元是以使用4次為限，但內含裝、拆、運之費用在內」。
⒗上訴人於101年8月16日以欣字第0000000號函建請被上訴人
取消表面整體粉光工項（副本並送被上訴人信義工務段），其說明記載：「一、查因現場檢視牆身表面尚稱平順。二、工程契約設計係以清水模板施工，不適宜施作粉光；如欲施作則必須先打毛處理，則又新增工項，徒耗時間、金錢。」㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人請求追加新增工程項目款項，是否有理由？⒉上訴人請求停工期間應調整之一式工項部分工程款56萬3,89
0元部分，是否有據？⒊上訴人請求被上訴人應給付包商利潤保險及管理費暨營業稅
共134萬5,286元，有無理由？
六、得心證之理由：茲就上訴人請求項目臚列如下：
㈠關於上訴人請求新增工程項目工程款281萬550元部分：
上訴人主張系爭工程明隧道60cmRC基樁，經被上訴人於100年9月13日會勘後決定辦理變更設計為100cmRC基樁，提出中升公司100年9月15日中升（100）設字第256號函、交通部公路總局第二區養護工程處100年10月7日二工工字第0000000000號函為證（見原審卷一第69～70頁），此為新增工程項目，為兩造所不爭執，堪信上訴人上開主張為真實。兩造於此項目所爭執者為單價應為多少？上訴人主張為每公尺9,000元，被上訴人辯稱為每公尺6,950元。經查：
⒈上訴人主張依第1次變更設計底價審議資料說明，被上訴
人已同意以上訴人所陳報之9,000元為此新增項目之單價（見原審卷一第76-77頁）云云，為被上訴人所否認。查上開第1次變更設計底價審議資料說明記載：「新增項目單價說明：本新增單項因原設計單位會計科目漏編追加，本單價以廠商報價為依據.,取其最低報價9,000元/M為預算單價」。上開資料，僅在說明新增項目單價預算每公尺9,000元係依廠商報價，並非與上訴人達成協議新增項目單價為每公尺9,000元。至證人中升公司法定代理人邱鴻翼固於原審證稱：當時段長一口答應，要求廠商報價、詢價，詢價期間剛好臺北五楊高架在進行，全套管基樁的包商全部被吸收過去，外面零星廠商報價都很高，編到9,000元，段長為了趕工、趕績效，答應先做沒關係，他會報上去。包商（指上訴人）做一段時間後，被上訴人機關考工提出意見，說其他包商單價低，所以提出抗議。上訴人已經做一半，才說這句話。當時段長要求上訴人先做，契約變更還沒有做書面協議，所以考工有意見，要求壓低價錢。被上訴人機關常常在契約還沒有變更前就叫包商做，結果常常變卦等語（見原審卷二第67頁背面）。查系爭工程發包單位係工程處，工務段並無決定工程款金額之權限，段長及上訴人、監工單位均應知悉段長並無口頭決定之權，是證人上開證述委無足採。
⒉上訴人另提出其與綻成公司所簽訂之工程承攬契約及付款
證明（見原審卷一第84～98頁）。惟證人○○○即綻成公司負責人於原審證稱：7,500元的合約是一開始議價，準備施作時所簽，之後遇到颱風跟工作現場變動，機具無法到達現場，合約類似廢除，之後伊進場時，伊說現階段機具、人員臨時調配不到，如需要的話，要再打合約，時間差4、5個月，第1份合約延宕沒有施作，伊說3個月前的合約，這個單價伊做不起來，所以重新打1份合約等語（見原審卷二第54頁背面）。查系爭新增項目於100年9月13日會勘後始決定辦理變更設計為100cmRC基樁，已如前述。
則上訴人如何於決定變更前，即與綻成公司簽訂每公尺7,500元之工程聘僱契約（見原審卷一第170～177頁）？是關於每公尺7,500元之契約簽訂時間與事實不符。上訴人與綻成公司所簽訂之契約就本件新增項目每公尺之單價既有7,500元、9,000元之差距，故上訴人主張每公尺9,000元符合當時市場行情，即屬有疑。
⒊中升公司103年1月2日中升（103）設字第004號函函覆意
見為：100cm全套管基樁屬新增工項此由工務段提供單價分析表，交由顧問公司檢核，提供審核意見，本公司參考工程會歷史標案，公佈第41期參考單價約8,146元/m（平地價格），而本案係屬信義鄉山嶺區工程，會比平地價格高20%～30%，故認為9,000元/m÷8,146元/m＝1.10倍，尚屬合理等語（見原審卷二第2頁）。
⒋本件兩造嗣於原審合意移送鑑定，並分別陳報鑑定機關，
如兩造所陳報機關不同，同意由法院決定（見原審卷二第175頁反面），經原審送請工程會進行鑑定，其鑑定意見略為「全套管基樁施工方式為利用油壓靜態之方式將套管扭轉壓入土層中，藉以保護孔壁免崩塌，再利用旋鑽機鑽掘或用吊車配合抓斗取出管內土石，反覆壓入套管並持續挖掘或抓取土石，達到設計所要求之深度後，清除樁底淤泥再予吊放鋼筋籠，使用特密管灌漿並將套管分段拔出，直至混凝土澆置達到樁頭預定高程，始完成樁體施築，又全套基樁之單價分析表所包括工料為1.工資、2.全旋式鑽機、3.吊車租金、4.開挖機、5.特密管、6.套管打拔、7.發電機及油料、8.鋼筋籠加工及現場搬運、9.樁頭處理、
10.零星工料、11.工具損耗等11項，這其中除了第1.工資將因直徑100公分之套管內部空間較直徑120公分小，致在進行挖掘或抓取土石過程須較費時，使得工資價格須酌予提高外，其餘10項，將隨直徑100公分小於直徑120公分其工料單價予以降低，依此可知直徑100公分之基樁單價小於直徑120公分之基樁單價。基上所述，在參考鄰近地點與相同施工時期、營造物價雜誌及本會公共工程價格資料庫所載直徑120公分基樁之單價，相較於乙方（即上訴人）主張，甲方（即被上訴人）主張直徑100公分基樁單價6,950元/m較為合理。」，有該會104年7月23日工程鑑字第00000000000號函可稽（見原審卷三第8～12頁），該鑑定既由學有專精之電機技師、營建工程師、土木工程師、結構技師等組成為之，確具有相當知識、經驗之依據，亦與兩造訴訟之結果並無利害關係，自屬可信。而上訴人空言系爭工程緊急、設計匆促，並經詢問專業廠商訪價，工程會未實際鑑定，並不可採云云，要難為取。又上訴後，上訴人固依其所提出的資料主張直徑100公分全套管基樁之單價為9,000元/m的理由可參照鑑定書頁5（上證十七）：「1、本工程屬98年莫拉克颱風災區，地處南投縣偏遠山區之台21線上，數量僅90支計1,350m，且工期短時間緊迫廠商意願不高，尤其當時經歷莫拉克颱風肆虐全台，台灣各地到處需重建，亟需基樁穩固地質，所以基樁專業廠商需求量大，願意承包此項緊急工程者更少，致經向三家基樁專業廠商詢價結果其報價價格均在9,000元/m方願意施工；2、參考工程會公共工程價格資料庫所載工項名稱：全套管式鑽掘混凝土基樁D1,200mm價格為8,146元/m（按直徑100公分因非習用，故100公分價格應高於120公分）足見系爭工程價格應高於8,146元/m，依此可知9,000元/m應屬合理。」中升公司針對原審發函之詢問亦回函（上證十八）指出「本公司參考工程會歷史標案，公布第41期參考單價約D1,200mm價格為8,146元/m（平地價格），而本案係屬信義鄉山嶺區工程，會比平地單價高20％～30％，故認為9,000元/m÷8,146元/m＝1.10倍，尚屬合理。」被上訴人所提出之資料以及上訴人所提出之資料均出自於中央政府機關依政府資訊公開法第7條第8款規定「下列政府資訊，除依第十八條規定限制公開或不予提供者外，應主動公開：八、書面之公共工程及採購契約。」屬應主動公開之資訊，既然屬於官方之公開文件，殊難想像針對同一工程事項會有兩種不同之價格認定，與行政程序法第8條規定不合。上開兩份對於直徑100公分全套管基樁之單價資料，就被上訴人主張之營建物價雜誌100年9月與第85期雙月刊觀之（上證十六），可以發現規範交易價格僅限於「工料類」，且被上訴人所提資料部分，「資源代碼0000000C11，連續式場鑄混凝土排樁，全套管式，樁徑=1,500mm，實作長度=20mm，未含空打。中部：5,090元/m」從被上訴人提供之資料可知，既然該營建物價雜誌就上開全套管基樁價格係規範於「工料類」，且所謂「未含空打」係指沒有鑽探的情形，亦足可指出上開營建物雜誌僅規範「純工料價格」而不包含「包工包料」的情形，然工程會公共工程技術資料庫所載（上證十一）工項名稱：全套管式鑽掘混凝土基樁D=1,200mm（鑽掘，含空鑽）價格為8,146元/M，既稱「公共工程技術資料庫」，該8,146元/M之價格計算即係採「包工包料」之算法，此方能合理說明，為何同樣屬全套管基樁工程而價格卻有不同之認定。鑑定書（上證十七）第6頁所稱「全套管基樁之單價分析表所包括之工料含括工資、全旋式螺旋機、吊車租金、開挖機、特密管、套管打拔、發電機及油料、鋼筋籠加工及現場搬運、樁頭處理、零星工料、工具損耗等11項」而認定被上訴人所主張之6,950元/m較為合理，係有所誤解，且該鑑定書所為之鑑定係將『連續式場鑄混凝土排樁』與『全套管式鑽掘混凝土基樁』兩種不同施作類型方式作為判斷及比較之基礎，該鑑定意見是否可採即屬有疑。且「隧道復建工程」，而與上開二比較路段僅係單純「路基復建工程」，其施作之難易度亦不相同，上開部分在鑑定書中亦未見其描述；且被上訴人提供資料顯示每公尺6,950元部分規範純屬工料價格而不包含「包工包料」，該鑑定報告書之鑑定內容即有所欠缺云云。惟經本院再次函詢工程會，經該會回函略以「按本會鑑定書認為甲方（即被上訴人）主張直徑100公分基樁單價6,950元/m較為合理乙節於案情分析五已說明考量鄰近地點與相同施工時期、營建物價雜誌及本會公共工程價格資料庫所載直徑120公分基樁之單價既已同時綜合考量空打及非空打價格差異而得，非僅單純考量第85期營建物價雜誌之全套管樁徑1,500mm（不含空打、空鑽費用）之單價及本會價格資料庫所載全套管式鑽掘混凝土基樁D1,200mm之價格（包含空打、空鑽費用）。經查本案鑑定書之本會意見：【98年莫拉克颱風災害後，於台21線113k+980 ~114k+420處，如施作工項為直徑100公分之全套管基樁（鑽掘費，垂直方向長度，含空鑽2m），相較於乙方主張，甲方主張每公尺單價6,950元/m較為合理】，故本會認為鑑定結果所認定全套管基樁直徑100cm單價6,950元/m，已包含空打（空鑽）費用。」等語，有該會105年7月12日工程鑑字第00000000000號函可稽（見本院卷二第9頁至第11頁），工程會之鑑定意見，除分析施工方式並參考鄰近地點與相同施工時期、營建物價雜誌及公共工程價格資料庫所載直徑120公分基樁之單價後所為之鑑定，其所為之鑑定價格每公尺6,950元自得採信。上訴人再要求本院另行送往社團法人中華民國建築技術協會及高雄市土木技師公會鑑定，惟上訴人並未具體指明上開鑑定有何違反法規而不足採之處，自無再為另行鑑定之必要。
⒌按如甲方（指被上訴人）認為契約中並無性質相同之工程
或工作項目，或非在相同條件下施工者，原契約內詳細價目表之單價無法引用時，應由雙方協議新單價。因契約變更（工程變更）致新增項目部分，若甲方先行通知施作時，新增項目完成部分，可依甲方變更預算書單價之80%（上限）先辦理估驗，並俟新增項目之單價議定後調整。施工說明書E4（2）、E9定有明文（見原審卷一第26頁）。
系爭新增項目，被上訴人已依上開規定以每公尺6,950元之80%即5,560元辦理估驗（見原審卷一第75頁）。故本件上訴人依據契約之規定請求被上訴人給付新增項目工程款，除在原審所准190萬5,690元（計算式：6,950×1,371－5,560×1,371＝1,905,690）範圍外，上訴人逾此範圍再行之請求，為無理由，不應准許。
㈡關於短計工程數量428萬7,262元部分：
⒈重型型鋼支撐架314萬2,000元部分：
上訴人主張於施工中需施作之重型型鋼支撐架工項，上訴人於施作期間均依約申請被上訴人派員檢查其數量，被上訴人分別於101年4月15日、101年6月3日、101年6月25日、101年6月、101年7月14日5次派員檢查，依報告表加總計算，被上訴人已檢查上訴人已施作之重型型鋼支撐架合計8,849立方公尺，被上訴人嗣後結算時，其工程結算明細表卻僅列數量為2,565立方公尺，顯不足6,284立方公尺，按單價每立方公尺500元計價，被上訴人顯然短給工程款314萬2,000元云云，惟被上訴人以檢查報告表為監造單位就系爭工程施工中之各項工作，辦理工程施工檢查，乃是對各項工作是否按圖施工之檢查，與計價數量無關。上訴人所提之重型型鋼支撐架數量疑點，被上訴人信義工務段業於100年8月18日函轉本件工程設計單位中升公司釋疑函文予上訴人，其上載明：「支撐架之計算，係以二套每套20m，共40m長，體積約2,565m3（約略水平投影乘以高之體積），而每立方公尺690元是以使用四次為限，但內含裝、拆、運之費用在內，若要追加數量則以隧道長度計算較合理，即以5m，10m，20m，30m，40m等，不要以投影體積計，方符設計原意。」等語（參原審卷一第181頁證物十）；且系爭工程設計圖圖號S-16說明1.標註：「本工程假設工程共2座，每座以20m計，每座使用4次計（含洞口段）。」，設計單位中升公司就本件工程於事前審閱各項資料並至現場勘查，依其專業所提出之設計符合工程實務運作，且施工亦屬可行無礙等情抗辯。
①關於重型型鋼支撐架之數量，上訴人主張數量為8,849立
方公尺，固提出工程施工檢查（申請）報告表為證（見原審卷一第99～103頁），為被上訴人所否認。查：系爭工程契約詳細價目表有關重型型鋼支撐架記載為：「單位：M3，數量：2,565，單價：500，複價：1,282,500。」（見原審卷一第13頁）。及系爭工程契約設計圖說圖號S-16說明1及備註1記載：「本施工假設工程共2座，每座以20M計，每座使用4次計（含洞口段）」、「...相關設施所需費用已含於總價中，不另加減帳。」（見原審卷一第106頁）。足見有關重型型鋼支撐架之工程款費用及施作，兩造已於系爭工程契約約定。兩造既未就施工費、材料費另為約定，則系爭工程契約之約定自包含所有施工費及材料費。中升公司於103年1月2日以中升（103）設字第004號函覆：「重型鋼支撐架，貳套計40公尺，體積計2,565立方公尺：即每公尺之體積為2,565÷40＝64.125立方公尺。全長為124.16公尺大於40公尺，可使用124.16公尺÷40公尺＝3.1次。因材料費用可重複使用，故只能追加施工費。重型型鋼支撐架預算每立方公尺690元，廠商得標價每立方公尺500元，因招標並無提供單價分析，此單價內含材料費及製作、裝拆、搬運等工費，概估材料費約每立方公尺250元，施工費約每立方公尺250元。故工程費為：
第1次（材料費：2,565立方公尺×250＝641,250元。施工費2,565立方公尺×250＝641,250元），第2次及以後（材料費：0×250＝0元。施工費（3.1次－1次）×2,565立方公尺×250＝1,346,625元）。有該函附卷可憑（見原審卷二第2頁）。證人邱鴻翼於原審證稱：...現在標示500元，原來是690元，690元包含材料費、施工費各一半，當初設計是用兩套，每套20米，共40米。隧道總長124.16米，除以40，約3.1次，就是在4次以內。所以第1次使用，包括材料費、施工費，按照標單價錢，材料費、施工費加起來是500元，預算是690元，但標價是500元。第2次使用，也在4次以內，材料費不能重複計算，需要給施工費，施工費以3.1次減1次，就是2.1次要施工費，施工費每立方公尺250元。第2次以後只給施工費，材料費不再計，因為才使用1次。第2次以後的施工費，加第1次材料費、施工費，總共262萬9,125元，這就是重型鋼支撐架的費用。編預算時為何不把第2次施工費也編進去，是因為被上訴人文化是讓包商自己投標競標，可以壓低價格，設計者的觀念不能讓包商知道，所以不提供單價分析。當初有漏編，但是用實做實算，所以有漏編沒有關係。設計圖說圖號S-16說明1部分每次以4次計，就是已經把4次計算在內，右邊備註記載相關設施費用已含於總價不另加減帳，是因一般這種假設工程，就是讓廠商自由發揮，我們的圖是一種結構安全想法，廠商認為我們的不安全，可以加強，加強所需費用，都是廠商要自己吸收，我們不管。假設工程價錢確定，而且是以4次計算總價，材料總價不能動，使用次數是固定，但是施工費用還是可以調整，由廠商去評估調整，這件是實做實算可以超過總價等語（見原審卷二第67～69頁）。互為對照，可知本項重型型鋼支撐架詳細價目表所記載之費用，是以4次計算總價且確定。而依前述兩造所簽訂之系爭工程契約本項費用約定包含材料費、施工費，且不另加減帳，則自無第2次以後之施工費應另行計算之情形，故上開證人及中升公司回函稱第2次之後之施工費應另外計算，顯然與系爭工程約定不符，自不足採。
②上訴人另主張本項工程實做實算，伊施作數量為8,849立
方公尺云云。為被上訴人所否認。查上訴人曾以重型型鋼支撐架數量與合約數量不同提出疑問（見原審卷一第104頁），經中升公司說明本項係依明隧道頂版至路面高投影體積為計量計價依據，有圖說釋疑在卷可憑（見原審卷一第105頁），上訴人即未異議。而上開計算本項工程款時，其數量亦係以2,565立方公尺計算（即明隧道頂版至路面高投影體積）。再者，上訴人所提出之工程施工檢查報告表（見原審卷一第99～103頁），並無被上訴人用印，被上訴人更否認真正，是上訴人所稱已施作數量8,849立方公尺，且經被上訴人檢查完畢，即無從證明。末查，系爭工程結算明細表就重型型鋼支撐架數量結算結果為2,565立方公尺，並經上訴人蓋印在上（見原審卷二第202頁），是上訴人主張本項工程施作數量為8,849立方公尺云云，尚無足採。則上訴人依施工說明書一般條款E3之規定請求被上訴人給付工程款，為無理由，不應准許。
⒉表面整體粉光114萬5,262元（見本院卷三第103頁）：
①上訴人主張伊於101年8月16日發函取消整體粉光工項，經被
上訴人於101年8月24日具函同意，惟101年10月26日以初驗缺失改善對策及結果表指示全面打毛後粉刷修飾，於101年11月24日雙方協議變更數量為4,439平方公尺，已經伊完成項目，則被上訴人自應給付工程款114萬5,262元，並經證人即當時受僱於上訴人公司○○○到庭結證被上訴人派李西瑩驗收官來驗收時，要求全面打毛粉刷，就是表面整體粉光。表面整體粉光標準本應以水泥：砂比例1：3作成水泥沙漿，圖在牆壁厚2公分，但本案沒有打毛工項，在清水模板上沒辦法這樣施作，所以上訴人公司是「砂漿加樹脂粉刷」，樹脂是接著劑，所以不須要打毛，只是成本費用較高，較節省時間。「砂漿加樹脂粉刷」優於打毛後粉刷修飾，且欣隆營造有限公司施作「砂漿加樹脂粉刷」工法時，業主應知情，不然驗收不會通過等語（見本院卷二第56頁反面至第58頁反面），另證人○○○則於原審到庭證稱略以：清水模板施作的好，表面平順，就不用粉刷，若粉刷效果不好，此時就要打毛做修補。伊無法確認砂漿樹脂粉刷是否可替代整體粉光工項。砂漿樹脂粉刷成本較高也不能確定，工程初驗報告表第4頁第五點（見原審卷一第112頁），「明隧道內．．．．．
．須全面打毛後粉刷修飾」，改善項目是經過協商，承商代表○○○同意於101年11月20日針對驗收缺失改善完成，改善方式是以打毛或粉刷修繕等語（見本院卷二第57頁正、反面）。
②被上訴人主張以101年11月24日第二次變更協議書第7頁第4
點載有應以驗收結果修正乙節，查101年11月24日第二次變更協議書簽訂時，該表面整體粉光工項既已經被上訴人於101年8月24日具函同意（見上證29）取消表面整體粉光工項，則如兩造無協議表面整體粉光數量自5,373㎡變更為4,439㎡，該工項既已取消，該工項變更後之數量即為0，更應取消該工項，豈會變成由原數量5,373㎡減為4,439㎡（見原審卷一第195頁）？其施工數量亦達4,439㎡非少，足證兩造於第二次變更協議時已對表面整體粉光工項之數量達成協議，非被上訴人事後抗辯改善單純改善初驗：「五、明隧道內、外側牆、柱表面凹凸不平、伴有蜂窩、施工縫高低起伏不一、混凝土色澤不一，影響外觀品質，須全面打毛後粉刷修飾」施工瑕疵而已，證人○○○所言並不足以推翻上開第二次變更協議書之約定，尚難為被上訴人有利之認定，上訴人此部分主張堪信為真實。上訴人請求以4,439㎡計算其金額為1,145,262元（計算式258×4,439＝1,145,262）；被上訴人之請求於法有據。
㈢關於停工期間應調整之一式工項56萬3,890元部分：
⒈上訴人因被上訴人變更設計等被上訴人之因素停工205天，
依施工說明書一般條款0.6條第三項規定自應給予一式工項之增加工程款56萬3,890元云云，惟被上訴人辯稱「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」依約均列為一式項目，依兩造所簽訂之變更協議書，上訴人不得再請求。查本件上訴人於100年7月22日承攬系爭工程，系爭工程業於101年10月1日竣工，並已於102年1月14日驗收完畢，契約工期天數為270天，核准停工工期天數為205天。第一次展延工期為175天，第二次展延工期為10天，第三次展延工期為20天，有上訴人101年8月21日二工工字第0000000000號、101年10月26日二工工字第0000000000號、101年12月22日二工工字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷三第51～66頁），並為兩造所不爭執。按101年9月7日98年莫拉克颱風災害系爭工程第二次工程期限變更協商會議紀錄之會議結論四記載：「承包商（即上訴人）不得因工期展延向甲方（即被上訴人）申請展延日數之工程管理費及營業稅，另工期展延所延伸契約工項外之直接間接費用不得請求甲方補償。」（見原審卷三第60頁）；又隨後於101年11月26日系爭工程契約變更協議書記載「上述變更原因係屬未能預見之情況所造成，非關甲乙雙方之責任」，並約定工程項目單位數量屬「1」式，依原契約單價辦理，不予調整，其中「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」均列為一式項目（見原審卷一第193～199頁），兩造均蓋印於契約上；另同年12月11日系爭工程第二次工程期限變更協商會議紀錄之會議結論三亦記載與上開9月7日相同結論（見原審卷三第65～66頁），足見兩造就此已有明白約定，上訴人再以非可歸責於上訴人之事實，請求上開停工工項部分予以調整給付，為無理由，不應准許。
⒉施工說明書一般條款O.6記載無論工程數量增減與否，契約
詳細價目單工作項目列為「乙式者」，除「保險費」、「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」按下列辦法處理者外，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減。「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等工程項目經費；如屬甲方因素而致工程局部或全面停工，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向甲方提出申請，按未完成所需之工程費，實際停工工期與本工程契約金額、工程契約工期之比例調整給付，其他原因概不調整．．．」（見原審卷一第43～44頁）。惟上開約定必須因被上訴人之因素致工程局部或全面停工。而查系爭變更協議書記載：「上述變更原因係屬未能預見之情況所造成，非關甲乙雙方之責任。」（見原審卷一第193頁），則上訴人依上開施工說明書之約定請求，亦與該約定不符。而系爭工程因展延工期205天，非因被上訴人之因素，且上訴人已同意不向被上訴人請求因展延日數之工程管理費及營業稅，及工期展延所延伸契約工項外之直接間接費用，則上訴人依上開約定請求被上訴人給付展延工期期間「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等1式項目之調整費用，為無理由，不應准許。
㈣關於包商利潤保險及管理費暨營業稅134萬5,286元部分：原
審以判命被上訴人如數給付包商利潤保險及管理費21萬9,154元（1,905,690×11.5÷100＝219,154，元以下4捨5入，下同），營業稅10萬6,242元【計算式：（1,905,690＋219,154）×5÷100＝106,242】；而上訴人之上開請求再給付部分，經本院認為其中表面整體粉光114萬5,262元為有理由，被上訴人應再給付188,968元（計算式：1,145,262×16.5 %＝188,968，元以下四捨五入）。
㈤綜上，上訴人得請求被上訴人再給付1,334,230元（1,145,2
62＋188,968＝1,334,230），及自起訴狀繕本送達翌日即102年9月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。其餘再請求部分為無理由。
七、從而，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人再給付1,334,230元，及自102年9月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；又上訴人勝訴部分，未逾150萬元，不得上訴第三審，經本院宣示即告確定，勿庸宣告假執行；原審駁回此部分假執行聲請，理由雖不同，結果相同，仍應維持予以駁回上訴；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。而上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
工程法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 106 年 12 月 27 日