臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第25號上 訴 人 德嘉技術工程股份有限公司（原富維技術股份有限
公司）法定代理人 蘇承洋訴訟代理人 許桂挺律師被 上 訴人 南投縣政府法定代理人 林明溱訴訟代理人 王士銘律師上列當事人間請求返還押標金事件，上訴人對於民國105年2月18日臺灣南投地方法院104 年度建字第13號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於民國105 年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形外，非經他造同意，不得為之。此觀同法第446條第1項規定自明。又同法第255 條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指原當事人間追加之訴與原訴之基礎事實同一而言（最高法院103 年度台抗字第39號裁定意旨參照）。查上訴人於本院時，先位主張兩造之契約未成立，依不當得利請求被上訴人返還押標金，後位主張縱使契約成立，亦已經上訴人解除，依民法第259 條規定請求被上訴人返還押標金等語，其先位主張之不當得利請求權係屬追加之訴，其基礎事實同一，應准許追加，合先敘明。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：被上訴人就「南投縣○○鎮○○○○道系統管線工程（第一期）管線工程第二標」（下稱系爭工程），於民國（下同）103年2月14日公告招標，伊依招標公告繳納押標金新臺幣（下同）500萬元參與投標，103年3月7日決標，伊以1億3,580萬元得標。得標後伊原欲依投標須知向被上訴人繳納履約保證金及辦理書面契約簽立事宜，惟兩造擬簽約時，被上訴人所提出供伊簽立之契約於第23條竟以紙面黏貼增列第9款即「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能遲延付款」之約定，顯與其於原招標文件所附「工程採購契約書」並無第23條第9款迥不相同。上開增列條款，勢將增加伊之風險，伊乃表示拒絕簽立增列上開條款之契約。
自103年3月7日伊得標時起至103年8月1日長達5個月期間，因被上訴人堅持變更契約條件，致兩造無法依原契約條件履約，伊不堪長期消損，不得已於103年8月1日發函被上訴人，請被上訴人於函到3日內，以原招標文件所附契約內容簽約，如未遵期履行，則以該函為解除契約之意思表示。惟迄至103年8月4日被上訴人仍未回覆，故兩造間承攬關係因被上訴人陷於給付遲延，經伊定期催告後合法解除，依民法第259條規定，被上訴人自應將押標金返還伊等語。並聲明求為命被上訴人應給付上訴人500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決；併陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加先位主張不當得利之請求。上訴及追加之訴均聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人 500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之判決。（三）願供擔保，請准宣告假執行。併稱：
（一）被上訴人於招標公告附加說明第9 點註明「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能延遲付款。」，性質上係要約之引誘。而伊依投標文件所附原契約內容投標，則係對被上訴人為要約。而被上訴人於擬供簽立之契約第23條附加第9 款「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能延遲付款」約定，係變更伊所提出之原要約內容，屬新要約之提出，依最高法院82年度台上字第1850號裁判意旨，伊自得拒絕承諾此新要約，故兩造間之承攬契約不成立。
（二）又被上訴人103年7月22日函雖記載「依原招標公告契約內容訂立」，惟招標公告並無契約內容，契約內容應屬招標文件；且被上訴人上開函稱：「依照內政部營建署102年12月20日○○○字第00000000000號函備查招標文件圖資辦理，『並依』『原招標公告』契約內容訂立」等語。對照被上訴人嗣於103年8月5日函覆伊之內容僅稱：「依原招標契約內容（隨文附件）訂約」，而未再提及「原招標公告」，且以無前述增列第23條第9款內容之契約書為附件，即可知被上訴人上開103年7月22日函顯係欲將招標文件所附契約與原招標公告均列入契約內容，維持其欲將公告附加說明第9點列入擬供簽訂之契約內容之意思。且伊亦已明白表示不同意被上訴人將招標公告附加說明第9點列入契約內容，故原判決稱被上訴人於103年7月22日函覆伊「依原招標公告契約內容訂立」時，已與伊達成以無附加「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能延遲付款」為契約內容之「合意」云云，顯與事實不符，且縱認被上訴人於103年7月22日函覆係欲以無招標公告附加說明第9點內容與伊訂約，惟此係另一要約，且該函內容亦載明請伊於發文日期次日起10日內完成繳交履約保證金及訂約事宜，而伊並未於上開期限內承諾，則被上訴人所提出之另一要約亦不生拘束之效力。
三、被上訴人答辯聲明：（一）上訴及追加之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。併稱：引用原審歷次所提書狀、證據及陳述。伊認為該契約在103年7月22日已成立，政府採購法第41條之1 及依投標須知第16、17條未於期限內訂約繳交擔保金，沒收押標金是合法。
四、兩造不爭執事項
（一）系爭工程於103年2月14日公告招標，上訴人繳納押標金500萬元參與投標。103年3月7日決標，上訴人以1億3,580萬元得標。得標後兩造迄未簽約。
（二）上訴人曾於103 年8月1日發函催告被上訴人訂約，並表示如3 日內未簽立書面契約，則以該函為解除契約之意思表示。
（三）被上訴人曾以103年8月21日○○○字第0000000000號函通知上訴人有政府採購法第101條第1項第7款得標後無正當理由而不訂約之情形；上訴人以103年9月5日103年度○字第0000000-0號函提出異議；且不服被上訴人103年9月16日○○○字第0000000000號函維持原決定之異議處理結果，遂於103年9月26日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴。工程會將被上訴人異議處理結果撤銷。
（四）系爭工程投標須知第16、17點載明：得標廠商應於決標次日起15日內辦理訂約手續、並於決標日之次日起30日內繳交履約保證金。
（五）103年2月14公開招標公告附加說明第9 點載明：「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能延遲付款」等文字，。
（六）103年2月14日公開招標公告所附契約書並無第23條第9 款「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能延遲付款」之記載。
（七）兩造擬簽約時，被上訴人希望上訴人簽立有第23條第9 款「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能延遲付款」記載之契約。上訴人不同意，被上訴人以103年7月22日發函予上訴人。
（八）被上訴人以103 年8月5日○○○字第0000000000號函表示「依原招標契約內容（隨文附件）」訂約，該附件為無第23條第9款之版本。
五、本件爭點上訴人依民法第259條及第179條規定，請求返還押標金，是否有理由？亦即招標公告附加說明第9 點註明「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能延遲付款」之事項，是否為契約之一部分？
六、得心證之理由：
（一）上訴人主張：被上訴人就系爭工程，於103年2月14日公告招標，上訴人依招標公告繳納押標金新臺幣（下同） 500萬元參與投標，103年3月7日決標，上訴人以 1億3,580萬元得標等情，業據其提出公開招標公告、決標公告等件為證（見原審卷第8 至18頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）上訴人主張：兩造之契約並未成立，被上訴人應依不當得利之法律關係，返還押標金 500萬元及利息，退而言之，縱認契約成立，惟業已經上訴人合法解除，上訴人依民法第259條規定，自得請求被上訴人返還押標金500萬元及利息云云，此為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
１、兩造間承攬契約應已成立：本件上訴人投標係要約，被上訴人同意接受上訴人之投標（決標）係承諾，此時兩造之契約即已成立。（最高法院82年度台上字第1810號判決參照）又本件投標公告附加說明第9 點已載明可能遲延付款，上訴人仍決定投標，自應視為其就上開記載已為同意之表示，故被上訴人接受上訴人之投標後，契約成立，此時契約成立之內容自應包括上開記載，且無論是原證3或原證4之契約第1 條亦均載明，契約包括招標文件，故招標公告上之記載應亦係契約之一部分。至於投標文件所附空白契約性質上應僅係參考文件，並無拘束之效力。上訴人於本院時主張：被上訴人於招標公告附加說明第9 點註明「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能延遲付款。」，性質上係要約之引誘，而上訴人依投標文件所附原契約內容投標，則係對被上訴人為要約，而被上訴人於擬供簽立之契約第23條附加第9 款「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能延遲付款」約定，係變更伊所提出之原要約內容，屬新要約之提出，上訴人自得拒絕承諾此新要約，故兩造間之承攬契約不成立云云，核與上開最高法院之判決意旨不合，即非可採。是上訴人主張：兩造之契約並未成立，被上訴人應依不當得利之法律關係，返還押標金 500萬元及利息云云，並不可採。
２、上訴人解除契約應不合法：上開契約成立後，上訴人拒絕簽訂書面契約，致契約內容無法履行，顯具有可歸責事由，是其解除契約是否適法，自非無疑。縱使兩造於原審時均不爭執公開招標公告之附加說明第9點並非契約性質（見原審卷第211頁、第217 頁）（惟被上訴人於原審及本院時亦主張：關於招標公告附加說明欄第9 點條款，其內容既不影響兩造之權利義務，該條款應非必要之點，依民法第153條第2項規定，推定兩造之契約仍為成立等語，見原審卷第212 頁，本院卷第72頁），然被上訴人嗣於103年7月22日發函表示以未加附款之合約內容簽約（見原審卷第159 頁），性質上係同意變更原來已成立之契約內容，此時自應視為兩造已合意修改契約內容，改以無附款之原契約內容為內容。此時，新契約亦已成立。縱認被上訴人上開函表示願以無附加約款之原契約內容訂約，係變更上開已成立之契約內容，性質上屬新的要約，但上訴人於103 年8月1日函既亦載明請被上訴人明卻回覆依原契約內容且不附代相關延遲付款之條件辦理簽約等字樣（見原審卷第139至140頁），則兩造至遲於此時亦已就變更後（不附加約款）之內容為合意，故變更內容後之契約已成立生效，上訴人亦不得再主張解除契約。退萬步言，上訴人於103 年8月1日發函「請貴府於文到3 日內明確回覆同意依原契約內容且不附帶相關延遲付款之條件辦理簽約，否則本公司謹以此函作為解除契約之意思表示，不另通知。」（見原審卷第140 頁），即以「文到被上訴人」為準，被上訴人主張係於103 年8月4日始收文（見原審第185頁），被上訴人旋即於同年8月5 日函覆上訴人「依原招標契約內容（隨文附件）訂約」（見原審卷第160頁），並先行傳真上訴人收受（見原審第185頁），惟上訴人卻於同年8月5日通知被上訴人「本契約已經解除，請於文到3日內退還押標金。」（見原審卷第141頁），觀諸兩造上開函文流程，上訴人是否依民法第254 條定有「相當期間」催告，容有疑義，難認兩造已成立之契約業經上訴人合法解除，則上訴人依民法第259 條規定請求被告返還押標金一節，難認可採。
（三）系爭工程招標公告附加說明第9 點中已載明「本工程財源需配合縣庫資金狀況付款，可能延遲付款」等文字，該等文字固經工程會認定有違其於102年12月2日以○○○字第00000000000號函請各機關「勿於招標文件或契約訂定可能遲延付款期間，並請確實訂立付款時程，以確保公共工程品質」，有該工程會審議判斷書在卷可佐（見原審卷第171至179頁），然而，縱行政機關於招標文件上增列該等條款，並不當然構成契約無效或得標者得解除契約之事由。而本件上訴人於投標時既已知悉上開條款，如認上開條款有違反相關法令或主管機關之行政釋示等等之虞，或招標公告與招標文件有不符之處，應於開標前依政府採購法第41條規定「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」要求招標機關釋疑，其不於招標文件規定日期前為之，卻於得標後因該等條款拒不簽約，已難認有正當理由，至於工程會採購申訴審議判斷書僅針對行政機關對採購案之異議處理結果為之，核屬訴願決定之範疇，並不拘束本件之認定，附此敘明。
（四）綜上所述，上訴人主張兩造之契約並未成立，或已合法解除契約等節，均不可採，則其依不當得利，或民法第 259條規定，請求被上訴人返還押標金 500萬元及利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決（就民法第25
9 條之請求部分），並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其追加之訴（就不當得利之請求部分），亦無理由，應併予駁回。
（五）本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
工程法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 邱森樟法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 105 年 6 月 29 日