臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第22號上訴人即附帶被上訴人 侑得源有限公司法定代理人 陳秀琴訴訟代理人 程月琴
蔡慶文律師複 代理人 戴君容律師
楊雨薇被上訴人即附帶上訴人 杜霖營造有限公司法定代理人 林泰山訴訟代理人 林正原
賴思達律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12月30日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度建字第204號），提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於107年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣112萬8205元，及自民國101年11月30日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
被上訴人其餘附帶上訴及上訴人之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之13，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人承攬被上訴人臺中市立東山高級中學增建專科教室暨圖書館新建工程（下稱東山高中新建工程）之模板工程（下稱東山高中模板工程），於東山高中模板工程合約第4條有上訴人藉故拖延致延誤施工進度之情形發生，經被上訴人通知後仍不進場施工，被上訴人得請求逾期施工之懲罰性違約金之約定，被上訴人於原審主張上訴人就東山高中模板工程自民國101年2月15日起即無故棄約不進場施工，經被上訴人多次催告上訴人仍不派員進場施工，被上訴人於101年2月20日以台中向上郵局第87號存證信函（下稱87號存證信函）催告上訴人進場施工，上訴人於101年2月22日收受仍置之不理，被上訴人迫於完工期限，只好另行僱工完成後續模板工程，被上訴人得請求上訴人給付自101年2月15日起至101年2月20日共6日，按工程總價1102萬5646元百分之3計算之逾期違約金198萬4616元。於本院主張東山高中模板工程之後續工程由被上訴人接手施作，至101年4月30日完工，上訴人自101年2月15日起至101年4月30日共逾期75天，被上訴人以工程總價1102萬5646元千分之3計算逾期違約金為248萬0770元，僅就其中198萬4616元為請求，被上訴人本院此部分主張與原審不同，核屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，非為訴之變更，自應准許。又上訴人承攬被上訴人臺中市西屯區惠來國民小學第3期校舍工程－增建活動中心（含普通教室新建工程（下稱惠來國小新建工程）之模板工程（下稱惠來國小模板工程）及東山高中模板工程，被上訴人主張上訴人施作有瑕疵及未為施作，由其僱工修補瑕疵及代為施作，於原審係依據民法第493條第2項、第495條第1項、第231條第1項之規定，請求上訴人給付瑕疵修補及僱工代為施作之費用。於本院就其請求權之依據，再補充民法第227條、第226條之規定，被上訴人此部分之補充，其訴訟標的同為債務不履行之損害賠償，應屬不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，非為訴之追加，與前揭更正事實之陳述，均不必得上訴人之同意，合先敘明。
二、被上訴人本訴主張：
(一)上訴人分別於99年12月15日、17日向被上訴人承攬惠來國小模板工程及東山高中模板工程，並簽訂模板工程合約。該模板工程合約均於第3條第2項約定「有關本工程材料及施工，上訴人必須符合本工程工程設計圖說，及其相關規範說明規定提送模板施工計畫書及本工程各式特殊模板支撐送審，送審通過後並據以施工組立，如經抽查有違反上述情節被發現或抽驗不合格，如有已完成者，必須拆除重做，所有造成被上訴人損失及衍生相關費用上訴人應負全部賠償責任。」、第4條約定「工程期限：上訴人應配合被上訴人工程進度施工完成，不得藉故拖延，若被上訴人有發現上訴人有藉故拖延致延誤施工進度之情形發生者，經被上訴人通知後而不進場施工或仍有拖延情況，被上訴人有隨時解除本合約之權，並得向上訴人請求依每逾期一天按本合約工程總價百分之3計算懲罰性違約金求償損失，且被上訴人並得逕自上訴人未領之工程款中先扣除該違約金，上訴人不得異議。」。
(二)惠來國小模板工程、東山高中模板工程部分，上訴人如依約完工得請求給付之工程款及其應負擔修補瑕疵之費用及被上訴人僱工代為施作之費用，暨東山高中模板工程之逾期違約金金額，分述如下：
1.惠來國小模板工程部分：
(1)惠來國小模板主體工程雖有完工，但有諸多瑕疵，經被上訴人通知修補而拒絕修補，由被上訴人另行僱工修補。上訴人已完成1-4樓及突出物1、2層樓地板面積合計共4276.83平方公尺，換算坪數為1293.74坪，依工程合約每坪單價為4300元，故模板主體工程之工程款為556萬3082元；加計追加工程款2萬8035元，及「模板工程價目清單」所示「排水溝、陰井及其他結構物」之工程款6萬1635元，上訴人如依約完工，得請領之工程款為565萬2752元。被上訴人已給付509萬2845元，尚應給付55萬9907元。
(2)依財團法人臺灣建築發展學會（下稱建築發展學會）所為102年10月鑑定報告（下稱原鑑定報告）及104年6月補充鑑定報告（下稱補充鑑定報告），可知惠來國小模板工程確有瑕疵。且由證人林瑞彰於原審之證詞可知，被上訴人確有通知上訴人修補，上訴人就部分瑕疵未派員修補。上訴人應負擔之修補瑕疵費用為20萬2701元。
2.東山高中模板工程部分：
(1)上訴人就東山高中模板工程雖有進場施工，惟自101年2月15日起即無故不派員施工，且其已完成之部分亦有諸多瑕疵，經被上訴人於寄發87號存證信函催告上訴人進場施工，上訴人均置之不理，被上訴人迫於完工期限，另行僱工完成後續模板工程及修補已完成部分之瑕疵。東山高中模板工程上訴人如有依約全部完成，依工程合約單價及東山高中新建工程建造執照樓層附表所示各層樓板面積計算（原定單價為每建坪4300元，嗣就3樓以上調高為4500元），其應得之工程款為1102萬5646元（B1F-2F工程款：3262.76平方公尺×0.3025×4300元/坪=0000000元，3F-RF2工程款：4981.9平方公尺×0.3025×4500元/坪=0000000元，0000000＋0000000=00000000元），上訴人已領取956萬2835元，是上訴人如依約完成尚得請領146萬2811元。
(2)上訴人應負擔之修補瑕疵費用，依補充鑑定報告為55萬7508元；應給付被上訴人代為僱工施作之費用，依補充鑑定報告為202萬0235元，合計257萬7743元。
(3)上訴人於101年2月22日收受87號存證信函，仍置之不理，被上訴人迫於完工期限，只好另行僱工完成後續模板工程，該工程於101年4月30日完工，逾期天數為75天，被上訴人同意以千分之3計算違約金，為248萬0770元，僅就其中198萬4616元為請求。
3.依上述，被上訴人得請求上訴人給付修補瑕疵及代為僱工施作之費用278萬0444元（惠來國小部分20萬2701元及東山高中部分257萬7743元），及逾期違約金198萬4616元，扣除上訴人如依約完工得請求之工程款202萬2718元（惠來國小部分55萬9907元及東山高中部分146萬2811元），被上訴人得請求上訴人給付274萬2342元。
(三)東山高中模板工程之性質屬總價承攬，其計價方式如下：
1.依東山高中模板工程合約之前言即載明「被上訴人與承包東山高中新建工程所屬模板工程之上訴人，雙方樂意訂定本合約條件如下」，足見上訴人承攬範圍乃東山高中新建工程所屬全部模板工程。再依模板工程合約第1條約定「工程數量、價格及內容：詳附於工程價單。」、第2條約定「工程範圍：依照被上訴人所提供之圖樣及規格。」；而在合約附件之「模板工程價目清單」中業載明工程項目包括「模板主體工程」及「排水溝、陰井及其他結構物」，數量均依施工圖說為準（施工圖說為系爭合約一部分，施工圖上均詳載整棟地下1層至地上6層及屋突等各層樓地板面積數量，另施工圖說上不論合約或合約所附光碟，均詳細附載整棟樓層平面、立面、剖面的尺寸），又其附註欄第4條約定「本工程上訴人已按圖詳估，以上工程項目應完成及為項目完整性必須一併完成之工作，如發現與圖說不符處，上訴人亦已合併於其他相關項目內估算，不再另外計價，上訴人不得以任何形式要求變更價金或增加數量。」、第5條約定「本工程所有模板工程（含房舍棟及排水溝、擋土牆等）。」、第6條約定「本工程施工圖說及規範如有疑義，請於施工前主辦機關辦理之施工協調會提出解決，如未提出視同上訴人施作無異議。」；又依模板工程合約書第5條付款辦法第2項約定「保留款於整體工程完工驗收合格後，無息退還上訴人」，亦足見上訴人承攬之模板工程範圍係包括完成東山高中新建工程所屬之所有模板工程。本件因上訴人未依合約履約完成，經被上訴人於101年2月20日寄發87號存證信函催促上訴人進場施作，上訴人置之不理，被上訴人只好自行僱工完成，並於101年5月4日寄發向上郵局第309號存證信函（下稱309號存證信函），告知上訴人本工程於101年4月底主體結構已自行僱工完成，依契約第4條規定，上訴人自101年2月15日起不派員施工，每逾期一天應扣罰承攬金額之百分之3，截至4月底共計80天，故應扣罰2646萬1552元。以上均足證上訴人承攬範圍為東山高中新建工程之全部模板工程，而有完成全部模板工程之義務，即上訴人已詳估整棟樓的模板工程數量及成本、利潤，始與被上訴人簽約。
2.東山高中模板工程之模板含組立工程依被上訴人與業主臺中市政府所定工程合約之總數量合計3萬9315平方公尺、複價合計為1107萬7130元（即普通模板3萬2422平方公尺、單價為280元、複價為907萬8160元+清水模板6893平方公尺、單價為290元、複價為199萬8970元），可知後者所指模板工程範圍應另包含牆、柱、樑、版等結構，故總數量遠大於各層樓板面積總合。被上訴人主張依各層樓板面積計算上訴人承攬報酬，其應得之總工程款為1102萬5646元，模板工程範圍若包含牆、柱、樑、版等結構之面積為3萬9315平方公尺，則每平方公尺單價為280.44元，尚與臺中市政府契約詳細價目表所訂模板組立工項單價280元或290元，及複價合計金額1107萬7130元相當，故被上訴人主張就兩造合約所定每坪單價，應僅以樓地板面積計算之計價方式，自屬合理。反之，若依上訴人所辯，兩造約定計價方式係以每坪單價4300元乘以樓地板及牆、柱、樑、版等結構之總面積3萬9315平方公尺，則被上訴人應給付之總工程款即高達5110萬9500元，遠逾臺中市政府契約詳細價目表所定模板組立工項之單價及複價金額，被上訴人豈有可能以高達數倍之價格轉包模板工程予上訴人，其不合理甚明。且上訴人就惠來國小模板工程已施作完成；就東山高中模板工程，依證人莊進田之證詞亦已施作至6樓，若被上訴人僅以樓地板面積計算之計價方式，真有如上訴人主張之嚴重錯算短付違約情形，上訴人豈有可能均無異議？足證兩造就東山高中模板工程之計價方式，應以被上訴人主張即以樓地板面積乘以每坪單價始為正確。
3.至上訴人主張依東山高中模板工程101年2月15日建築物施工日誌記載：普通模板含組立累計完成數量32439、清水模板含組立累計完成數量6905，可證上訴人施作數量已達合約數量，被上訴人不得要求增加數量云云。惟東山高中模板工程，被上訴人與臺中市政府原合約模板數量或結算數量並未有增加，因此兩造間契約所定模板數量亦未增加。且東山高中模板工程101年2月15日建築物施工日誌記載有誤，其所載數量並非正確。況上訴人於原審亦自認東山高中模板工程並未完成，並有證人莊進田之證詞可參。
4.東山高中模板工程係上訴人棄約不願施作後，被上訴人另行個別僱工施作，其困難度、複雜度較高，工程款本來就會較原總價承攬之金額為高，故鑑定單位認定依每平方公尺401.72元作為上訴人應給付被上訴人僱工費用之計算基礎，並無可議。至於上訴人辯稱：系爭模板工程換算每平方公尺之單價僅為280.44元，與當時市場行情每平方公尺450元差距太大，致上訴人找不到模板工人，此係可歸咎於被上訴人壓低承攬報酬之事由所致，被上訴人有一半之過失，主張有民法第217條第1項過失相抵之適用云云。惟兩造所定模板工程契約之單價，乃模板專業之上訴人自行估價後，於本工程招標前提供予被上訴人之報價，經兩造合意後而簽訂，焉有上訴人所指稱：被上訴人壓低承攬報酬之可言？是上訴人辯稱有民法第217條第1項過失相抵之適用云云，實屬無稽。
(四)爰依民法第493條第2項、第495條第1項、第231條第1項、第227條、第226條之規定，及東山高中模板工程合約第4條約定，求為命上訴人給付274萬2342元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年11月30日）起算法定遲延利息之判決（被上訴人原起訴請求上訴人給付510萬8916元本息，經原審判決命上訴人給付75萬7726元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人僅就逾期違約金198萬4616元本息部分提起上訴，其餘部分應已確定）。
三、上訴人則以：
(一)惠來國小、東山高中模板工程均已完成：
1.惠來國小模板工程已完工，為被上訴人所不爭執。
2.上訴人施作之東山高中模板工程，僅須達「普通模板含組立數量3萬2422平方公尺及清水模板含組立數量6893平方公尺，合計共3萬9318平方公尺」，即應認已完工。蓋依東山高中模板工程合約第1條及所附之「模板工程價目清單」所載，可知兩造合意東山高中模板工程之範圍與數量，應以最初「施工圖說」為準，並非指「全部模板工程」，是上訴人施作東山高中模板工程已達上開數量，堪認應已完成。且參東山高中模板工程101年2月15日建築物施工日誌記載：「……普通模板含組立，契約數量32422，本日完成數量0，累計完成數量32439」、「清水模板含組立，契約數量6893，本日完成數量0，累計完成數量6905。……」等語，可知上訴人非但就應施作數量業已全數施作完畢外，甚至已超作，被上訴人主張尚有未完成部分，要屬無稽。
3.被上訴人雖以建照執照與使用執照之樓地板面積差異，及工程結算驗收證明書及結算明細表謂東山高中模板工程範圍與數量始終未增加，並辯稱東山高中模板工程101年2月15日建築物施工日誌記載之模板數量為誤植云云，惟：
(1)模板工程之內容並不僅有樓地板而已，故被上訴人之建照執照與使用執照樓地板面積差異說，顯不可採。
(2)依東山高中工程結算驗收證明書記載，該工程於101年間曾歷經兩次變更設計，第一次（101年1月間）增加工程款1120萬1131元、減少工程款202萬2631元，第二次（101年8月間）增加工程款152萬3857元、減少工程款107萬3741元，而設計變更影響建物結構，顯與模板工程有關，是上訴人主張東山高中模板工程有追加，並非憑空臆測之詞。
又被上訴人非僅未就上開施工日誌數量記載有誤提出證據以實其說外，前開建築物施工日誌上除有工地主任楊政達簽名用印外，並有監造廠商、專任工程人員等用印，殊難想像會有記載之誤。
(3)參以東山高中模板工程101年1月31日建築物施工日誌：「普通模板含組立，契約數量32422，本日完成數量200，累計完成數量32109。備註：6F樑模組立」、「清水模板含組立，契約數量6893，本日完成數量0，累計完成數量6815。備註：RF模板施工」，顯示距離101年2月15日之半個月前，普通模板之累計完成數量已達3萬2109平方公尺，僅有313平方公尺尚未完成，清水模板之累計完成數量已達6815平方公尺，僅有78平方公尺尚未完成，以上訴人每日可施作至少200平方公尺之普通模板，要在半個月內使累計完成模板數量達契約要求，並不困難，亦難認有違經驗法則。
(4)被上訴人另引用補充鑑定報告謂模板尚未施作完成云云。惟該補充鑑定報告並不可採。且東山高中模板工程，其施作範圍及數量應以最初「施工圖說」為準，倘有追加、變更施作範圍或數量，除非被上訴人能提出上訴人有同意施作之證據，否則既已逾原定施作圖說，縱有未完成亦與上訴人無涉。是鑑定機關縱認定上訴人就東山高中模板工程尚有未施作部分，惟其並未考量，若該未施作部分本非上訴人之施作義務範圍，何來未完成之有？
(5)被上訴人於原審陳稱東山高中模板工程累計尚有4183.21平方公尺未完成，惟其所言非僅無客觀證據支持外，亦與被上訴人自行製作之建築物施工日誌中記載模板數量迥異，更可見被上訴人所言並不實在。
(6)至於被上訴人再稱上訴人前自承東山高中模板工程未施作完成云云，上訴人係指東山高中之模板工程確實未施作完成，但由上訴人承作部分，應已達與被上訴人約定數量，故已完成無訛，不容任意曲解。況民事訴訟法第279條第3項既有舉證以撤銷自認之規定，縱認上訴人曾自認東山高中模板工程未完成，亦以東山高中模板工程101年2月15日建築物施工日誌為證，撤銷自認，亦無不可。
(二)惠來國小及東山高中模板工程並無瑕疵：
1.惠來國小及東山高中模板工程之施作順序均係由下往高樓層施作，且依模板工程合約第5條第1項、第6條、第7條之約定，可知該工程均採分期估驗付款，上訴人施作之模板工程歷經多重檢查，除被上訴人隨時得就上訴人施作品質進行查驗外，於混凝土澆置前，被上訴人、業主及監造單位並會再次檢查上訴人所作是否符合設計、品質是否妥當，俟模板架設完畢，於混凝土澆置期間，上訴人並需隨時待命，確認混凝土澆置無誤後始撤離，最後於每層樓完工後，被上訴人會再進行驗收，確認上訴人施作品質或數量無誤，並通過被上訴人驗收後，被上訴人始會支付款項。且模板組裝完成後、進行混凝土灌漿時，如模版組立有瑕疵，將無法承受灌漿之壓力，導致模板暴開、混凝土向外流洩，灌漿之泥水工人當下即會發現並馬上停止灌漿，由模板工人立即進行修補或重新模板組立，否則無法繼續灌漿，根本不可能事後再來打除修補，故上訴人施作部分如有問題，被上訴人、監造單位斷無可能同意進行灌漿，如因檢查疏失，灌漿工人發現模板缺失亦應會立即反應。灌漿完畢拆模時，如發現可歸責於上訴人所施作模板之缺失，亦應會立刻反應並請上訴人修補，最遲在上訴人施作該樓層結束，繼續往上一樓層施作時即應向上訴人反應，或拒絕支付該層樓模板工程款項或逕自當中扣款，被上訴人斷無可能迄至上訴人全部施作完畢後才通知上訴人或辦理扣款。除此之外，上開二項工程均設有監造單位，則依前述工程施作流程，監造單位應曾就上訴人施作之模板工程進行查驗，確認無誤後始會同意進行混凝土灌漿/澆置作業。是由上訴人施作之模板工程經歷前開多道關卡後順利領取該樓層模板工程款項，應可推知上訴人施作之該樓層模板工程並無瑕疵。
2.況從被上訴人自行製作之列表，其所指之修補瑕疵時間亦是陸陸續續，並非俟上訴人施作之2項模板工程全部結束後再一次處理，則倘如前開模板工程確有被上訴人所指多項缺失，被上訴人理當曾有多次通知上訴人修補之紀錄，何以完全無法提出，且仍繼續支付工程款予上訴人，並讓上訴人繼續往上樓層施作？顯與常情有違。
3.就惠來國小模板工程確於施工期間內，工地主任蔡明成、現場工程師賴佳宏均有檢查下列項目：(1)依訂單內容檢查材質、規格、尺寸、數量。(2)檢查尺寸及精度：±5㎜。(3)檢查基準軸線及水平線，以校正至零誤差為目標。(4)其餘放樣精度：與基準軸線校核±3㎜。(5)依設計圖說規定檢查垂直、水平精度。(6)有無爆模、漏漿現象。(7)支撐安全狀態有無異常。(8)拆模時間：依品管理標準規定。(9)模板再利用：清淨後塗上模板油。上開項目經檢查合格始會繼續下一步驟，若有缺失則會請求改善再行複查，此觀卷內之模板自主檢查表即明。自前開模板自主檢查表，可知上訴人施作之惠來國小模板工程如有缺失，被上訴人理當會立即通知上訴人改善，然觀諸上開模板自主檢查表，除未記載如被上訴人提起本件訴訟時所稱之瑕疵外，且可見上訴人施作之惠來國小模板工程均有通過檢查，縱有缺失，亦已改善並複查通過。故被上訴人稱上訴人施作之惠來國小模板工程具有瑕疵，並稱其通知上訴人改善未果云云，實非可採。
4.就東山高中模板工程部分，觀諸卷內建築物施工日誌，不論監造單位或多次前來查核之台中市政府，均未有其他缺失須改善之記載，是被上訴人稱東山高中模板工程有瑕疵，並經其通知改善未果云云，實非可採。
(三)退步言之，縱前開2項工程有瑕疵，被上訴人並未依民法第493條規定定相當期限催告上訴人修補，此觀被上訴人及監造單位於每層樓完成、混凝土澆置期間及每層樓完工後均會進行驗收，被上訴人始會支付款項，倘施作有瑕疵，被上訴人理應逐項通知上訴人，惟被上訴人並未就各缺失、瑕疵定合理期限催告上訴人修補。至被上訴人提出之87號、309號存證信函僅係針對東山高中模板工程，並未提及惠來國小模板工程，且均僅催促上訴人施作，改善工程延誤，並未具體列明工程瑕疵、定合理期限要求上訴人修補瑕疵，自不符民法第493條之規定。被上訴人雖以證人陳麒銘之證詞為有催告上訴人修補之證明，然由卷附模板自主檢查表及公共工程監造報表之工地主任簽名欄可知，證人陳麒銘至多僅於101年2月23日至101年4月15日期間內擔任東山高中之工地主任，縱其所述為真，至多亦僅能證明其擔任工地主任期間有通知上訴人之事，無法套用至上訴人施作東山高中之全部期間內，陳麒銘之證詞，顯不可採。
(四)再者，上訴人施作部分如有瑕疵，被上訴人應於該樓層施作完成後1年內發見瑕疵，並於發見後1年內通知上訴人修補。
然被上訴人就惠來國小模板工程，並未提出其有在各樓層施作完成後1年後發見該樓層瑕疵，並於發見後1年內行使相關權利之證明；就東山高中模板工程，被上訴人所提出之101年2月20日87號存證信函，無法證明瑕疵發現時間，亦非就瑕疵通知上訴人修補等語，資為抗辯。
四、上訴人反訴主張：
(一)惠來國小模板工程及東山高中模板工程，係採實作實算，就惠來國小模板工程，被上訴人雖已給付上訴人509萬2845元，惟尚有61萬1291元及該工程之驗收保留款63萬3793元（0000000/9=633793）未給付；就東山高中模板工程，被上訴人雖已給付上訴人956萬2835元，但尚有146萬2811元及該工程驗收保留款122萬9516元（00000000/9=0000000）未給付。
(二)如前所述，東山高中模板工程上訴人業已完成施作數量，被上訴人不得依模板工程合約第4條請求逾期違約金。況該逾期違約金係以每一日按合約工程總價百分之3計算違約金，顯然過高，應予酌減。爰依民法第505條承攬報酬請求之規定，請求被上訴人給付393萬7411元及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即102年2月22日）起算法定遲延利息之判決。
五、被上訴人則以：依被上訴人於本訴中之主張說明及舉證，可知上訴人就惠來國小模板工程、東山高中模板工程如依約完工得請求之工程款為202萬2718元，與被上訴人得請求之修補瑕疵及代為施作費用278萬0444元，暨逾期違約金198萬4616元抵銷，上訴人已無款項可請求等語，資為抗辯。
六、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)被上訴人向業主臺中市政府承攬惠來國小新建工程、東山高中新建工程，再將其中之模板工程分別於99年12月15日、17日轉包予上訴人施作，兩造並訂立模板工程合約書。
(二)惠來國小、東山高中之模板工程合約第1條均約定「工程數量、價格及內容，詳附於工程價單。」、第3條第2項均約定「有關本工程材料及施工，上訴人必須符合本工程工程設計圖說，及其相關規範說明（如附件）規定提送模板施工計畫書及本工程各式特殊模板支撐（如需結構計算由結構技師簽證）送審，送審通過後並據以施工組立，如經抽查有違反上述情節被發現或抽驗不合格，如有已完成者，必須拆除重做，所有造成被上訴人損失及衍生相關費用上訴人應負全部賠償責任。」、第4條均約定「工程期限：上訴人應配合被上訴人工程進度施工完成，不得藉故拖延，若被上訴人有發現上訴人有藉故拖延致延誤施工進度之情形發生者，經被上訴人通知後而不進場施工或仍有拖延情況，被上訴人有隨時解除本合約之權，並得向上訴人請求依每逾期一天按本合約工程總價百分之3計算懲罰性違約金求償損失，且被上訴人並得逕自上訴人未領之工程款中先扣除該違約金，上訴人不得異議。」、第5條均約定「每層樓（樑、柱、牆、版）澆置完成無誤後5日內由被上訴人估驗上訴人當月實作數量完成金額之90％，其中50％開立次月8日起30天期票，50％以現金票結算於上訴人；另每期實作數量完成金額之10％，留於被上訴人充當保留款。保留款於整體工程正式完工驗收合格後，無息退還予上訴人。」；又所附之「模板工程價目清單」則均載明工程項目有二：一為「模板主體工程」（單位：坪、數量：依施工圖說、單價：4300元、複價：依工程實作數量計價），二為「排水溝、陰井及其他結構物」（單位：平方公尺、數量：依施工圖說、單價：150元、複價：依工程實作數量計價），其附註欄第4條均約定：「本工程上訴人已按圖詳估，以上工程項目應完成及為項目完整性必須一併完成之工作，如發現與圖說不符處，上訴人亦已合併於其他相關項目內估算，不再另外計價，上訴人不得以任何形式要求變更價金或增加數量。」、第5條均約定：「本工程所有模板工程（含房舍棟及排水溝、擋土牆等）。」、第6條均約定「本工程施工圖說及規範如有疑義，請於施工前主辦機關辦理之施工協調會提出解決，如未提出視同上訴人施作無異議。」。
(三)上訴人進場施作惠來國小模板工程、東山高中模板工程，其中惠來國小模板工程已經完工，東山高中模板工程於上訴人退場時並未全部施作完畢，由被上訴人另行僱工完成所餘工程。
(四)惠來國小模板工程上訴人已領得509萬2845元，東山高中模板工程上訴人已領得956萬2835元。
(五)惠來國小模板工程，每坪單價為4300元，東山高中模板工程每坪單價為4300元，後來東山高中三樓以上調高為每坪4500元。
(六)被上訴人於101年2月20日以87號存證信函表示上訴人自同月15日起不派員施工，被上訴人催告上訴人進場施作東山高中模板工程未果，將自行僱工施作，向上訴人求償相關費用及損失。上訴人於同月22日收受該存證信函仍未進場施作。被上訴人另於101年5月4日以309號存證信函，告知上訴人東山高中模板工程於101年4月底主體結構已自行僱工完成，依契約第4條規定，上訴人自101年2月15日起不派員施工，每逾期一天應扣罰承攬金額之百分之3，截至4月底共計80天，故應扣罰2646萬1552元。上訴人於同月17日收受該存證信函。
(七)被上訴人主張上訴人所施作之惠來國小模板工程、東山高中模板工程有瑕疵，上訴人拒絕修補，其瑕疵修補所需費用經建築發展學會鑑定，結果分別為20萬2701元、55萬7508元。
另被上訴人主張上訴人就其所承攬之東山高中模板工程尚未完工即自行退場拒絕繼續施作，由其僱工代為施作，經建築發展學會鑑定結果，認為上訴人未施作模板工程以樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算為4400.98平方公尺，其完工所需費用為202萬0235元。
(八)東山高中模板工程之數量及價格依被上訴人與臺中市政府所定工程合約，其總數量合計為3萬9315平方公尺，複價合計為1107萬7130元（即普通模板3萬2422平方公尺、單價為280元、複價為907萬8160元，及清水模板6893平方公尺、單價為290元、複價為199萬8970元）。
七、本件兩造爭執之重點：
(一)兩造間之惠來國小模板工程、東山高中模板工程係屬總價承攬或實作實算？
(二)模板工程價目清單所定模板主體工程每坪4300元，係依樓地板之面積或以樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算？惠來國小模板工程、東山高中模板工程如上訴人依約完工，所得請求被上訴人給付之餘款為何？
(三)上訴人係承攬東山高中模板工程之全部或僅限於被上訴人與臺中市政府所定工程合約之3萬9315平方公尺（即普通模板3萬2422平方公尺、及清水模板6893平方公尺）數量？上訴人於退場時其所承攬之東山高中模板工程是否尚未完工？
(四)被上訴人於上訴人自東山高中模板工程退場，自行僱工繼續施作至完工，請求上訴人給付202萬0235元，有無理由？有無民法第216條之1損益相抵及民法第217條第1項過失相抵規定之適用？
(五)上訴人所施作之惠來國小模板工程、東山高中模板工程是否有被上訴人主張之瑕疵，被上訴人有無定期催告上訴人修補，被上訴人請求上訴人給付瑕疵修補費用20萬2701元及55萬7508元，有無理由？
(六)被上訴人得否依東山高中模板工程合約第4條之約定請求上訴人給付逾期違約金198萬4616元？
(七)被上訴人本訴及上訴人反訴得請求對造給付之金額為何？
八、本院得心證之理由：
(一)兩造間之惠來國小模板工程、東山高中模板工程係屬總價承攬或實作實算？
1.被上訴人向業主臺中市政府承攬惠來國小新建工程、東山高中新建工程，再將其中之模板工程分別於99年12月15日、17日轉包予上訴人施作，兩造並訂立模板工程合約書，此為兩造所不爭執之事實。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者，應按實際完工數量計算承攬人之報酬。「總價承攬」者，係指承包商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金是固定的，除因辦理變更設計增減數量，或因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害，或因事前不可預測之極大物價波動等因素外，否則工程結算金額即為得標時的契約金額。故總價承攬契約之特性為，工程價目表所列之項目、數量僅供承包商參考，承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符者，須自行於各項目之單價內調整。本件依兩造所簽訂之惠來國小模板工程合約、東山高中模板工程合約觀之，均無總價之約定，而於工程數量、價格及內容係於模板工程合約第1條約定詳附於工程價單，在模板工程價目清單就上訴人所應施作之模板主體工程及排水溝、陰井及其他結構物均明載係依工程實作數量計價，且於模板工程合約第5條第1項約定每層樓（樑、柱、牆、版）澆置完成無誤後5日內由被上訴人估驗上訴人當月「實作數量」完成金額之90％，其中50％開立次月8日起30天期票，50％以現金票結算於上訴人；另每期「實作數量」完成金額之10％，留於被上訴人充當保留款。準此，惠來國小模板工程、東山高中模板工程合約均應係實作實算契約，而非總價承攬契約。
2.至模板工程合約之前言載明「被上訴人與承包惠來國小新建工程、東山高中新建工程所屬模板工程之上訴人，雙方樂意訂定本合約條件如下」、第2條約定「工程範圍：依照被上訴人所提供之圖樣及規格。」，而在合約附件之「模板工程價目清單」中業載明工程項目包括模板主體工程與排水溝、陰井及其他結構物，數量均依施工圖說為準；又其附註欄第4條約定「本工程上訴人已按圖詳估，以上工程項目應完成及為項目完整性必須一併完成之工作，如發現與圖說不符處，上訴人亦已合併於其他相關項目內估算，不再另外計價，上訴人不得以任何形式要求變更價金或增加數量。」、第5條約定「本工程所有模板工程（含房舍棟及排水溝、擋土牆等）。」、第6條約定「本工程施工圖說及規範如有疑義，請於施工前主辦機關辦理之施工協調會提出解決，如未提出視同上訴人施作無異議。」。被上訴人據此主張上訴人係承攬惠來國小模板工程、東山高中模板工程之全部工程，惟此係上訴人承攬工程之範圍，與上訴人所承攬工程之計價方式無關，上訴人承攬惠來國小模板工程、東山高中模板工程全部工程，仍不能將該工程之計價方式解為係總價承攬而非實作實算，被上訴人以上訴人承攬惠來國小模板工程、東山高中模板工程全部工程，主張該模板工程係總價承攬，要無可採。
(二)模板工程價目清單所定模板主體工程每坪4300元，係依樓地板之面積或以樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算？惠來國小模板工程、東山高中模板工程如上訴人依約完工，所得請求被上訴人給付之餘款為何？
1.模板工程價目清單就模板主體工程如何計價，僅載數量依施工圖說，每坪單價4300元，以工程實作數量為計價，就上訴人所應施作之模板數量係以樓地板之面積或以樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算，於模板工程價目清單並未明定，被上訴人主張應以樓地板之面積為準，上訴人則以其所應施作之模板並不限於樓地板，樑、柱、版、牆之模板亦應施作，故抗辯應以樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算。惟依被上訴人與業主臺中市政府所訂立工程合約之詳細價目表所示，惠來國小模板工程普通模板含組立之數量為1萬851
6 平方公尺，單價為每平方公尺270元，複價為499萬9320元，清水模板含組立之數量為3322平方公尺，單價為每平方公尺288元，複價為95萬6736元（見原審卷(二)第47頁正面），合計數量為2萬1838平方公尺，總價為595萬6056元；東山高中模板工程普通模板含組立之數量為3萬2422平方公尺，單價為每平方公尺280元，複價為907萬8160元，清水模板含組立之數量為6893平方公尺，單價為每平方公尺290元，複價為199萬8970元（見原審卷(二)第70頁背面），合計數量為3萬9315平方公尺，總價為1107萬7130元。而惠來國小模板工程、東山高中模板工程之樓地板面積，依惠來國小99府都建字第920號建造執照所示，為4276.83平方公尺（見原審卷(四)第154頁正面），東山高中99年府都建字第1040號建造執照所示，為8244.66平方公尺（見原審卷(四)第166頁正面），被上訴人以樓地板面積計算上訴人依約完工所得領取之工程款，惠來國小模板工程為556萬3082元（4276.83×0.3025＝1293.74，4300×1293.74＝0000000），東山高中模板工程在提高3樓以上之單價前為1072萬4241元（4300×824
4.66×0.3025＝00000000），提高3樓以上之單價後為1102萬5646元（4300×3262.76×0.3025＋4500×4981.9×0.3025＝00000000），臺中市政府之合約數量遠超過樓地板之面積，顯然其數量係以樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算，兩造間單價每坪4300元，為被上訴人與臺中市政府合約單價每平方公尺280-290元4倍多，兩造間之惠來國小模板工程、東山高中模板工程每坪4300元之單價，數量若依樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算，其總價分別為2840萬5779元（4300×21838×0.3025＝00000000），5113萬8986元（4300×39315×0.3025＝00000000），被上訴人衡情顯無可能以595萬6056元、1107萬7130元向臺中市政府承攬惠來國小模板工程、東山高中模板工程，再以高達4倍多之2840萬5799元、5113萬8986元價格轉包予上訴人施作，被上訴人以樓地板面積計算應給付上訴人惠來國小模板工程556萬3082元，東山高中模板工程1102萬5646元，與其向臺中市政府承攬之價格595萬6056元、1107萬7130元相當，被上訴人之主張自較合理。再依模板工程合約第5條付款辦法第1項約定，上訴人係按月依實作數量向被上訴人請款，且被上訴人就惠來國小模板工程業給付上訴人工程款509萬2845元，就東山高中模板工程業給付上訴人工程款956萬2835元，若被上訴人僅以樓板面積計算之計價方式，真有如上訴人主張之嚴重錯算短付違約情形，上訴人豈有可能均無異議而持續施工？足證兩造就惠來國小模板工程、東山高中模板工程之計價方式，應以被上訴人主張即以樓地板面積乘以每坪單價為可採。兩造間之模板工程雖僅就樓地板面積計價，但被上訴人係提高單價，而將上訴人所應施作之樑、柱、版、牆模板含蓋在內，應認樑、柱、版、牆模板係屬模板工程價目清單附註欄第4條所定係為模板主體工程完整性必須一併完成之工作，此部分之價金自不能再計算。
2.惠來國小模板工程、東山高中模板工程之計價方式，若僅以樓地板之面積計算，其單價始為每坪4300元或4500元，苟以樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算，其單價即應為每平方公尺280至290元，上訴人自不能予以割裂，數量以樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算，而單價以每坪4300元為準。至被上訴人於上訴人退場後自行僱工施作後續東山高中模板工程至完工，因樓地板之模板工程部分已完工，上訴人所未施作之模板工程依建築發展學會之鑑定報告所示，有梯間、女兒牆、階梯（見補充鑑定報告第3、4頁），被上訴人自行僱工施作模板工程，與兩造模板工程合約所定應以樓地板面積計價無關，被上訴人針對梯間、女兒牆、階梯之模板僱工自行施作，即不能再以樓地板之面積計價，故建築發展學會以上訴人所未施作之樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算為4400.98平方公尺，認其組立費用176萬7985元，單價為每平方公尺401.72元為合理，以樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算被上訴人自行僱工施作模板工程所需費用，即無不當。上訴人所指被上訴人在計算自己僱工施作的模板面積時，卻未依同一「樓地板」面積之計價標準，而改以「牆、柱、樑、版」加總後之面積為準，為何同一工程標的會有兩套計算標準？難道被上訴人施作的樓層，其模板工程不需要施作「牆、柱、樑」的模板？如此，「牆、柱、樑」要如何灌漿？為何被上訴人所做的模板工法會跟上訴人所做的模板工法不同？如此豈不形成雙重標準？監造單位豈會同意？又為何上訴人所實際施作的各樓層模板面積，不是依照模板工程價目清單上記載「依工程實作數量計價」，採「牆、柱、樑、版」加總後之面積計算？反而只有被上訴人所施作的各樓層模板面積，才是依照模板工程價目清單上記載，採「牆、柱、樑、版」加總後之面積計算？為何兩造簽訂之模板工程合約之模板工程價目清單上記載「依工程實作數量計價」，只有被上訴人可以適用，上訴人卻不能適用？等情，均非的論。
3.惠來國小模板工程、東山高中模板工程應以實作數量計算上訴人所得領取之工程款，就上訴人未施作工程數量，自不得請領工程款。但本件兩造均非以上訴人實際施作之數量計算上訴人所得請領之工程款，被上訴人就惠來國小模板工程之排水溝、陰井及其他結構部分係以所主張其施作之費用6萬1635元計算，東山高中模板工程亦將上訴人未依約完工所得請領之工程款算入（於計算被上訴人僱工代為施作之費用再予以扣除），主張上訴人就惠來國小模板工程所得請領之工程款為模板主體工程556萬3082元、追加工程款2萬8035元及排水溝、陰井及其他結構物6萬1635元，合計565萬2752元；東山高中模板工程上訴人依約完工所得請領之工程款為1102萬5646元。而上訴人提起反訴請求被上訴人給付工程款393萬7411元，係以被上訴人原審起訴狀所主張上訴人就惠來國小模板工程尚有工程款61萬1291元，東山高中模板工程尚有工程款146萬2811元可領取，再依模板工程合約第5條第1項10％工程款為保留款之約定，推算惠來國小模板工程、東山高中模板工程仍有保留款63萬3793元及122萬9516元未給付為據，嗣上訴人於本院所主張惠來國小模板工程之工程款為633萬7929元，東山高中模板工程之工程款為1225萬5162元，仍係以上開方式計算得出（0000000＋633793＝0000000，00000000＋0000000=00000000，見本院卷(一)第70頁背面、71頁正面），並非以其實作之數量計算，本件兩造既同意以此方式計算上訴人所得請領之工程款，本院自應受拘束。
4.被上訴人係以惠來國小模板工程、東山高中模板工程上訴人依約完工後，依樓地板之面積計算其所得請領之工程款，該以樓地板面積計算惠來國小模板工程965萬2752元、東山高中模板工程1102萬5646元，即係上訴人所得請領之全部工程款，已包括工程保留款在內，上訴人所尚未領取惠來國小模板工程之餘款即係保留款（保留款不足10％部分，係被上訴人在支付估驗款時多付），上訴人在尚未領取之餘款外，再主張被上訴人有保留款63萬3793元、122萬9516元仍未給付，核無足採。又被上訴人在原審起訴狀雖表示上訴人就惠來國小模板工程所得請領之工程款為567萬6101元及追加之2萬8035元，合計為570萬4136元。但觀該567萬6101元計算式（1275.528×4450＝0000000），被上訴人明顯係將模板工程單價每坪4300元，與排水溝、陰井及其他結構物單價每平方公尺150元，合併計算為單價4450元，惟兩者之計價單位及施作數量均有不同，自不能合併，被上訴人於原審起訴狀所承認上訴人就惠來國小模板工程尚可領取61萬1291元，顯然有誤，被上訴人於原審審理時已更正此部分之主張，再於本院107年1月24日準備程序時表示要撤銷原審起訴狀之自認（見本院卷(三)第24頁背面）。上訴人亦於本院審理時同意其所得請領之工程款，惠來國小模板工程為模板主體工程556萬3082元，加計追加工程2萬8035元，及排水溝、陰井及其他結構物工程6萬1635元，合計為565萬2752元；東山高中模板工程為1102萬5646元（見本院卷(二)第32頁背面、33頁正面）。
5.就惠來國小模板工程上訴人已領得509萬2845元，東山高中模板工程上訴人已領得956萬2835元，此為兩造所不爭之事實，則以前揭上訴人所得領取之工程款扣除其已領之工程款，惠來國小模板工程、東山高中模板工程如上訴人依約完工，所得請求被上訴人給付餘款，惠來國小部分應為55萬9907元（0000000－0000000＝559907），東山高中部分應為146萬2811元（00000000－0000000＝0000000）。
(三)上訴人係承攬東山高中模板工程之全部或僅限於被上訴人與臺中市政府所定工程合約之3萬9315平方公尺（即普通模板3萬2422平方公尺、及清水模板6893平方公尺）數量？上訴人於退場時其所承攬之東山高中模板工程是否尚未完工？
1.被上訴人向業主臺中市政府承攬惠來國小新建工程、東山高中新建工程，再將其中之模板工程轉包予上訴人施作，依模板工程合約前言所載「被上訴人與承包惠來國小新建工程、東山高中新建工程所屬模板工程之上訴人，雙方樂意訂定本合約條件如下」，兩造就被上訴人轉包惠來國小模板工程、東山高中模板工程既未限制轉包範圍或上訴人承攬之範圍，被上訴人自係將全部之模板工程委由上訴人施作。再於模板工程合約第2條約定工程範圍依照被上訴人所提供之圖樣及規格，另在合約附件之模板工程價目清單載明工程項目包括模板主體工程與排水溝、陰井及其他結構物，數量均依施工圖說為準，又附註欄第4條約定「本工程上訴人已按圖詳估，以上工程項目應完成及為項目完整性必須一併完成之工作，如發現與圖說不符處，上訴人亦已合併於其他相關項目內估算，不再另外計價，上訴人不得以任何形式要求變更價金或增加數量。」、第6條約定「本工程施工圖說及規範如有疑義，請於施工前主辦機關辦理之施工協調會提出解決，如未提出視同上訴人施作無異議。」，足認上訴人應依施工圖說施作惠來國小模板工程、東山高中模板工程，而惠來國小模板工程、東山高中模板工程之施工圖說即係全部之模板工程。模板工程價目清單附註欄第5條更明確約定「本工程所有模板工程（含房舍棟及排水溝、擋土牆等）」，被上訴人自係將全部之惠來國小模板工程、東山高中模板工程轉包予上訴人施作，兩造當係就惠來國小新建工程、東山高中新建工程之全部模板工程成立承攬契約，上訴人即有完成全部模板工程之義務，況上訴人於本院105年6月29日準備程序時表示「我造並不否認模板工程整個轉包給我造施作，施作範圍依合約及圖說約定（即全部模板工程）」等語（見本院卷(一) 第69頁正面），亦已承認其係承攬整個模板工程。
2.被上訴人與業主所定工程合約，就東山高中模板工程之數量於詳細價目表係明定普通模板3萬2422平方公尺，清水模板6893平方公尺，合計3萬9315平方公尺，上訴人因此主張其依工程圖說所應施作東山高中模板工程之數量即為3萬9315平方公尺，而非全部模板工程，兩造應僅限於3萬9315平方公尺數量之模板工程成立承攬契約，上訴人所施作之模板數量達到3萬9315平方公尺，即應認已完工云云，但前揭3萬9315平方公尺之模板工程數量，係被上訴人與臺中市政府之工程合約數量，非被上訴人依施工圖說所應施作之數量，依施工圖說並無此3萬9315平方公尺之數量，而被上訴人係以總價1億3988萬4300元向臺中市政府承攬東山高中新建工程（見原審卷(二)第51頁背面），該3萬9315平方公尺之數量應僅供被上訴人參考，被上訴人所應施作之模板工程數量，仍係施工圖說所示之全部模板工程數量，而非僅3萬9315平方公尺之數量，被上訴人再將該模板工程轉包予上訴人施作，自非僅就3萬9315平方公尺數量之模板工程為之，上訴人承攬東山高中模板工程既採實作實算之計價方式，其所應施作之模板工程數量，即應係全部模板工程之數量，亦非僅限於3萬9315平方公尺之數量，上訴人謂其僅應施作3萬9315平方公尺數量之模板工程，達此數量即應認已完工，超過部分其依約並無施作之義務云云，委無可採。
3.臺中市政府所發包之東山高中新建工程，有兩次變更設計，就普通模板含組立之工程項目，於第二次變更設計之數量將3萬2422平方公尺增加為3萬2442平方公尺，由臺中市政府就普通模板數量3萬2442平方公尺及清水模板數量6893平方公尺辦理結算，此有臺中市政府營繕工程結算明細表在卷可稽（附本院卷(四)第31頁），東山高中模板工程結算之數量，普通模板為3萬2442平方公尺，清水模板數量為6893平方公尺，此結算之數量明顯與東山高中新建工程101年3月31日之建築物施工日誌所載普通模板累計完成數量3萬3254平方公尺不符（見本院卷(四)第9頁），即使以東山高中新建工程建築物施工日誌所載之數量而言，該施工日誌所載之契約數量普通模板3萬2422平方公尺，清水模板6893平方公尺，所謂契約數量僅係被上訴人與臺中市政府工程合約之數量，並非被上訴人依施工圖說所應施作之數量，亦非被上訴人再轉包予上訴人，上訴人依兩造模板工程合約所應施作之契約數量，上訴人依施工圖說所應施作之模板工程數量即非該施工日誌所載之契約數量，是上訴人以該施工日誌所載101年1月31日累計完成普通模板數量3萬2109平方公尺，清水模板數量6815平方公尺，及101年2月15日累計完成普通模板數量3萬2439平方公尺，清水模板數量6905平方公尺（見本院卷(四)第10頁、本院卷(二)第35頁），主張其並無違約不施作模板工程之情事，要屬無據。上訴人係以實作實算之方式承攬東山高中模板工程，依施工圖說上訴人即應施作全部之模板工程，縱其應施作數量，以樓地板、樑、柱、版、牆之面積加總計算超過被上訴人與臺中市政府工程合約之契約數量，亦無變更設計之可言，上訴人要求被上訴人提出其有同意施作超過該契約數量之證據，實無可採。
4.上訴人於原審審理時，在102年2月4日具狀表示東山高中模板工程已施作完成百分之95之數量，係因被上訴人工程進度一再落後，造成上訴人之成本一再增加，已致上訴人最後方才與被上訴人合意終止承攬契約等語（見原審卷(一)第18頁），於本院105年6月29日準備程序時並同意將「上訴人承攬之東山高中模板工程並未全部施作完畢」，列為兩造不爭執事項（見本院卷(一)第68頁背面），已自認其所承攬之東山高中模板工程並未全部施作完畢，即退場未再施作等情。且證人即為上訴人施作東山高中模板工程之代工包商莊進田於原審102年12月17日審理時證稱：「（你有沒有將全部模板工程做完？）做到6樓，屋頂沒有做。（屋頂模板部分也是上訴人承攬的工程範圍嗎？）也是，我做到6樓時若再做下去會賠本，所以就告知上訴人及被上訴人說我不做了。（你跟被上訴人講完後對方有何反應？）我自己跟被上訴人說改成我直接派工過去工地現場，由被上訴人直接付錢給我，但被上訴人不同意。（被上訴人不同意之後如何處理？）被上訴人不同意之後，我工地收一收，隔1、2天我就退場沒有做了。（你剛剛證述再做下去會賠本是什麼原因？）因為開始我和上訴人定的價格就比較低，所以做到地下室的時候就已經發現賠了3、40萬了，我向上訴人反應，上訴人向被上訴人反應，被上訴人答應一坪加300元（應係200元之誤），那時候是施作到4樓，我才繼續做下去，但是後來發現還是不符成本，因為我僱工的工資也有提高。（你剛剛證述到6樓的屋頂沒有做是否指教室區？）我說的6樓屋頂沒有做是指教室區有2個6樓的屋頂沒有做，圖書館5樓有1個講台沒有做，圖書館的6樓有1個凸出物沒有做。（1樓部分南、北側司令台及階梯是否沒有做？）是的。（甲、乙、丙梯屋突1、2、頂樓的機房及女兒牆是否也沒有施作？）這些包括在上述沒有施作的部分。（上訴人就東山高中工程除了下包給你施作模板工程外，有無另外請其他小包施作？）沒有，只有找我做而已」等語（見原審卷(一)第257頁背面、258頁），另上訴人公司實際負責人蔡筆隆於原審103年3月6日審理時亦證稱：「上訴人承攬東山高中模板工程，有做到工程進度百分之95左右，做到6樓看台部分沒有繼續施工。」等語（見原審卷(一)第310頁背面）。足見上訴人就東山高中模板工程僅施作至5、6樓，頂樓部分並未施作，而上訴人未繼續施作之原因係因其下包商莊進田發生虧損要求由其直接承攬為被上訴人所拒，莊進田拒絕繼續施作自行退場，上訴人未接手施作所致，而非上訴人所稱被上訴人工程進度落後，而與上訴人合意終止承攬契約，自應堪認上訴人於退場時其所承攬之東山高中模板工程確係尚未完工。上訴人以其施作之模板工程數量超過被上訴人與臺中市政府工程合約所定之契約數量為由，要撤銷之前所為上訴人承攬之東山高中模板工程並未全部施作完畢之自認，自不能准許。
5.被上訴人於上訴人違約任意退場後，在101年2月20日以87號存證信函表示上訴人自同月15日起不派員施工，被上訴人催告上訴人進場施作東山高中模板工程未果，將自行僱工施作，向上訴人求償相關費用及損失。上訴人於同月22日收受該存證信函仍未進場施作（存證信函及回執附本院卷(四)第
126、127頁）。被上訴人另於101年5月4日以309號存證信函，告知上訴人東山高中模板工程於101年4月底主體結構已自行僱工完成，依契約第4條規定，上訴人自101年2月15日起不派員施工，每逾期一天應扣罰承攬金額之百分之3，截至4月底共計80天，故應扣罰2646萬1552元，上訴人於同月17日收受該存證信函（存證信函及回執附原審卷(一)第300至304頁），嗣上訴人函覆被上訴人「該公司無法核發實際工資，因而無從再完成尾段之模板工程」等語（見原審卷(二) 第4頁之上訴人公司函），則被上訴人主張上訴人違約自101年2月15日起退場未再繼續施作東山高中模板工程，自屬有據。
(四)被上訴人於上訴人自東山高中模板工程退場，自行僱工繼續施作至完工，請求上訴人給付202萬0235元，有無理由？有無民法第216條之1損益相抵及民法第217條第1項過失相抵規定之適用？
1.被上訴人於上訴人自東山高中模板工程退場，自行僱工繼續施作至完工，上訴人所施作而由被上訴人僱工代為施作之模板工程數量，依建築發展學會鑑定之結果，有(1)教室區屋突層之甲樓梯間、乙樓梯間、女兒牆之清水模板80.863平方公尺、普通模板712.337平方公尺，屋頂層之清水模板36.335平方公尺、普通模板245.746平方公尺。(2)圖書館區4樓至5樓丙梯普通模板37.35平方公尺。(3)圖書館區5樓至6樓丙梯、講台階梯普通模板46.545平方公尺。(4)圖書館區5樓講台、儲藏室模板139.8平方公尺。(5)圖書館區5樓階梯教室階梯普通模板29.05平方公尺。(6)圖書館區6樓之清水模板
104.987平方公尺、普通模板1509.092平方公尺。(7)圖書館區6樓階梯教室階梯普通模板37.36平方公尺。(8)圖書館區屋突層之清水模板54.923平方公尺、普通模板1341.144平方公尺。(9)圖書館區屋頂層之普通模板25.449平方公尺。(10)以上合計4400.98平方公尺（見補充鑑定報告第3、4頁）。
建築發展學會所鑑定被上訴人僱工代為施作之範圍與證人莊進田前揭所證其退場未施作之部分大致相符，上訴人於原審審理時對其未施作而由被上訴人自行僱工施作之數量，經建築發展學會鑑定結果為4400.98平方公尺亦未爭執（見原審卷(四)第123、127頁），上訴人於本院審理時指稱：鑑定機關認應以101年2月15日後之建築物施工日誌記載模板施工數量作為鑑定基礎，普通模板為1200平方公尺（00000－00000＝-1220），清水模板為0（0000－0000＝0），則上訴人縱有未施作情形，亦應以此數量為上限云云。但上訴人未施作由被上訴人自行僱工施作之數量依前所述，不能以被上訴人與臺中市政府工程合約所定之契約數量為準，而被上訴人係以總價承攬東山高中新建工程，契約數量僅供參考，建築物施工日誌所載之模板工程施工數量又與臺中市政府結算之數量不符，建築物施工日誌所載數量未必正確，自不能作為鑑定基礎。且建築發展學會上開鑑定意見係其原鑑定意見（見原鑑定報告第5頁），此原鑑定意見已為補充鑑定所不採，補充鑑定報告將此部分數量更正為4400.98平方公尺，上訴人自不能再執建築發展學會之前的原鑑定意見為主張。
2.被上訴人就其自行僱工施作東山高中模板工程業已支付192萬4033元，經建築發展學會鑑定結果，認為其中起訴狀項次
16、17、20、21、27、28、30、31、32、33、34、35共176萬7985元係模板組立之費用，項次22、23、29、44、53、57、71共15萬6048元係模板拆模、拔釘、放樣、吊運之費用（放樣部分依附於原審卷(一)第115頁由上訴人所出具之切結書包括在東山高中模板工程之內），均為建議修繕之費用（見本院卷(三)第54、55頁之建築發展學會函及鑑定補充說明）。被上訴人自行僱工施作之費用較高，上訴人就東山高中模板工程違約停工後，被上訴人自行僱工施作上訴人未完成部分工程，因係較為零碎而非整體發包之工程，其僱工費用單價較高，應屬合理，就此補充鑑定報告亦有分析說明：「被上訴人自行僱工施作模板工程不含63、64項之費用為176萬7985元，除以僱工施作數量4400.98平方公尺，每一平方公尺單價為401.72元，正常每1平方公尺模板工程組立拆除所需人力為模板大工0.72時及模板小工0.72時，工資大工2300元、小工1600元，換算每一平方公尺所需工資為351元/平方公尺【（2300/8×0.72)＋(1600/8×0.72)=351元/平方公尺】，而被上訴人僱工費用為401.72元/平方公尺，所以401.72/351=1.144係數。因僱工施作部分零散及造型柱牆等所耗工時會較一般統計平均值多，故此1.144係數屬合理範圍。」（見補充鑑定報告第6頁）。至被上訴人施工之內容與建築物施工日誌所載稍有不符，除前揭建築物施工日誌所載之模板施作數量未必正確外，建築發展學會之鑑定意見則認為「被上訴人僱工部分，證物沒有詳細記載每日出工數及工作內容，建築物施工日誌每日記載出工人數，未細分工種只有技術工統合記載，且施工內容記載並無拆模工項，但實際工作上模板工程有模板組立就有拆模作業。」（見原鑑定報告第5頁），上訴人自不能以未載於建築物施工日誌之施工內容而否定被上訴人之僱工施作，故本院認上開192萬4033元均為被上訴人僱工自行施作東山高中模板工程所支出之必要費用。另建築發展學會鑑定報告所建議修繕費用之管理費9萬6202元，其鑑定補充說明認為「每項工程進行一定有個管理者，無論職稱是工頭或領班、工程師，都要負責人員調派及物料費用，應支付管理員費用。」（見本院卷(三)第56頁）。惟被上訴人在僱工施作東山高中模板工程，其所承攬之東山高中新建工程尚未完工，被上訴人之工地原即有設置工地主任負責一切現場管理，並未因模板工程之施作再僱專人管理，模板工程之管理仍由其工地主任負責管理，被上訴人自未因此而需額外支付管理費，且被上訴人在起訴時請求上訴人給付其僱工自行施作東山高中模板工程費用，亦未主張有此管理費之支出，故本院不令上訴人負擔管理費9萬6202元。
3.上訴人有完成東山高中全部模板工程之義務，係因其下包商莊進田發生工程虧本不願繼續施工，並於101年2月15日停工退場，致上訴人未能依兩造模板工程合約完成全部模板工程，被上訴人並有催告上訴人履約，惟上訴人遲未復工履約，被上訴人因其所承攬之東山高中新建工程有完工期限，被迫只能另行僱工完成後續模板工程，被上訴人自行僱工施作後續模板工程所支出之費用，因被上訴人已將上訴人未完工部分算入其依約完工所得請領之工程款內，則被上訴人自行僱工所支出之費用自係所受之損害，依民法第231條第1項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」之規定，被上訴人請求上訴人給付192萬4033元，即無不合。
4.按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1固有明文規定。
因本件被上訴人請求上訴人賠償違約所生損害之計算方式，係以其自行僱工施作以完成全部約定工程所需之費用，扣除上訴人若有依約完成全部工程尚得請領之工程款後所得金額，即被上訴人並未免去支付未完成部分工作報酬予上訴人之義務，上訴人自不得依民法第216條之1損益相抵原則，主張於違約賠償額中，扣除被上訴人尚未支付上訴人未施作部分工程款之利益。又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項亦有明文規定。上訴人主張兩造就東山高中模板工程約定之承攬單價換算結果為每平方公尺280.44元，與當時市場行情每平方公尺450元差距太大，被上訴人復拒絕提高承攬報酬，致工程施作不順利，故就被上訴人自行僱工施作模板工程所受之損害，被上訴人亦有一半之過失，而有過失相抵原則之適用云云。惟查上訴人為專業之模板工程包商，其與被上訴人議定合約時，本應自行審慎評估施作成本及盈虧風險，自不得以兩造合意約定之承攬單價過低，導致其無法履約為由，主張被上訴人與有過失，且被上訴人向臺中市政府承攬東山高中新建工程，就其中模板工程之工程合約單價為280-290元，被上訴人將模板工程以每平方公尺280.44元（包含樑、柱、版、牆之面積）發包予上訴人施作，價格自屬相當，而於上訴人反應樓地板面積每坪4300元之單價不敷成本時，亦已提高3樓以上之單價為4500元，被上訴人並無再予提高之義務，故被上訴人就上訴人違約拒絕繼續施作即無任何過失可言，自無民法第217條第1項過失相抵規定之適用。
(五)上訴人所施作之惠來國小模板工程、東山高中模板工程是否有被上訴人主張之瑕疵，被上訴人有無定期催告上訴人修補，被上訴人請求上訴人給付瑕疵修補費用20萬2701元及55萬7508元，有無理由？
1.依兩造之模板工程合約第5第1項約定：「每層樓（樑、柱、牆、版）澆置完成無誤後5日內由被上訴人估驗上訴人當月實作數量完成金額之90％，其中50％開立次月8日起30天期票，50％以現金票結算於上訴人；另每期實作數量完成金額之10％，留於被上訴人充當保留款。」、第6條約定：「…混凝土澆置前務必要再重新檢查工項是否符合結構技師所設計及簽證之結構施工，並會同業主、被上訴人確實檢查，如有不符應立即改正……」、第7條約定：「被上訴人有隨時抽驗品質或數量之權利，若經發現上訴人有偷工減料或品質不合規定時，上訴人應接受督導立即改善不得推諉，否則被上訴人得拒付工程款予上訴人。」，及第8條約定：「混凝土澆置時需依現場狀況聽從被上訴人指揮留置適當人員看模，隨時填補漏漿處，待混凝土澆置完畢後，看模工始可撤離……」等語，可知惠來國小模板工程、東山高中模板均採分期估驗付款，上訴人施作之模板工程歷經多重檢查，除被上訴人隨時得就上訴人施作品質進行查驗外，於混凝土澆置前，被上訴人、業主及監造單位並會再次檢查上訴人所做是否符合設計、品質是否妥當，俟模板架設完畢，於混凝土澆置期間，上訴人並需隨時待命，確認混凝土澆置無誤後始撤離，最後於每層樓完工後，被上訴人會再進行估驗，確認上訴人施作品質或數量無誤，並通過被上訴人估驗後，被上訴人始會支付款項。是以，上訴人施作之模板工程經歷前開多道關卡後，若可順利領取該樓層模板工程款項，應可推知上訴人施作之該樓層模板工程並無瑕疵。又依前開說明，模板組立完成後、進行混凝土灌漿時，如模板組立有瑕疵，將無法承受灌漿之壓力，導致模板暴開、混凝土向外流洩，灌漿之泥水工人當下即會發現並馬上停止灌漿，由模板工人立即進行修補或由上訴人重新組立模板，否則無法繼續灌漿，根本不可能事後再來打除修補，故上訴人施作部分如有問題，被上訴人、監造單位斷無可能同意進行灌漿，如因檢查疏失，灌漿工人發現模板缺失亦應會立即反應，灌漿完畢拆模時，如發現可歸責於上訴人所施作模板之缺失，亦應會立刻反應並請上訴人修補。因模板工程係採分期估驗付款，被上訴人在每層樓完工後均會進行估驗，故最遲在上訴人施作該樓層結束，繼續往上一樓層施作時即應向上訴人反應，或拒絕支付該層樓模板工程款項或逕自當中扣款，被上訴人斷無可能迄至上訴人全部施作完畢後才通知上訴人。另就模板工程有無發生爆模之情形，惠來國小新建工程之監造單位陳永川建築師事務所以105年10月6日105川建字第126號函覆本院謂「在工地施工過程中確有發生小局部爆模現象，現場施工人員皆立即加強模板固定作業，使灌漿作業順利進行。」等語（函附本院卷(一)第144頁），東山高中新建工程之監造單位謝其安建築師事務所以105年10月6日安建字第105184號函覆本院謂「工程施工難免部分爆模現象，並且會在每次的勘驗及估價驗收，理應完成當次之雙方共識解決。」等語（函附本院卷(一)第143頁），亦足認模板工程在灌漿時所發生之爆模現象，至遲在被上訴人每層樓估驗付款時即已解決。
2.再依上訴人所提出之模板工程施工自主檢查表，就惠來國小100年11月30日4F教室陽台、窗台模板組1/2，東山高中100年5月7日圖書館區地樑施作、100年5月10日圖書館區地樑拆模、100年6月4日圖書館區B1F外牆組模、100年6月6日圖書館區B1F柱牆模板、100年6月10日圖書館區B1F柱牆模板組立、100年6月17日圖書館區B1F樓板、100年6月19日圖書館區B1F頂板組立、100年6月20日圖書館區1FL底板組立、100年6月21日圖書館區1FL、100年6月24日圖書館區1FL樑板、100年7月5日圖書館區1FL、100年8月8日1F牆之檢查位置，被上訴人檢查下列項目：(1)依訂單內容檢查材質、規格、尺寸、數量。(2)檢查尺寸及精度：±5㎜。(3)檢查基準軸線及水平線，以校正至零誤差為目標。(4)其餘放樣精度：與基準軸線校核±3㎜。(5)依設計圖說規定檢查垂直、水平精度。(6)有無爆模、漏漿現象。(7)支撐安全狀態有無異常。(8)拆模時間：依品管理標準規定。(9)模板再利用：清淨後塗上模板油。上訴人所施作之模板工程均符合規定（自主檢查表附本院卷(二)第36、146至157頁），其中爆模、漏漿部分檢查結果多為目視無漏漿現象。被上訴人並無法提出上訴人所施作模板工程經其檢查結果有不合格情事之自主檢查表，自難認上訴人所施作之模板工程有瑕疵之情形存在。
3.建築發展學會在鑑定上訴人所施作之模板工程有無瑕疵時，模板業已拆除，僅憑被上訴人所提出之現場照片及支付費用之單據，實難以證明被上訴人所主張之瑕疵係上訴人施工不當所造成。建築發展學會鑑定補充說明謂「本案鑑定時惠來國小及東山高中之建物已完工使用，鑑定事項均為施工中所產生之問題，故以所提供證物來作鑑定。」（見本院卷(二)第67頁），但施工中所產生之問題，未必即為上訴人之責任，不能因此遽命上訴人負責，況若該瑕疵應由上訴人負責，被上訴人何以未在每期估驗時予以扣款？建築發展學會鑑定補充說明再謂「可能有混凝土澆置時會產生衝擊力、側壓力、荷重，有時會造成模板位移或鐵線斷裂、繫結器的鬆脫、模板老舊時無法抵擋造成木板斷裂爆模等，故建物結構完成時，會於原基線及原基準點再作水平、垂直放樣確認之。」等語（見本院卷(二)第74頁），足徵模板如有位移、鐵線斷裂、繫結器的鬆脫或爆模等現象，確實可能係混凝土澆置所導致，亦非當然應由上訴人負責。
4.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。再依最高法院86年度台上字第556號判決意旨「承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬。」、最高法院86年度台上字第2298號判決意旨「所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的，所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦乃不可違背之法則。」準此，被上訴人依民法第493條第2項之規定請求上訴人償還自行修補瑕疵所支付之必要費用，必須先依同條第1項之規定定相當期限，請求上訴人修補瑕疵，上訴人不於期限內修補始可。而就被上訴人主張之惠來國小模板工程瑕疵部分，被上訴人公司之工地主任林瑞彰於原審102年12月17日審理時證稱：「（當時惠來國小校舍部分被上訴人下包是上訴人承包模板，上訴人施作模板部分有無施作完成？有無瑕疵？）我於100年11月底離職，離職時工程進度進行到主結構體的95％左右，離職後的部分我並不清楚，至於離職前的主結構95％的部分，上訴人有部分未施作，有部分施作完成的有瑕疵。（就未完成及有瑕疵部分如何處理？）我有打電話通知上訴人前來處理，上訴人有時候有派人來，有時候沒有派人來，沒有派人來處理的部分工程就會延滯，會被罰款，所以我只好依被上訴人的指令自行僱工修補瑕疵，至於沒施作部分都是通知上訴人來補作，瑕疵部分也有經通知後侑得源自行來修補的。（能否敘述瑕疵是什麼樣的瑕疵？）主要是主體結構拆模後發現模板尺寸錯誤，及預留窗戶開口部分，尺寸留的太小有誤差，會讓窗戶裝不進去，及混凝土澆灌過程中，上訴人人員應負責顧模，也就是模板若有因澆灌而傾斜或坍塌的情形時，要及時扶正模板，保持原設計圖的尺寸，但因上訴人人員顧模沒顧好，導致敗模的情形發生，及上訴人人員在放樣時有失誤，沒有放準。」等語（見原審卷(一)第255頁背面、256頁正面），林瑞彰固有證稱上訴人所施作之模板工程有瑕疵，但林瑞彰亦證稱上訴人有依其通知修補瑕疵，而上訴人所施作之惠來國小模板工程有依約完工，自無林瑞彰所述有部分工程未施作經通知拒絕施作之情事，而林瑞彰係在100年11月底離職，當時上訴人仍繼續施作惠來國小模板工程、東山高中模板工程，自不會拒絕瑕疵之修補，苟上訴人有拒絕修補而由被上訴人自行修補之情事，被上訴人亦得在各期估驗時予以扣款，由被上訴人未於估驗時予以扣款，足見上訴人並無拒絕修補之情事，上訴人若有拒絕修補之情事，理應係發生在其101年2月15日起自東山高中模板工程退場之後，而非在林瑞彰100年11月底離職之前，故林瑞彰所證上訴人拒絕修補瑕疵由被上訴人自行僱工修補云云，即無法採信。至被上訴人主張自行修補瑕疵發生在林瑞彰100年11月底離職之後，被上訴人未能證明有定相當期限通知上訴人修補瑕疵，其請求上訴人償還惠來國小模板工程瑕疵修補費用20萬2701元，自不能准許。再就被上訴人主張之東山高中模板工程瑕疵部分，被上訴人公司之工地主任陳麒銘（原名陳文斌）於本院106年5月3日準備程序時證稱：「於上訴人停工後，有請上訴人5日內復工，另在拆模後有發現爆模，有請上訴人5日內將爆模打除，上訴人置之不理。」等語（見本院卷(二)第119頁），然依上訴人所提出之東山高中新建工程之監造報表，自101年2月23日起至同年4月5日期間之施工單位工地主任始由陳麒銘簽署（見本院卷(二)第141至145頁），陳麒銘並於101年3月4日簽署自主檢查表（見本院卷(二)第37頁），可見陳麒銘係自101年2月23日起始為被上訴人東山高中新建工程之工地主任，雖被上訴人自101年2月13日起即為陳麒銘投保勞工保險（見本院卷(二)第161頁），惟此僅能證明陳麒銘係自101年2月13日起即受僱於被上訴人，陳麒銘為被上訴人東山高中新建工程之工地主任仍應自101年2月23日起。則陳麒銘任職於被上訴人之工地主任，上訴人之東山高中模板工程已停工多日，陳麒銘理應係通知上訴人復工，當時上訴人所施作之模板已經拆模，陳麒銘自不會再通知上訴人處理爆模之情形，故陳麒銘所證有通知上訴人將爆模打除被拒云云，亦為本院所不採。至被上訴人87號存證信函表示上訴人自101年2月15日起不派員施工，被上訴人催告上訴人進場施作東山高中模板工程未果，將自行僱工施作，向上訴人求償相關費用及損失，係催告上訴人進場施作東山高中模板工程，而非修補瑕疵，顯然被上訴人亦無法證明有通知上訴人修補東山高中模板工程之瑕疵，況被上訴人之修補瑕疵若發生在上訴人101年2月15日退場後，因101年2月15日以後之模板工程係由被上訴人自行施作，則施作有瑕疵，自不能命上訴人負擔償還瑕疵修補費用之責任，被上訴人請求上訴人償還東山高中模板工程瑕疵修補費用55萬7508元，亦不能准許。
(六)被上訴人得否依東山高中模板工程合約第4條之約定請求上訴人給付逾期違約金198萬4616元？
1.東山高中模板工程合約第4條約定「上訴人應配合被上訴人工程進度施工完成，不得藉故拖延，若被上訴人有發現上訴人有藉故拖延致延誤施工進度之情形發生者，經被上訴人通知後而不進場施工或仍有拖延情況，被上訴人有隨時解除本合約之權，並得向上訴人請求依每逾期一天按本合約工程總價百分之3計算懲罰性違約金求償損失，且被上訴人並得逕自上訴人未領之工程款中先扣除該違約金，上訴人不得異議。」上訴人就東山高中模板工程因其承攬之單價過低，致其下包商莊進田發生虧本不願繼續施作，而自101年2月15日退出，經被上訴人於101年2月20日以87號存證信函催告上訴人進場施工，上訴人於同月22日收受，仍置之不理。被上訴人主張其迫於完工期限，只好另行僱工完成後續模板工程至101年4月30日完工，上訴人自101年2月15日起至101年4月30共逾期75天，被上訴人以工程總價1102萬5646元千分之3計算逾期違約金為248萬0770元，僅就其中之198萬4616元為請求等語。查模板工程第4條約定上訴人藉故拖延致延誤施工進度之情形發生，經被上訴人通知後仍不進場施工，被上訴人得請求逾期施工之懲罰性違約金，所謂藉故拖延乃指無正當理由而拖延之意，上訴人既同意以樓地板面積每坪4300元之單價承攬東山高中模板工程，即有依此單價完成全部模板工程之義務，在履約過程自不能以其承攬之單價過低而拒絕施作，故上訴人在其下包商莊進田發生虧損不願繼續施作，即應接手施作，上訴人未能接手施作任由承攬之東山高中模板工程停工，其停工自無正當理由，仍屬藉故拖延，而因上訴人之模板工程停工，致後續被上訴人所承攬之東山高中新建工程其他工程亦跟著停工，上訴人並經被上訴人以87號存證信函催告復工仍置之不理，上訴人所為自符合模板工程合約第4條所定藉故拖延致延誤施工進度，經被上訴人通知後而不進場施工之約定，被上訴人依工程合約第4條之約定請求上訴人給付逾期違約金，自無不合。
2.模板工程合約第4條已明定逾期違約金係屬懲罰性違約金，故被上訴人就上訴人未施作之模板工程僱工自行施作，除得請求損害賠償外，仍可請求給付逾期違約金，上訴人不依模板工程合約第4條之約定，將逾期違約金解讀為損害賠償預定性違約金而非懲罰性違約金，而認為被上訴人已請求上訴人賠償，不得再主張此違約金云云，洵屬無據。另被上訴人於符合模板工程合約第4條之約定時，依所定被上訴人有隨時解除本合約之權，並得向上訴人依每逾期一天按本合約工程總價百分之3計算懲罰性違約金求償損失，是被上訴人除得解除模板工程合約外，並可請求上訴人給付逾期違約金，被上訴人之契約解除權及逾期違約金請求權係並列，自得擇一行使或同時行使，其逾期違約金之請求即不以模板工程合約解除為前提，並非在被上訴人解除模板工程合約後始能請求上訴人給付違約金，故被上訴人未解除模板工程合約，逕請求上訴人給付違約金，尚無不合。苟依上訴人之主張，被上訴人之違約金請求權行使應以其解除模板工程合約為前提，且違約金應計算至其解除模板工程合約之日止，則違約金之起算日應係被上訴人解除模板工程合約之日，違約金又算至該日止，被上訴人將無法請求上訴人給付違約金，模板工程合約第4條之約定即成為具文，上訴人此部分主張，委無足取。
3.上訴人係自101年2月15日起無故違約不進場施工，依被上訴人所發87號存證信函所示，被上訴人係先催告上訴人進場施作東山高中模板工程未果，始以存證信函向上訴人表示將自行僱工施作，求償相關費用及損失，被上訴人因此請求自101年2月15日起算違約金。又被上訴人自行僱工施作東山高中模板工程之模板組立，係施作至101年4月30日，此有被上訴人所提出之單據為證（證物外放），被上訴人並向上訴人求償至101年4月30日之模板組立費用，且以309號存證信函對上訴人表示違約金應算至101年4月底，是違約金依模板工程合約第4條之約定應自上訴人於被上訴人通知期限內未進場施工日起算，逾期天數不論係被上訴人主張之101年2月15日或自上訴人收到87號存證信函之翌日未進場施工之101年2月23日算至101年4月30日之75天或67天，被上訴人所得請求之違約金均超過其所主張之198萬4616元（00000000×0.003×75＝0000000，00000000×0.003×67＝0000000），被上訴人請求上訴人給付違約金198萬4616元，即應准許。
4.上訴人主張模板工程合約第4條約定按本工程合約總價百分之3計算違約金，違約金過高，應予酌減等語。但被上訴人就違約金已改按工程合約總價千分之3計算，而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。上訴人未能證明違約金以工程合約總價千分之3計算仍有過高之情事，本院自不再予酌減。
(七)被上訴人本訴及上訴人反訴得請求對造給付之金額為何？
1.被上訴人於本訴主張其得請求上訴人給付自行僱工施作模板工程之費用202萬0235元、瑕疵修補費用20萬2701元及55萬7508元，與逾期違約金198萬4616元，扣除其尚應給付上訴人依約完工惠來國小模板工程、東山高中模板工程餘款55萬9907元及146萬2811元，應可請求上訴人給付274萬2342元（0000000＋202701＋557508＋0000000－000000－0000000＝0000000）。經本院認定上訴人應給付被上訴人自行僱工施作模板工程費用192萬4033元與逾期違約金198萬4616元，共390萬8649元，被上訴人其餘請求不應准許，是被上訴人所可請求上訴人給付之金額為188萬5931元（0000000－000000－0000000＝0000000）。
2.上訴人反訴主張其得請求被上訴人給付惠來國小模板工程餘款61萬1291元及保留款63萬3793元，東山高中模板工程餘款146萬2811元及保留款122萬9516元，合計393萬7411元。經本院認定上訴人依約完工惠來國小模板工程、東山高中模板工程尚得請領之工程款為55萬9907元及146萬2811元，合計202萬2718元，再為被上訴人以上訴人應給付之自行僱工施作東山高中模板工程費用202萬0235元，及逾期違約金198萬4616元主張抵銷，上訴人已無工程款可請求，則上訴人反訴之請求即不能准許。
九、綜上所述，被上訴人本訴請求在188萬5931元及自起訴狀繕本送達翌日起算利息之範圍內，並無不合，上訴人反訴之請求，則屬無據。原審以上訴人應給付被上訴人代為施作費用202萬0235元及瑕疵修補費用20萬2701元及55萬7508元，扣抵應給付上訴人之工程款202萬2718元，判決命上訴人給付75萬7726元及利息，而判決駁回兩造其餘之請求。兩造分別提起上訴及附帶上訴，上訴人上訴聲明請求駁回被上訴人75萬7726元及利息之請求，被上訴人並應給付393萬7411元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之利息；被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付198萬4616元及利息。就上訴人之上訴而言，原審判決命上訴人給付75萬7726元及利息，並駁回上訴人反訴之請求，理由雖有不當，但其結論尚無不合。仍應認上訴人之上訴為無理由，應予駁回；至就被上訴人之附帶上訴而言，上訴人所應給付被上訴人之金額為188萬5931元及利息，扣除原審判決所命上訴人給付之75萬7726元及利息，上訴人應再給付112萬8205元及利息，原審判決駁回被上訴人此部分請求，應有未當，被上訴人此部分之附帶上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示，其餘不能准許之部分，原審判決駁回被上訴人之請求，理由雖有不當，但結論尚無不合，仍應認被上訴人此部分之附帶上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 高英賓法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 107 年 8 月 30 日