臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第31號上 訴 人即被上訴人 內政部土地重劃工程處法定代理人 李舜民訴訟代理人 陳大俊律師被上訴人即上訴人 宏展營造工程有限公司法定代理人 高玉瑩被上訴人即上訴人 佳翰營造有限公司法定代理人 廖永煌共 同訴訟代理人 張詠善律師
施廷勳律師黃正仁上列當事人間返還工程款等事件，兩造對於民國105年2月24日臺灣臺中地方法院102年度建字第108號第一審判決各自提起上訴，本院於民國107年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、原判決關於駁回內政部土地重劃工程處後開第二項請求及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、宏展營造工程有限公司、佳翰營造有限公司應再連帶給付內政部土地重劃工程處新台幣肆佰玖拾捌萬貳仟貳佰壹拾肆元及自民國102年3月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、內政部土地重劃工程處其餘上訴駁回。
四、宏展營造工程有限公司、佳翰營造有限公司上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，由內政部土地重劃工程處負擔18%，餘由宏展營造工程有限公司、佳翰營造有限公司連帶負擔。
六、本判決命給付部分，於內政部土地重劃工程處以新台幣壹佰陸拾陸萬零柒佰參拾捌元為宏展營造工程有限公司、佳翰營造有限公司預供擔保後得假執行，但宏展營造工程有限公司、佳翰營造有限公司如於假執行標的拍定前，以新台幣肆佰玖拾捌萬貳仟貳佰壹拾肆元為內政部土地重劃工程處預供擔保，得免為假執行。
七、內政部土地重劃工程處其餘假執行之聲請駁回。
貳、反訴部分
一、宏展營造工程有限公司、佳翰營造有限公司上訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴上訴費用由宏展營造工程有限公司、佳翰營造有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟訴之聲明之變更若不影響原請求之內容及範圍，僅屬聲明之更正，即無訴之變更之問題。本件被上訴人即上訴人（下稱被上訴人）宏展營造工程有限公司、佳翰營造有限公司（下分稱宏展公司、佳翰公司）於原審提起反訴，反訴聲明：
「上訴人即被上訴人內政部土地重劃工程處（下稱上訴人）應給付被上訴人新臺幣（下同）9,632,500元，及自民國（下同）102年1月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
」，嗣於本院就反訴聲明變更為：「上訴人應給付宏展公司、佳翰公司各4,816,250元，及均自102年1月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，核其請求內容及範圍均未變更，僅屬聲明之更正，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、【本訴部分】：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人宏展公司、佳翰公司於95年10月間共同投標，並以
宏展公司為代表廠商，向上訴人標得「高鐵新竹車○○○區區段徵收公共工程景觀工程第二標（案號95015）」工程（下稱系爭工程），負責該標區內公園、綠地等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護，並簽訂採購契約（下稱系爭契約）。系爭工程於95年12月15日開工，相關土建工程、景觀、植栽等工程竣工後，於98年12月2日驗收合格，進入植栽養護期間，而於101年6月2日植栽養護期滿，101年6月28日開始植栽養護驗收，101年8月14日植栽養護驗收完畢。依系爭工程決算明細表所示，系爭工程植栽養護期滿決算總工程款為281,368,236元（含間接工程款），該金額應加計物價指數調整款12,381,125元，是本件決算金額為293,749,361元（計算式：281,368,236元+12,381,125元＝293,749,361元）。另上訴人就系爭工程陸續實發之工程款金額計為305,969,096元，故本件被上訴人應退還溢領工程款為12,219,735元（計算式：305,969,096元-293,749,361元＝12,219,735元）。又系爭工程被上訴人應給付植栽違約賠償金6,960,218元（計算說明詳後述）。上訴人業以102年3月11日函通知被上訴人繳付上開溢領之工程款及植栽違約賠償金，惟被上訴人拒不繳納，依系爭契約附件施工規範第十九章植栽種植工程（下稱施工規範）11.2計價3，及系爭契約第5條規定，被上訴人應於上訴人通知之次日起算10個日曆天內繳納，故被上訴人應自102年3月22日起負遲延責任。再依系爭工程共同投標協議書第4條規定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任」，被上訴人宏展公司、佳翰公司應就上開溢領工程款12,219,735元及植栽違約賠償金6,960,218元，共計19,179,953元負連帶給付責任等情，爰依民法第179條請求被上訴人返還溢領之工程款及依系爭契約第18條請求被上訴人連帶給付植栽違約賠償金，求為判決：被上訴人應連帶給付上訴人19,179,953元，及自102年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡關於系爭工程植栽養護失敗扣款之計算，及被上訴人應給付植栽違約賠償金之金額，說明如下：
⑴於101年8月14日養護驗收完畢後，經兩造共同用印確認，作
有養護期滿驗收紀錄，依系爭契約第4條㈡養護期滿驗收扣款之規定及施工規範11.2計價：3規定，計算出植栽養護明細表，依該明細表末頁總計所示：暫列決算金額為50,126,3
65.09元，養護期滿決算數量為29,789,062.70元，二者差額即植栽養護失敗直接工程款扣款，計為20,337,302.39元，加計各一式項之間接工程款扣款後，總扣款計為24,187,109元。
⑵依系爭契約第18條違約賠償之規定及施工規範10違約賠償所
示，而依上開原證5所附之驗收紀錄，佐以上開植栽養護期滿驗收之違約賠償規定，計算出該不合格之超過5%部分，依植栽養護違約賠償明細表末頁所示，被上訴人應賠償植栽違約金總計6,960,218元。
㈢上訴人依101年6月28日第8次查驗結果計算系爭工程款，並
依系爭契約第4條即施工規範11.2計價：3規定，對被上訴人扣款24,187,109元，為有理由：
⑴系爭工程植栽養護期間應自98年12月2日全部工程竣工驗收
合格日之次日起算兩年（系爭契約第5條第1項第2款第2目及第7條第1項第1款規定參照）。系爭契約並無「延長養護期間」之約定，而係以「不計養護期及不予驗收」稱之。依施工規範7.5養護工作之監督規定，對照系爭契約第5條第1項第2款第2目（植栽養護期每3個月查驗，共計7次）及第7條第1項第1款（養護期為2年）之規定，即知施工規範與契約之約定，二者間係立於「補充」關係，換言之，施工規範
7.5「養護工作之監督」規定與系爭契約養護期規定，存有類似普通法與特別法關係，在廠商「養護工作不符要求或不完善時，通知改善仍不予辦理時」時，得以優先適用。
⑵關於系爭植栽養護期間之7次查驗及驗收，所致延期及不計
養護期情形之原委，上訴人在原審已逐期條列引據（詳原證12至原證48）。經上訴人於98年12月2日驗收完成，進入養護期後之7期查驗期程陸續遲延之情形推估，其「2年養護期間」加計「不計入養護期6個月」後，應至101年6月2日為止，此有上訴人開發隊之函文可稽。又本件原定101年6月28日開始驗收，但因被上訴人以101年6月28日函文表示因公園雜草生長快速無法有效查驗植栽數量，需再次清理拔草，要求同意展延第八次查驗日期（註：應為驗收日期之誤），展延時間之養護費用，被上訴人自行負責云云，經上訴人以101年6月29日函同意改至101年7月20日至8月2日驗收。是「不計入養護期6個月」之緣由為被上訴人遲延報請查驗、養護缺失未改善者不計養護期間及被上訴人要求展延第八次查驗日期等因素所致，上訴人並未有何遲延驗收達6個月之情事。
⑶綜上，系爭工程植栽養護期間應於被上訴人依系爭契約完成
第8次養護期滿驗收，養護期間始屆滿，有關系爭植栽養護工程款，自應依第8次之養護驗收結果計算。況上開履約過程中，自養護期間開始（98年12月2日之次日），迄養護期滿驗收完成止（101年8月），被上訴人從未就此有所爭執，並逐次申請辦理7次之養護期查驗及最後的養護期滿驗收，從未曾主張應以第6次查驗結果為決算基礎，豈能於近8年後始臨訟主張。若採其主張，爾後所有遵循契約及施工規範規定辦理公共工程之承辦機關將不知何所適從，因7次之養護期查驗均未對植栽規格尺寸進行量測，兩造均認知應以最終養護期滿驗收測量之規格尺寸辦理決算，法院豈能置系爭契約之規範與當事人之認知於不顧，執意以第6次養護期查驗結果為計算工程款基礎。
⑷被上訴人主張上訴人委託第三人有下列設計不當而不可歸責
於被上訴人之事由，致未達養護標準，不應扣款云云，並無理由：
①關於所謂「設計植栽生命週期無法滿2年」部分：原審囑
託中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合會（下稱鑑定單位）鑑定，依其鑑定報告（下稱鑑定報告）認為如原判決附表一（下稱附表一）所示15種植栽屬生命周期未滿2年，惟依相關文獻所載，除紫蘇外，其餘14種均為「多年生草本」宿根或蔓性植物，鑑定報告顯與事實不符。況查被上訴人曾於101年7月間委託上開鑑定單位鑑定（參原證51附件），依該附件資料所示，上開鑑定單位當時判定「變種繁星花、鼠尾草、繁星花、圓葉洋莧、紫娟草、紅莧草、紫葉薯」等7項植物為「多年生草本」植物，同一鑑定單位數年前後判斷竟相互矛盾。
②關於所謂「不適合竹北地區自然環境條件」之植栽（如原
判決附表三[下稱附表三]所示）、「不適於開放性環境生長」之植栽（如原判決附表四[下稱附表四]所示）、「不適合採用複層混合種植」之植栽（如原判決附表五[下稱附表五]所示）部分：
a.本件鑑定單位內部組成社員，均為苗木供應商，或與系爭工程存有供應關係，涉利害關係或人情壓力，難期公允鑑定，此由前述同一鑑定單位就相同植物數年前後判斷矛盾可見一斑。
b.鑑定報告就上開植物認定無法存活之原因，均與事實不符（詳本院卷㈠第32至35頁）；且依系爭契約之約定（見原證4第19-15頁中段）：「4.5保護設施：…。3.其他保護措施：除設立支架保護苗木外，廠商應視實際需要，設立其他保護設施，使其不受行人侵害…」，是鑑定報告中認為應設阻隔設施者，本屬被上訴人應施作之義務。再者，依系爭契約第13條保險之約定，植栽養護期間之人為毀損，為被上訴人應投保事項，其損失應由被上訴人向投保單位請求理賠；若其未投保，應自行負擔損失。
c.系爭工程招標文件皆公開透明，就關於契約將「栽種品種」、「種植及養護地點」、「種植方式」、「補植規定」等，均顯示於招標文件，投標廠商投標前，應審慎評估後方予投標，被上訴人對於系爭工程上開內容，於備標期間均無提出疑義要求上訴人機關釋疑或補充說明，而於養護失敗後主張不應扣款、不應計罰，對於當初已為審慎周詳履約風險評估後，選擇較高投標價格或不為投標之其他廠商，有失公平。
⑸本件並無誤認宿根性即球根性植物死亡之情形：鑑定報告認
為如原判決附表二（下稱附表二）所示10種植物，於101年1月或6月份，在聲證3所示養護條件下，呈現成長停滯或休眠狀態云云，與事實不符，蓋臺灣地處亞熱帶，只要給予適當養護，四季植物生長良好，上開植物不論在1月或6月，在植栽市場上均可購得且尺存齊全、生長良好；況上訴人於查驗時，業依其季節習性查驗，本件養護期間長達2年，歷7次查驗，苟被上訴人勤於養護，四季更迭，外觀上休眠、成長之循環可見，並無誤認枯死之情形，是上訴人於101年6月28日養護期滿開始驗收，以宿根性即球根性植物死亡為由，予以扣款1,293,439元，並處罰違約金536,667元，為有理由。
㈣關於違約賠償金之計算方式，為系爭契約及施工規範明文約
定，上訴人主張被上訴人依系爭契約第18條約定應賠償違約金6,960,218元，洵屬有據。查被上訴人就不合格部分（單一植物種類不合格部分超過契約數量5%以上部分），應照價違約賠償之義務，乃用以替代廠商就不合格部分之更換補植義務；是若廠商願意更換補植合格之植栽，即可免於給付違約金，甚至可獲取合格之植栽計價工程款，對被上訴人廠商不可謂不利矣。可見系爭契約之締約目的乃為獲取足夠數量之合格植栽，而非為了減省工程費用或藉廠商之違約罰款獲利，被上訴人既然選擇以違約罰款替代補植更換合格植栽之義務，顯已權衡二者間之損益狀態後所為決定，故此違約罰款當無過高可言。
㈤被上訴人下列主張抵銷之債權，均無理由：
⑴關於被上訴人所稱「遲延初驗4個月又5天」及「無據延長6
個月養護」所致植栽養護費用4,997,156元及追加管理人員之薪資1,035,134元債權云云：
①「遲延初驗4個月又5天」部分：
被上訴人主張之竣工驗收遲延所增加之「養護費用」、「管理費」索賠爭議，核其性質屬「損害賠償請求權」，其消滅時效為自原因發生後1年（民法第514條第2項參照），本件縱使自被上訴人主張之97年12月1日方開始辦理初驗，起算一年，該項請求應於98年12月1日已罹於時效。
按民法第337條規定之反面解釋，債之請求權（主動債權）就時效完成後始發生的請求權（被動債權），欠缺抵銷適狀，不得為抵銷。況系爭工程確定之竣工日期，乃因被上訴人施作有「材料與規定不符」及要求減價收受，事涉工程是否竣工之爭議，經兩造協商處理之下，迄97年10月21日或22日，始經上訴人之上級機關核准確認竣工，上訴人旋即開始辦理初驗程序，並無遲延辦理初驗之情事。再者，系爭契約第9條第7項工程保管約定：「1.履約標的未經驗收移交接管單位前，所有已完成之工程及…者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。…」，被上訴人因施工材料不符合契約規定所致確定竣工之日期延後，應可歸責於被上訴人，且依上開規定，在未經驗收移交接管前，所涉植栽工程保管及養護之責，自應由被上訴人自行負擔。
②「無據延長6個月養護」部分：
如前所述，系爭植栽養護期間之7次查驗及最後養護期滿驗收，乃因可歸責被上訴人因素所致遲延查驗及不計養護期情形，依系爭契約第9條第7項工程保管約定，在植栽養護期滿驗收之前，無論是養護期間或是不計入養護期間之時間，植栽工程之保管及養護之責均應由被上訴人自行負擔；況被上訴人主張附表4之數額，並無實支單據證明，上訴人亦否認之。
⑵被上訴人所稱上訴人應給付「部分植栽於保固期間遭第三人破壞」所致新植費用1,373,855元云云：
被上訴人以101年7月19日被證16函文所稱之植栽遭第三人破壞情事，係發生在養護期滿驗收日之前，按系爭契約第9條第7項工程保管約定：「1.履約標的未經驗收移交接管單位前，所有已完成之工程及…者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。…」，自與上訴人機關無涉。
⑶被上訴人以後述反訴請求債權抵銷部分：其反訴請求無理由（詳反訴部分抗辯內容），自無債權可抵銷。
二、被上訴人則以：㈠上訴人依101年6月28日第8次查驗結果計算系爭工程款，對被上訴人扣款24,187,109元，並無理由：
⑴系爭養護工程應於100年12月1日（或2日）即屆滿：系爭植
栽工程於「98年12月2日驗收合格」，按系爭契約第7條第1款第1目規定履約期限，被上訴人就系爭養護工程只負2年之養護義務，而自98年12月2日起算2年，於100年12月1日（或2日）即告養護期滿。至於系爭契約第5條第1款第2目之約款，係就「付款方式」為約定，與養護期限之認定無關；另施工規範第9節第1款「植栽養護期間查驗」，亦只是在說明2年養護期間內，須分8次，每次間隔3個月辦理查驗，並非規定養護期以「查驗8次」為準。
⑵施工規範7.5之2雖有規定若工程司認為廠商之養護工作不完
善時，得通知廠商改善，若拖延不辦，以「不計養護期處分」，直至廠商改善或認可，方予計算養護期。惟參上訴人所提原證12、30、32、37、39等五次關於養護查驗紀錄之函文，均未曾向被上訴人昭告此次查驗前延宕之期間「不計入養護期間」，足見上訴人並無按上開規範對被上訴人養護缺失或延宕之舉施以「不計養護期處分」，則養護期當然繼續不間斷進行，於100年12月2日即告期滿。詎料，上訴人直到本件正式決算、計價時，方以被上訴人養護失敗或延宕之理由，將「養護期間」認定至101年6月2日為止，並以拖延184日（100年12月2日至101年6月2日之日數）後之養護查驗結果作為正式決算、計價之基礎。
⑶系爭養護工程可以上訴人101年1月6日「第六次養護查驗結
果」作為「養護期滿驗收結果」：按施工規範9.1第1項規定：「全部種植工程完工驗收合格後次日起每3個月由廠商報請機關辦理植栽養護期查驗，共計8次。歷次查驗之標準均應符合『契約圖說及本規範規定』。」可知上訴人辦理各期養護查驗時，係按系爭契約圖說及施工規範辦理。再參「植栽工程第六次養護查驗紀錄表」，欄位上有「設計規定」一項，復有上訴人所屬人員實際進行檢測後載明結果、數據於上，足徵確係按契約圖說及施工規範辦理查驗後登載。反面言之，若不以「第六次養護查驗結果」作為「養護期滿驗收結果」，顯然有違公平及誠信原則，蓋系爭養護工程在第7次查驗至第8次驗收期間共歷經「五次颱風」，造成植栽重大毀損，上訴人甚至因颱風而發函要求「延長驗收」，惟系爭養護工程應於100年12月1日（或2日）即屆滿「二年養護期」，之後因颱風損壞植栽，原非被上訴人應負責任之範圍，何況颱風造成損害乃不可抗力，要求被上訴人「於履約期間外」對「不可抗力因素」造成之損害負修復責任或違約責任，其之不公，至為灼然。
⑷按上訴人之計算，如其106年10月19日民事準備書狀所附「
依不同查驗日期計算本件植栽養護期滿之決算工程款對照表」內容，以106年1月6日第六次查驗結果作為養護期滿驗收結果，上訴人所認養護期滿結算金額41,911,238.4元（直接工程費，無加進一審鑑定報告結論為計算基礎）。被上訴人為簡化兩造紛爭，並以上開上訴人自己計算之金額為基礎（至少上訴人不會爭執此金額之正確與否），同意「若鈞院採用第六次養護查驗結果作為判斷養護期滿驗收結果，並據以計算系爭植栽養護工程決算金額」，願讓步以「41,911,238元」作為系爭植栽養護工程養護期滿決算金額（按：未退讓之原金額係45,708,409元），準此，被上訴人並無溢領工程款（詳見附表13）。另依系爭契約第18條約定違約賠償罰款以「未退讓」之原決算金額45,708,409元計算，係1,355,254元（此金額並無依原審囑託鑑定報告結論內容即「不可歸責被上訴人致植栽無法符合契約條件存活」修正調整）；但若按原審判決酌減違約金50%計算，則違約賠償罰款為677,627元，併此陳明。
⑸上訴人因委託第三人有下列設計不當而「不可歸責」於被上訴人之事由，致未達養護標準，此部分不應扣款：
①設計植栽生命週期無法滿2年：依原審鑑定報告第2頁鑑定
結果報告第㈠、㈡點，可知包含檸檬草等15種植物之生命週期均未滿2年，則不論被上訴人如何養護，客觀上不能使同一株植物存活滿2年（至上訴人於養護期滿驗收時所見到之上揭15種植栽，係被上訴人另以新株補植之結果），是此部分植栽縱未達養護標準，非可歸責於被上訴人。②不適合竹北地區自然環境條件：查上訴人疏未注意竹北地
區之強風、高鹽分土壤等自然環境條件，於設計時選擇不適合竹北地區自然環境條件之植株品種共31種，致縱經後天之人為養護，仍不敵不適宜之自然環境，而生養護期滿時不符契約規定之瑕疵，此並非可歸責於被上訴人。
③不適於開放式環境生長：系爭工程內容包含11座公園、11
座兒童遊樂場、6座綠地及1座廣場等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護，因公園、兒童遊樂場、綠地及廣場等均屬開放式環境，植栽無可避免面臨民眾長期不斷碰觸或採踏等行為之影響，是應慎選高抵抗性之植株品種，俾其生長不受人為活動干擾之影響。惟查上訴人疏未注意上開情狀，於設計時選擇種植不適合開放式環境條件之植物品種共27種，致縱經人為養護，仍不敵開放式環境帶來之干擾力，而生養護期滿時不符契約規定之瑕疵，亦非可歸責於被上訴人。
④不適合採用複層混合種植：因植物為求生存會爭取日光、
水分及養分等生長所需資源，故於選擇複層種植植物時，需慎選植株品種，避免複層種植之灌木草花間發生弱肉強食之自然生態現象，俾其安然共生。惟上訴人疏未注意上開情狀，於設計時選擇種植不適合複層共生之植株品種共33種，致縱經後天人為養護，仍不敵複層種植之灌木草花間弱肉強食之自然生態法則，而生養護期滿時不符契約規定之瑕疵，不應歸責於被上訴人。
⑹上訴人不得於養護期滿驗收時，以「宿根性及球根性植物」
死亡為由扣款1,293,439元，並處罰違約金536,667元：按依原審鑑定報告第2頁鑑定結果第㈢、㈣點，可見大花美人蕉等10種植物為宿根性或球根性植物，於101年1月份或6月份係呈現休眠狀況，故事實上並非未達養護標準，被上訴人合理懷疑上訴人係誤認此等植物枯死而對被上訴人計罰，其計罰自屬錯誤。
⑺上訴人正式決算扣款金額不得包含間接工程款3,849,806.61元：
①系爭契約所指之「間接工程款」包含「交通維持費、施工
測量費」等項目。系爭契約第4條第2款規定之扣款項目均為「契約單價」乘以數量，施工規範11.3亦同；上開「契約單價」包含苗木費、種植費、養護費，而在「詳細價目表」內均有清楚記載「單價」、數量、複價等數額，故上開扣款項目所指之「契約單價」，自然是指契約內所附「詳細價目表」上清楚記載之「單價」。再者，上開間接工程費用均附隨於直接工程而發生且皆屬必要費用，縱假設系爭養護工程經過後，有部分不符合上訴人主張之契約規定品質，惟被上訴人於施工時確實已投入間接工程費用成本，上訴人主張正式決算金額扣款應包含間接工程費用，除有前述不合文意之誤謬外，亦違反公平合理。
②原審雖認定上訴人主張系爭養護工程缺失應扣款項20,337
,302.39元中之4,189,580元為無理由，卻漏未加計附隨於4,189,580元直接工程款之前揭工程款金額856,750.86元（計算方式詳如被上訴人105年4月11日提出之民事上訴理由㈠狀第10至11頁），故若仍認系爭養護工程缺失應扣金額包含間接工程款，則請將上述之856,750.86元自上訴人請求金額中扣除。
㈡上訴人不得依系爭契約第18條違約賠償之規定及施工規範第
10違約賠償規定，請求被上訴人違約賠償6,960,218元；縱認上訴人得請求違約金，其主張之違約金過高，應予酌減：
⑴系爭契約第4條第2項第3款規定：「養護期滿檢驗時，經檢
驗有枯死與植株高度、幅度及幹徑之任一規格低於契約規定之70%者，由保留款中扣款，扣款金額為枯死及低於70%者之數量乘以契約單價（含苗木、植物種植費及養護費用全部扣除）。」，可知若植栽於驗收時出現上開情形之一者，被上訴人從購買苗木到種植人工到人工養護兩年之全部成本均化為烏有，不得向上訴人請領，而上訴人則不花分文、憑空獲得被上訴人數年期間種植、造景、養護之利益；甚至若植栽僅係其高度或幅度或幹徑之任一規格低於系爭契約規定標準之70%而未枯死者，上訴人尚另有「無償」取得該等喬木或灌木等樹種所有權之利益（故系爭契約第18條方規定廠商無庸更換或補植）。
⑵系爭契約第18條及施工規範10之違約賠償均規定：「若植栽
工程於養護期滿驗收時，單一植物種類其不合格部分超過契約數量之5%（含）以上，該不合格部分除不予計價外，廠商須另償付機關與該不合格部分相等價款之違約賠償費，其不合格部分廠商不須更換補植」。此等違約處罰事由發生時，契約一方當事人須給付他方一定金錢作為賠償之約定，其性質應屬「債務不履行之賠償金」；是系爭契約第18條規定之違約處罰條款，顯係「損害賠償總額預定」之違約金條款。
惟如前所陳，若植栽於驗收時出現不符任一種規格之情形時，上訴人不但無需給付被上訴人任何費用，尚可能另享有無償取得喬木或灌木等樹種所有權之利益，並在驗收點交系爭植栽工程後，上訴人隨即將之交付接管單位即新竹市公所接收、管理，並不會補植。換言之，被上訴人養護失敗時，上訴人按系爭契約第4條第㈡款第3目規定即已足夠填補其全部損害，甚至可能獲有額外之利益，既然上訴人已無損害須受填補，自不能再向被上訴人請求第18條所示「損害賠償總額預定」性質之違約金，蓋無損害即無賠償。
⑶按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金」，民法第251條定有明文。被上訴人承攬系爭工程於95年12月15日開工，於98年12月2日即已驗收合格，進入植栽養護期間，上訴人並按被上訴人已完成之工作，暫列、給付「植栽工程」部分決算金額5,0126,365.09元予被上訴人，足證被上訴人於98年12月2日驗收合格前已完成系爭契約之大部分義務，且至上訴人主張之101年6月2日植栽養護期滿日，系爭採購契約內之土建、景觀、植栽等工程早已竣工，故上訴人顯然因被上訴人已履行此等主要、大部分之系爭契約義務，而受有利益。故被上訴人主張系爭契約第4條第㈡款第3目規定養護期滿檢驗時，以枯死及植株高度、幅度及幹徑之任一規格低於契約規定之70%者，須扣減不符數量乘以契約單價（含苗木、植物種植費及養護費用全部扣除）之違約罰則，顯然過高，爰依民法第251條、第252條規定，請求將系爭契約第4條第㈡款第3目規定之違約金減少80%（即以被上訴人履約程度至少達主要契約義務80%以上為依據）。
㈢若認上訴人得請求被上訴人返還溢領工程款及給付違約金，被上訴人得以下列事由主張抵銷系爭債務：
⑴被上訴人請求上訴人賠償因「遲延初驗4個月又5天」及「無
據延長6個月養護」所致植栽養護費用4,997,156元及追加管理人員薪資1,035,134元：
按系爭契約第15條第2項第2款約定，上訴人應於竣工後37日內辦理初驗，系爭植栽工程於97年6月19日竣工，上訴人應於97年7月26日開始辦理初驗，惟上訴人於97年12月1日方開始辦理初驗，遲延4個月又5日，致增加被上訴人4個月又5日之養護工作。又被上訴人依約僅負2年之植栽養護責任至100年12月1日止，上訴人卻無據片面通知延長養護期至101年6月2日，致增加被上訴人6個月之養護工作。以上共計增加被上訴人10.17個月（＝4+5/30+6）之養護工作，按系爭契約約定之「喬木養護費用（24個月，含竹類）」、「灌木植物養護費用（24個月）」及「地被植物養護費用（24個月）」之契約單價，乘以「暫列決算數量」，乘以10.17/24（月），加計「交通維持費」、「臨時水電費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「施工品質管理作業費」、「包商利潤及管理費」及「營業稅」後，上訴人應給付被上訴人增加之植栽養護費用4,997,156元；另應給付追加管理人員薪資1,035,134元。
⑵被上訴人得請求上訴人給付「部分植栽於保固期間遭第三人破壞」所致新植費用1,373,855元：
按系爭契約第16條第3項約定：「凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」經查，系爭工程之部分公園植栽於保固期內發生公園綠地遭破壞、遭附近居民種植私人灌木或蔓荊植物或韓國草、遭開發商破壞等故意破壞及不當使用，依約不屬於被上訴人之保固責任範圍，因上訴人要求被上訴人新植，依契約單價，加計「交通維持費」、「臨時水電費」、「環境清潔費」、「勞工安全衛生費」、「施工品質管理作業費」、「包商利潤及管理費」及「營業稅」後，上訴人應給付被上訴人新植費用137萬3,855元。
⑶被上訴人得依系爭契約第14條第1項第1款、第4款約定，請
求上訴人發還履約保證金8,707,500元、差額保證金925,000元，及均自102年1月22日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，詳如反訴請求內容，爰主張抵銷。
貳、【反訴部分】：
一、被上訴人主張：按系爭契約第14條第1項約定，系爭工程已養護驗收合格，上訴人應發還25%之履約保證金及差額保證金。被上訴人業於101年9月3日依上開約定函請上訴人退還最後一期之25%履約保證金8,707,500元及差額保證金925,000元，合計9,632,500元，並解除保證銀行即台中商業銀行草屯分行之保證責任。嗣因上訴人遲未依約解除保證責任，而履約保證金及差額保證金連帶保證書於102年1月17日到期，被上訴人被迫於102年1月21日改以現金提供履約保證金及差額保證金。因上訴人遲未發還，爰依民法第233條第1項本文之規定，自102年1月22日起加計按年息5%計算之法定遲延利息等情，爰求為判決：上訴人應給付宏展公司、佳翰公司各4,816,250元，及均自102年1月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人以現金提供系爭工程履約保證金8,707,500元及差額保證金925,000元，現為上訴人保管中。惟依系爭契約第14條第3項約定，本件如前所述，上訴人一再催請被上訴人繳付溢領之工程款12,219,735元及植栽違約賠償金6,960,218元，共計19,179,953元，被上訴人拒不繳納，該金額遠大於9,632,500元，上訴人自得拒絕返還上開履約保證金及差額保證金。
參、原審判決：本訴部分：被上訴人應連帶給付上訴人10,717,630元，及自102年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；就上訴人勝訴部分，依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行；駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。反訴部分：被上訴人之訴駁回。兩造各就其敗訴部分提起上訴，於本院分別聲明如下：
一、上訴人部分：本訴部分：
㈠上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該
部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人8,462,323元，及自102年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
反訴部分：
㈠答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人部分：本訴部分：
㈠上訴聲明：⑴原判決不利於宏展公司、佳翰公司之部分均廢
棄。⑵上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。⑶如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
反訴部分：
㈠上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上訴人應給付宏展公司、佳翰
公司各4,816,250元，及均自102年1月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
一、兩造不爭之事項：㈠被上訴人宏展公司及被上訴人佳翰公司於95年10月間共同投
標，並以被上訴人宏展公司為代表廠商，向上訴人機關標得系爭工程，負責承攬系爭工程包含11座公園、11座兒童遊戲場、6座綠地及1座廣場等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護。
㈡系爭工程於95年12月15日開工，相關土建工程、景觀、植栽等工程於97年6月19日竣工後，於98年12月2日驗收合格。
㈢被上訴人以現金提供系爭工程之履約保證金8,707,500元及差額保證金925,000元，現為上訴人保管中。
㈣上訴人已給付被上訴人工程款305,969,096元，系爭工程業已保固期滿。
二、兩造爭執之事項：本訴部分：
㈠上訴人依101年6月28日第8次查驗結果計算系爭工程款，依
系爭契約第4條及施工規範11.2計價：3規定，對被上訴人扣款24,187,109元，是否有理由？⑴系爭工程植栽養護期間應自何時起算二年？⑵系爭工程植栽養護期間應於何時屆滿？是否因被上訴人未依
系爭契約約定完成8次查驗而延長至101年6月28日第8次查驗完成養護期間始屆滿？⑶系爭工程款應以上訴人主張之101年6月28日查驗結果為計算
基礎？或以被上訴人主張之99年11月24日第2次查驗結果或101年1月6日第6次查驗結果為計算基礎？⑷被上訴人主張上訴人委託第三人有下列設計不當而不可歸責
於被上訴人之事由，以致未達養護標準，不應扣款，是否有理由？①設計植栽生命週期無法滿2年。
②不適合竹北地區自然環境條件。
③不適於開放式環境生長。
④不適合採用複層混合種植。
⑸上訴人主張101年6月28日養護期滿驗收時，以「宿根性及球
根性植物」死亡為由，予以扣款1,293,439元，並處罰違約金536,667元，是否有理由？㈡上訴人依系爭契約第18條違約賠償之規定及施工規範10 違
約賠償規定，對於被上訴人請求違約賠償6,960,218元，並自系爭工程款扣款，有無理由？被上訴人主張違約金過高，請求酌減，是否有理由？㈢上訴人主張其已給付被上訴人工程款305,969,096元，扣除
被上訴人依第8次查驗標準扣款後所計算之決算金額293,749,361元，被上訴人應返還溢領工程款12,219,735元，是否有理由？㈣被上訴人以下列事由主張抵銷，是否有理由？⑴被上訴人請求上訴人賠償因「遲延初驗4個月又5天」及「無
據延長6個月養護」所致植栽養護費用4,997,156元及追加管理人員薪資1,035,134元債權。
⑵被上訴人請求上訴人給付「部分植栽於保固期間遭第三人破壞」所致新植費用1,373,855元債權。
⑶被上訴人以後述反訴請求債權抵銷。
反訴部分：
被上訴人反訴主張依系爭契約第14條第1項第1款、第4款約定，請求上訴人發還「履約保證金8,707,500元」、「差額保證金925,000元」及均自102年1月22日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，是否有理由？
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、本院得心證之理由：【本訴部分】：
一、上訴人主張被上訴人宏展公司、佳翰公司於95年10月間共同投標，並以被上訴人宏展公司為代表廠商，標得系爭工程，負責承攬系爭工程包含11座公園、11座兒童遊戲場、6座綠地及1座廣場等設施之土建工程、景觀、植栽等工程及植栽綠化之養護；系爭工程於95年12月15日開工，相關土建工程、景觀、植栽等工程於97年6月19日竣工後，於98年12月2日驗收合格；上訴人已給付被上訴人工程款305,969,096元，系爭工程業已保固期滿等情，業為被上訴人所不爭，且有共同投標協議書、系爭契約、工程結算驗收證明書影本為證（見原審卷一第8、11至27頁），故應堪採信。
二、上訴人依101年6月28日第8次查驗結果計算系爭工程款，並依系爭契約第4條及施工規範11.2第3項規定，對被上訴人扣款24,187,109元，並請求被上訴人返還溢領工程款12,219,735元，為有理由：
㈠系爭工程植栽養護期間雖應自98年12月3日起算2年，然因被
上訴人養護缺失改善、養護查驗遲延，不計入養護期間，養護期間於101年6月2日始屆滿，並應以第8次養護驗收紀錄，為系爭工程計價標準：
⑴依系爭契約第7條第1項第1款規，系爭工程為植栽工程，應
自竣工驗收合格之日起植栽養護2年，而本件工程包含系爭工程與非植栽工程之全部工程竣工驗收合格日為98年12月2日，則系爭工程養護期間自應自98年12月2日起算2年。⑵按施工規範9.1第1項規定：「全部種植工程完工驗收合格後
次日起每3個月由廠商報請機關辦理植栽養護期查驗，共計8次。歷次查驗之標準均應符合契約圖說及本規範規定。」；又按施工規範7.5第2項規定：「若工程司認為廠商之養護工作不符要求或不完善時，得隨時通知廠商改善，廠商應即照辦。若拖延不予辦理時，以不計養護期及不予驗收處分，直至廠商改善工程司認可，方予計算養護期，或予以驗收。」，依前揭規定，系爭工程養護期間2年雖為固定期間，然被上訴人若養護不力，經上訴人通知改善而拖延辦理，該改善期間被上訴人得不計入養護期間。經查：
①系爭工程養護期間之7次查驗及驗收，所致延期及不計養
護期情形，業有上訴人提出兩造往來函文、照片、查驗紀錄表、現場會勘紀錄影本為證（見原審卷二第20至99頁）。又系爭工程之第8次養護期滿驗收日為101年8月14日，亦有上訴人提出之函文及驗收紀錄影本為證（見原審卷一第39至51頁）。
②本院審酌上訴人於系爭工程98年12月2日驗收合格後，即
於98年12月10日檢附養護缺失照片發函宏展公司，要求改善養護缺失，並依施工規範規定提出養護及保固計畫；嗣先後發函促請宏展公司申請養護查驗，以利查驗；且於養護期間或因民眾陳情雜草叢生，或因全工程現場會勘列明植栽枯死等缺失，而發函要求宏展公司改善，且依上開函文所附之現場照片所示（見原審卷二第21至24、45至47、
74 至79頁），被上訴人任令公園及綠貸雜草叢生的情形非輕，上訴人發函要求改善，並無吹毛求疵刁難之舉，然被上訴人遲未能改善而遵期完成每3個月一次之養護驗收，導致驗收遲延，依施工規範7.5規定，自被上訴人遲延改善、遲延申請驗收之期日，自不得計入養護期日。
③又上訴人於原定2年養護期間屆滿日即100年12月2日前之
100年11月23日發函宏展公司，表明因宏展公司養護不力，遲延辦理改善及查驗，導致於100年10月才完成第5次查驗，並告知100年12月將進行第6次查驗，第7、8次養護查驗預計至101年6月2日，請宏展公司依規定辦理查驗等情（見原審卷二第91頁）；嗣上訴人於101年6月18日通知宏展公司預定於101年6月28日開始進行養護期滿驗收，然宏展公司於101年6月28日發函上訴人表明因二次颱風雨水旺盛，導致雜草生長快速無法有效查驗植栽數量，需再次清理拔草，故申請展延驗收期日並自負增加之養護費用，故上訴人始改於101年7月20日起至同年8月2日止進行養護期滿驗收等情(見原審卷二第97至99頁)，更足徵被上訴人延遲依系爭契約所應履行8次養護查驗義務，故上訴人主張被上訴人延遲改善、查驗之時間不計入養護期間，養護期間於101年6月2日始屆滿，並以第8次驗收紀錄即101年8月14日養護期滿驗收紀錄做為系爭工程計價標準，即應採認。
⑶被上訴人雖抗辯系爭契約所約定之2年養護期間不得延長，
且上訴人從未通知被上訴人有「以不計養護期及不予驗收處分」等情，惟查：被上訴人確實有養護缺失，經上訴人通知改善而延遲改善、查驗之情形，該遲延期間應不計入養護期間，已如前述，故本院認系爭契約之2年養護期間並未延長，僅被上訴人有因前揭不計入養護期間之情事，系爭工程之養護期滿仍應以被上訴人完成第8次驗收日為養護期滿日期，另上訴人於養護期間均依契約發函促請被上訴人改善養護缺失或儘速提出養護查驗申請，且於100年12月2日原定養護期滿日前，於100年11月23日發函通知被上訴人因其養護不力，遲延辦理改善及查驗，最後第8次養護查驗預計至101年6月2日等情，故被上訴人前揭抗辯，顯屬無據，應不足採信。
⑷被上訴人雖另主張上訴人有遲延辦理養護查驗，遲延日數高達346日等情（見本院卷二第84頁附表），惟查：
①系爭工程之8次養護查驗過程，業經上訴人於原審所詳述
（見原審卷二第10頁背面至14頁），並有前揭函文在卷足參。本院審酌被上訴人所主張遲延查驗日期僅屬查驗合格之到場查驗日期，於該日期前，上訴人尚有進行查驗並通知被上訴人改善養護缺失，被上訴人引用上開合格查驗之到場查驗日期主張上訴人遲延查驗，已屬強辯之詞，顯不足採信。
②又系爭工程範圍甚大，相關養護查驗程序必須發函相關人
員配合會同查驗，被上訴人如欲滿足系爭契約之每3個月查驗，自應儘早提出查驗申請，俾能如期完成養護查驗，惟上訴人履次發函催促被上訴人提出查驗申請，被上訴人卻遲延不改善養護缺失而履次遲延提出養護查驗之申請，已甚明確。
③另第一次查驗合格後，因兩造於99年5月25日辦理全工程
保固查驗而勘驗現場時，發現系爭工程許多植栽養護缺失，上訴人遂發函要求被上訴人於99年6月25日前改善，其後上訴人又因民眾陳情雜草叢生而陸續發函被上訴人要求改善，然被上訴人遲未改善，直至99年8月5日才提出第二次查驗申請，然因被上訴人遲未改善缺失，故於99年11月
24、25、29日最後查驗時始查驗合格，被上訴人所主張之延遲查驗合格111天，顯屬被上訴人不依上訴人指示改善養護缺失所致，亦甚明確。另第8次養護查驗，乃屬上訴人第一開發隊發函通知宏展公司養護期間將於101年6月2日屆滿，請依系爭契約第15條第2項辦理驗收等情，上訴人再於101年6月18日通知宏展公司備妥相關文件及人員機具於101年6月28日進行驗收，並通知相關單位派員會同驗收，宏展公司則於101年6月28日預訂驗收日始發函請求延展驗收，上訴人始於101年6月29日發函將驗收日期延展為101年7月20日至101年8月2日止，足見第8次驗收為上訴人主動通知被上訴人辦理養護期滿驗收，並擇訂101年6月28日進行驗收，然而被上訴人於驗收當日發函請求展延驗收期日，前揭事實業經被上訴人於原審製表所不爭執（見原審卷四第20頁），被上訴人於本院竟顛倒事實主張上訴人遲延查驗26日云云，顯屬無稽，不足採信。
④被上訴人另主張101年6月19日至同年8月15日共有泰利、
杜蘇芮、蘇拉、海葵、啟德五個颱風，導致第8次驗收查驗金額，顯低於前7次查驗金額等情（見本院卷二第85頁），惟查：
a.上訴人原擇訂之驗收日期101年6月28日以前，僅有泰利颱風，而泰利颱風僅屬熱帶性低氣壓，且颱風中心從臺灣海峽穿過，新竹地區24小時之降雨量僅有58.9毫米，故其對新竹地區帶來之影響甚微，此有颱風路徑圖及24小時累積雨量分佈圖在卷足參（見本院卷二第263、268頁），故被上訴人主張泰利颱風造成植栽大量死亡而影響查驗金額云云，尚不足採信。
b.另第8次養護期滿驗收完畢日即101年8月14日前，雖另有杜蘇芮、蘇拉、海葵、啟德四個颱風，然杜蘇芮、海葵、啟德颱風，均未直接侵襲臺灣，新竹地區24小時累積降雨量分別為3.4毫米、7.2毫米、0.0毫米此有颱風路徑圖及24小時累積雨量分佈圖在卷足參（見本院卷二第264、266至267、269、271至272頁），故上開颱風對新竹地區幾乎無影響。
c.另蘇拉颱風雖於101年8月2日在花蓮登陸，其暴風半徑影響北臺灣，並為山區帶來豪大雨，其中新竹地區24小時累積降雨量為376.9毫米等情，亦有颱風路徑圖及24小時累積雨量分佈圖在卷足參（見本院卷二第265、270頁），本院認蘇拉颱風對新竹地區所帶來風雨確實會影響系爭工程植栽之生長，然依施工規範9.1第2項規定：「植栽養護期間如遭遇颱風及不可抗力因素造成之損害，廠商仍應負責補植、修復」，顯見於驗收完畢前植栽存活之危險負擔仍由被上訴人負擔甚明。況本件原訂101年6月28日進行驗收，因被上訴人申請延展驗收期日，植栽驗收結果始受蘇拉颱風影響，並因而影響養護期滿驗收金額降低，故被上訴人就其遲延辦理驗收程序仍應負危險負擔之義務，其主張不可歸責被上訴人之颱風因素而導致植栽死亡，驗收金額大為降低，不應由被上訴人負擔責任云云，不足採信。
⑸另被上訴人雖主張因上訴人遲延驗收全部工程，導致養護期
間遲延開始，應以竣工日97年6月19日起算2年養護期間，而以99年11月24日之第2次養護驗收紀錄為系爭工程計價標準云云，惟查：依系爭契約第7條第1項第1款規定，系爭工程為植栽工程，應自「竣工驗收合格之日」起算植栽養護期間，縱使上訴人有遲延驗收全部工程之情形，仍應以全部工程「竣工驗收合格日」為2年養護期間之起算日，被上訴人以上訴人遲延驗收全部工程而主張以其竣工日97年6月19日起算養護期間，顯屬無據，不足採信。況上訴人就全部工程於97年申報竣工，然因人行步道磚「材料不符契約規範」之爭議，經上訴人請示上級機關是否得以減價收受獲准後，於97年10月24日發函准予減價收受，並於97年11月3日發函通知被上訴人提送竣工報告表、竣工圖與結算明細表以便定期初驗，再於97年12月2日初驗，並於98年12月2日驗收合格等情，業為兩造所不爭，並有上訴人提出之工程竣工計價單、往來函文、會議紀錄、內部簽呈等影本為證（見原審卷三第285至303頁），並經本院102年度建上字第38號確定判決認定該材料不符爭議應屬可歸責於被上訴人之違約行為，此有該判決書在卷足參（見本院卷二第254至262頁），故被上訴人主張上訴人遲延驗收全部工程，應以第2次查驗紀錄為計價標準等情，亦不足採信。
⑹綜上，系爭工程應自竣工驗收合格日98年12月2日起算2年養
護期間，養護期滿日原應為100年12月2日，然依系爭契約被上訴人於養護期間應履行8次養護查驗義務，然被上訴人屢有延遲改善、遲延申請查驗，有6個月不計入養護期間，故養護期間於101年6月2日始屆滿，並應以第8次驗收紀錄即101年8月14日養護期滿驗收紀錄做為系爭工程計價標準，被上訴人主張應以第2次或第6次查驗金額做為計價標準，依本院前述理由，不足採信。
㈡上訴人依系爭契約第4條及施工規範11.2第3項規定，得對被上訴人扣款24,187,109元：
⑴按系爭契約第4條養護期滿驗收扣款及施工規範11.2第3項規
定（見原審卷一第11頁背面、第38頁）：「⑴養護期滿驗收時，經檢驗植栽高度、幅度及幹徑均達契約規定之90%者不予扣款。⑵養護期滿驗收時，經檢驗植栽高度、幅度及幹徑介於契約規定之70%至90%者，由保留款中扣款，扣款金額為該70%至90%者之數量乘於契約單價30%（含苗木、植物種植費及養護費用）。⑶養護期滿驗收時，經檢驗有枯死與植栽高度、幅度及幹徑之任一規格低於契約規定之70 %者，由保留款中扣款，扣款金額為枯死及低於70%者之數量乘於契約單價（含苗木、植物種植費及養護費用全部扣除）」。
⑵兩造於101年8月14日養護驗收完畢後，經兩造共同用印確認
，並作有上開卷附養護期滿驗收紀錄，此有該驗收紀錄在卷足參（見原審卷一第40至51頁）。上訴人依上開驗收紀錄內容，按前述植栽養護期滿驗收扣款規定，計算出植栽養護明細表（見原審卷一第52至70頁），依前揭植栽養護明細表末頁總計所示：暫列決算金額為50,126,365.09元，養護期滿決算數量為29,789,062.70元，二者差額即植栽（養護失敗）直接工程款扣款金額20,337,302.39元（計算式：50,126,
365.09-29,789,062.70＝20,337,302.39）；上訴人再依前揭扣款直接工程費用加計各項間接工程款後，總計扣款金額為24,187,109元，此有工程決算明細表可稽（見原審卷一第71頁）。
⑶被上訴人雖主張上訴人委託第三人之植栽設計有：「設計植
栽生命週期無法滿2年」、「不適合竹北地區自然環境條件」、「不適於開放式環境生長」、「不適合採用複層混合種植」等設計不當而不可歸責於被上訴人之事由，不應扣款等情，並引用鑑定報告為證，然為上訴人除承認紫蘇非2年生植物外，否認其餘鑑定報告之鑑定意見。經查：
①鑑定報告雖認為：「檸檬草、香菇草、變種繁星花、鼠尾
草、紫蘇、黃花瑪格麗特、金葉薯、繁星花、日日春、白花瑪格麗特、圓葉洋莧、紫娟莧、紅莧草、觀葉天竺葵，紫葉薯」等15項屬生命周期未滿2年之植栽云云。惟查：
檸檬草（香茅），香菇草（即銅錢草）、變種繁星花、鼠尾草、黃花瑪格麗特、金葉薯、繁星花、日日春、白花瑪格麗特、圓葉洋莧、紫娟莧、紅莧草、觀葉天竺葵、紫葉薯等14項，均為多年生植物，此有上訴人提出之文獻資料及網路資料在卷足參（見原審卷三第183至201頁），故鑑定報告前揭鑑定意見與事實不符，不足採信。又被上訴人曾於101年7月間，委託前揭鑑定單位，就系爭植栽項目辦理判別說明，此有宏展公司函文、鑑定單位101年7月15日函文及其附件附卷足參（見原審卷二第184至195頁）。本院審酌同一鑑定單位之前揭判別說明附表，關於變種繁星花、鼠尾草、繁星花、圓葉洋莧、紫娟莧、紅莧草、紫葉薯，均記載為「多年生草本」，與本件鑑定報告認定不同，足認該鑑定單位之認定前後判斷矛盾，尚難遽信，故本件除紫蘇為一年生草本植物外，其餘14項植物仍屬多年生植物應甚明確，鑑定報告前揭認定不足採信。同理，鑑定報告所認定除紫蘇外之前揭14種植物，無法在養護期間存活2年，亦不足採信。
②鑑定報告雖認為：適合竹北地區之氣候及土壤等自然環境
條件為89種，在聲證3號所示之養護條件下，於竹北地區之氣候及土壤等自然環境條件下，得存活滿2年為107種，得存活滿3年為85種，得存活滿4年為80種。除此之外之其它項目植栽，均無法存活，並羅列「1.水生或濱水生植物根系非長期臨水吸收」、「2.複層植栽密集種植，相鄰樹種生長速度不同導致包圍淘汰含假儉草根系侵佔草本根部」、「3.耐蔭不耐曬植栽，種植生長現況地點無遮蔽陽光行為」、「4.伏地型含草本不耐踏樹種，無有效阻絕使用者踐踏活動之設施」、「5.闊葉不耐風性草本植栽，種植地點位於迎風面處」、「6.生命週期短於二年之植栽」等無法存活之6種理由（見鑑定報告附錄二鑑定調查統計表第19頁）。惟查：
a.按除設立支架保護苗木外，廠商應視實際需要，設立其它保護設施，使其不受行人侵害或風雨之沖蝕損害，施工規範4.5第3項定有明文（見原審卷一第32頁）。前揭植栽無法存活理由1.2.，均屬廠商應依施工規範7.3規定適時澆水、修剪維護，即可之養護維持，並非植栽無法存活之理由。另前揭無法存活理由3.之耐蔭植物，原設計週遭均有喬木、灌木種植，若被上訴人就喬木、灌木養護適宜，喬木、灌木之樹蔭即可提供遮陰，退步言之，縱使喬木、灌木樹蔭未形成前，被上訴人亦應依前揭施工規範提供適當遮陰保護措施，讓植栽成長存活，故被上訴人於驗收後推諉設計不當，自無法採信。
b.另前揭無法存活理由4.，參照鑑定報告認定因該理由無法存活之植栽為香菇草、松葉牡丹、馬蹄金、黃花瑪格麗特、蔥蘭、鼠尾草、檸檬草、藍星花等植栽，惟前揭植物若成長良好，甚至開花，通常人不會去踩踏，正因為被上訴人養護不力，土壤裸露，民眾才有機會踩踏進入，故鑑定報告前揭不能存活之意見，尚有倒果為因之嫌，不足採信。
c.又前揭無法存活理由5.，參照鑑定報告認定因該理由無法存活之植栽為合果芋、線葉美人蕉、黃麗鳥蕉，惟縱使前揭植栽位置位於迎風面，亦可利用周遭植物搭配種植或依前揭施工規範於植栽成長之初提供適當保護措施，避免強風影響植物生長，故鑑定報告前揭植栽不能存活之理由，本院認仍有可疑，難以採信。
d.另前揭無法存活理由6.，鑑定報告所認定之15項植栽，除紫蘇外之14項植栽，均屬多年生植栽，並無前揭無法存活理由，已如本院前述，故不足採認。又依系爭契約被上訴人得於養護期間第21個月以前進行補植(見原審卷一第91頁)，前揭紫蘇雖為一年生植栽，然如成長良好，其原株將開花結果，其種子自然掉落，於適當時機，亦可能發芽自然延續生命，並非毫無成長之可能，且被上訴人亦可於前揭養護期間內補植，履行養護義務，被上訴人捨此不為，於驗收後才指摘設計不當，實屬推諉之詞。
③又依公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點第3點，公
共工程招標公開閱覽之文件，包括工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等，故上訴人於本件工程之招標文件公開閱覽期間，就關於系爭植栽工程之施工規範、施工圖說等之相關規定，均得於投標前閱覽，亦可提出疑義要求上訴人為釋疑或補充說明。本院審酌上訴人於投標前既可閱覽相關招標文件包含施工圖說，自應自行評估相關工程內容之施工可能性及其風險，並進而自由選擇是否參加投標，而系爭工程已將「植栽品種」、「種植及養護地點」、「種植方式」、「補植規定」均顯示於公開閱覽之招標文件中，上訴人投標前，若對植栽設計有所疑義，應提出疑義請求上訴人釋疑或補充說明，然上訴人並未提出疑義，故本院認上訴人依前揭招標文件公開閱覽權已得評估履約風險，始為相當價格之投標，其於驗收後再主張前揭植栽設計不當有無法存活之前揭理由而推卸養護責任，即難採認，其據此主張上訴人不得扣款云云，自不應採信。
⑷上訴人主張依鑑定報告認定：大花美人蕉、百子蓮、射干、
韭蘭、松葉牡丹、線葉美人蕉、鑲邊吊蘭、白紋草、黃花射干、黃麗鳥蕉等10項於101年1月或6月份，在被上訴人養護條件下呈現成長停滯或休眠狀況，故被上訴人主張上訴人驗收時誤認前揭植物枯死而予以不當扣款云云。惟查：台灣地處亞熱帶，前揭美人蕉、鳥蕉均屬熱帶植物，其餘植物於夏季均屬開花成長期，已有植物資料在卷足參（見本院卷二第273至281頁），本院認系爭工程養護驗收執行日期在101年7月20日至8月14日間，正值夏季，非前揭植物休眠期，只要養護得當，自無遭誤認為枯死之可能，故鑑定報告前揭意見，並不足採信，被上訴人前揭主張亦屬無據而不足採信。
⑸被上訴人雖主張前揭扣款金額，不得加計間接工程費云云，惟查：
①系爭工程包含非植栽工程之土建等全部工程，均係採實做
實算，於被上訴人竣工驗收合格後，上訴人先給付暫列決算工程款，於植栽養護期滿，若有植栽不符契約規定，再予扣款並依契約請求違約賠償金，故前揭扣款之性質，實質上應屬植栽工程款之返還請求，因上訴人核給被上訴人植栽工程費時已列計間接工程費，故扣款時，亦應同樣列計間接工程費甚明。
②又依系爭契約第3條規定：「…。若有相關項目如稅捐、
利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，而系爭第4條第2項扣款規定，均無訂明不適用此比例增減條件，自無契約第3條後段但書之適用，仍應回歸契約第3條後段之原則規定，即「間接工程款」仍應跟隨「直接工程款」而比例增減之。從而不論從扣款性質或系爭契約前揭規定，上訴人前揭扣款均應列計間接工程費，被上訴人主張不得列計間接工程費云云，不足採信。
⑹綜上，上訴人主張養護期滿驗收後，上訴人依系爭契約第4
條及施工規範11.2第3項規定，得對被上訴人扣款24,187,109元，為有理由，被上訴人所主張前揭不當扣款之理由，均不足採信。
㈢上訴人得請求被上訴人返還溢領工程款12,219,735元，為有理由：
⑴上訴人於養護期滿驗收後，得對被上訴人扣款24,187,109元
，已如前述，則依全部工程（包含系爭工程及非植栽工程）決算明細表所示，全部工程於植栽養護期滿決算總工程款為281,368,236元（含間接工程款），該金額應加計物價指數調整款12,381,125元，是本件決算金額為293,749,361元（計算式：281,368,236+12,381,125＝293,749,361），被上訴人就上開決算明細表之計算內容，亦不爭執，自應採信。
⑵又上訴人就全部工程（包含系爭工程及非植栽工程）陸續實
發之工程款金額計為305,969,096元，亦為被上訴人所不爭，故本件養護期滿驗收決算後，上訴人請求被上訴人應退還溢領工程款為12,219,735元（計算式：305,969,096元-293,749,361元＝12,219,735元），即有理由，應予准許。
三、上訴人依系爭契約第18條及施工規範10違約賠償規定，請求被上訴人違約賠償6,960,218元，尚屬過高，應酌減為3,480,109元：
㈠依系爭契約第18條及施工規範10規定：「若植栽工程於養護
期滿驗收時，單一植物種類其不合格部分超過契約數量之5%〈含〉以上，該不合格部分除不予計價外，廠商須另償付機關與該不合格部分相等價款之違約賠償費，其不合格部分廠商不須更換補植。」，上訴人依第8次養護期滿驗收紀錄，就植栽不合格超過5%部分，計算植栽養護違約賠償金額，此有植栽養護違約賠償明細表在卷足參（見原審卷一第118至120頁），依該明細表所示，被上訴人應賠償金額總計為6,960,218元。
㈡被上訴人主張：依系爭契約第4條第2項第3款規定，系爭植
栽若不符契約規定，上訴人已得扣款，足見若植栽於驗收時不符系爭契約規定遭扣款，被上訴人從購買苗木到種植人工到人工養護兩年之全部成本均化為烏有，不得向上訴人請領，而上訴人則不花分文、憑空獲得被上訴人數年期間種植、造景、養護之利益；甚至若植栽僅係其高度或幅度或幹徑之任一規格低於系爭契約規定標準之70%而未枯死者，上訴人尚另有「無償」取得該等喬木或灌木等樹種所有權之利益（故系爭契約第18條方規定廠商無庸更換或補植），故主張違約金過高應予酌減等情。經查：
⑴按違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠
償總額，其約定如債務人不於適當時期或不適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦定有明文。
⑵依系爭契約第18條及施工規範10違約賠償規定，應屬被上訴
人未履行養護義務之債務不履行違約賠償，應屬損害賠償總額預定性質之違約金。又被上訴人養護期滿驗收時，植栽若不符系爭契約規定，上訴人得依約扣款，亦即被上訴人不得取得承攬報酬，而前揭違約賠償規定，亦在促使承攬人即被上訴人依系爭契約履約，故被上訴人自可選擇依系爭契約履約，既可獲取承攬報酬，亦可免於違約賠償，故前揭違約賠償規定，並無令上訴人無端獲利而有不公平之情形，被上訴人前揭主張不足採信。況植栽低於系爭契約規定標準之70%而未枯死者，上訴人日後若重新發包種植，尚有原木移植費用之增生，被上訴人據此主張上訴人無償獲取植栽利益云云，顯屬無稽。
⑶本院審酌：
①上訴人就系爭工程植栽不符契約規格之扣款金額為24,187
,109元，而上訴人就前揭不符合植栽部分，另依系爭契約主張扣取違約賠償6,960,218元，該違約賠償已占上開不合格植栽工程款逾28%，顯屬過高。
②依上訴人進行養護期間第1至7次查驗金額在50,126,365元
至43,517,506元之間，雖然隨著養護期間，可能發生部分植栽未能存活，因而導致養護查驗金額正常遞減之情形，然而第8次養護期滿查驗金額僅有29,789,063元，已非正常。本院審酌101年7至8月間之查驗，與101年4月6日第7次查驗僅有3個月餘，顯見前述第8次查驗完畢前之101年8月2日至同年月3日侵台之蘇拉颱風，其所帶來風力及雨量確實造成系爭工程植栽有大量死亡之情事，導致驗收金額降低高達13,728,443元之多。又第8次養護驗收係因被上訴人申請而延遲，雖仍應由被上訴人負擔天災之風險，然而該次颱風正值執行驗收期間，被上訴人依系爭契約已不能進行補植，確實影響被上訴人養護植栽之合格率，本院審酌被上訴人因蘇拉颱風影響植栽合格率之天然災害因素，認上訴人依系爭契約請求前揭違約金確屬過高，本院揆之前揭天災影響植栽合格率之情形，認應將違約金減為50%，故上訴人請求被上訴人給付3,480,109元違約金始為適當，逾前揭範圍之違約賠償，為無理由，不應准許。
四、被上訴人下列主張抵銷之債權，均無理由：㈠關於被上訴人所稱「遲延初驗4個月又5天」及「無據延長6
個月養護」所致植栽養護費用4,997,156元及追加管理人員薪資1,035,134元債權部分：
⑴被上訴人雖主被上訴人竣工後，上訴人驗收遲延4個月又5天
云云，惟依本院前述，系爭工程初驗日期延遲自97年12月1日辦理，係因被上訴人於人行步道磚使用不符契約規定之材料，發生履約爭議所致，詳如前述，故被上訴人因可歸責於己之事由，導致上訴人於97年12月1日開始辦理初驗，自不得請求增生費用。
⑵另被上訴人主張上訴人將2年養護期間延長6個月，請求前揭
植栽養護費用及管理人員薪資云云，惟查：依系爭契約被上訴人之養護期間仍為2年，惟被上訴人於養護期間延遲改善養護缺失，且延遲申請養護查驗，故前揭遲延期間不計入養護期間，致養護期間延至101年6月2日始屆滿等情，已如前述，故前揭養護期間顯因被上訴人之遲延履約所致，故其請求上訴人給付前揭養護費用及管理人員薪資等情，亦無理由。
㈡被上訴人所稱上訴人應給付「部分植栽於保固期間遭第三人破壞」所致新植費用1,373,855元部分：
被上訴人雖主張：部分植栽遭第三人破壞，導致被上訴人新植植栽增加費用等情，惟查：依系爭契約第9條第7項工程保管約定：「1.履約標的未經驗收移交接管單位前，所有已完成之工程及…者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。…」等情，故系爭工程植栽於養護期滿驗收並移接接管前，自應由被上訴人負保管責任，被上訴人主張上訴人應給付前揭費用，顯屬無據，不應准許。
㈢被上訴人以後述反訴請求債權抵銷部分：其反訴請求並無理由（詳反訴部分抗辯內容），自不得主張抵銷。
五、又依契約第5條、施工規範11.2第3項規定，廠商履約有逾期違約金、溢領價金，機關得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵，廠商應於機關通知之日起10個日曆天內繳納（見原審卷一第13頁、第38頁），本件上訴人業於102年3月11日發函被上訴人繳付上開溢領工程款12,219,735元及植栽違約賠償金6,960,218元等情，業有前揭函文在卷足參（見元審卷一第135頁），故被上訴人自應於該通知日即102年3月11日之次日起算10個日曆天負繳納義務，被上訴人若未繳納，應自102年3月22日起負給付遲延責任。
六、綜上所述，本件上訴人於養護期滿驗收後，因植栽不符契約規定得對被上訴人扣款24,187,109元，經決算後，被上訴人尚溢領植栽工程款12,219,735元；另上訴人依系爭契約第18條及施工規範10規定，就植栽不合格部分得請求被上訴人給付違約賠償，惟被上訴人抗辯違約金過高為有理由，經本院審酌被上訴人因天災影響植栽合格率之違約情節後，將違約金酌減50%，上訴人得請求被上訴人給付違約賠償為3,480,109元，另被上訴人主張前揭抵銷事由均無理由，故上訴人請求被上訴人給付15,699,844元及自102年3月22日起至清償日，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人逾上開部分之請求為無理由，不應准許。
七、原審判決之論駁：㈠原審判決就上訴人前揭請求有理由部分，於超過10,717,630
元部分即4,982,214元本息部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就該部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如本訴部分主文第1、2項所示，並依兩造聲請分別命供擔保准、免假執行。
㈡原審判決就上訴人前揭請求無理由部分，為上訴人敗訴之判
決，核無不當，上訴人就該部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回，另其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
㈢原審判決就上訴人請求10,717,630元本息部分為上訴人勝訴
之判決，其理由雖有未洽，結論並無不當，被上訴人就該部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
反訴部分：
一、被上訴人反訴主張：其以現金提供系爭工程之履約保證金8,707,500元及差額保證金925,000元，現仍為上訴人保管中，系爭工程業已保固期滿等情，雖為上訴人所不爭，惟查：
㈠按「保證金之發還情形如下：1.履約保證金（含差額保證金
）於非植栽工程施工進度達50％、竣工驗收合格、養護期第5次查驗合格及養護驗收合格且經廠商提出退還申請後，各無息退還25％。…4.差額保證金之發還，同履約保證金。」，系爭契約第14條第1項雖定有明文，然依同條第3項規定：
「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：1.…。…5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相當之保證金。…。7.須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還相等之保證金。…」。
㈡本件被上訴人應給付上訴人尚溢領植栽工程款12,219,735元
及違約賠償3,480,109元共計15,699,844元及自102年3月22日起至清償日，按年利率5%計算之利息，業經本院審認如前，則上訴人依前揭規定拒絕返還前揭保證金，即有理由。被上訴人反訴主張依系爭契約第14條第1項第1款、第4款約定，請求上訴人發還履約保證金8,707,500元及差額保證金925,000元及均自102年1月22日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為無理由，不應准許。
二、原判決駁回被上訴人前揭反訴請求，核無不當，被上訴人就反訴上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
柒、據上論結，本件內政部土地重劃工程處本訴之上訴為一部有理由，一部無理由，宏展營造工程有限公司、佳翰營造有限公司本訴及反訴之上訴均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項、第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 107 年 8 月 29 日