臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第32號上 訴 人即被 上 訴人 林釿棠訴訟代理人 陳建三律師被 上 訴人即 上 訴人 廖淑華上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國105年3月31日臺灣臺中地方法院102年度建字第174號第一審判決提起上訴，經本院於106年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命被上訴人即上訴人廖淑華給付林釿棠超過新臺幣壹佰零玖萬玖佰柒拾元本息部分及該部分假執行之宣告、及原判決主文第二項關於命被上訴人即上訴人廖淑華將門牌號碼為台中市○區○○街○○號1樓、2樓、3樓、4樓建物及屋頂突出物、騎樓、陽台，以林釿棠為抵押權人，辦理債權額超過新臺幣壹佰零玖萬玖佰柒拾元本息之法定抵押權登記部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人林釿棠在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人即上訴人廖淑華其餘之上訴駁回。
上訴人即被上訴人林釿棠之上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人即上訴人廖淑華負擔十分之三，餘由上訴人即被上訴人林釿棠負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人林釿棠（下稱林釿棠）主張：伊於民國95年11月間代表「谷豐營造股份有限公司」（下稱谷豐公司）與被上訴人即上訴人廖淑華（下稱廖淑華）簽署「工程承攬合約書」（下稱系爭合約），由谷豐公司供給全部建築材料，於廖淑華所有坐落台中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，興建地上四層及屋頂突出物、騎樓、陽台，總樓地板面積351.51平方公尺之鋼筋混泥土造住宅及辦公室建物（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）668萬元。谷豐公司應於96年10月底前完工，並代為申請使用執照，廖淑華則須依工程進度分12次給付工程款，至交屋完成須全部付清。嗣谷豐公司依約開工，廖淑華亦指派訴外人黃錦順為工地主管，就工程之進度及品質為輔助監督及協調，並指示就原約定之工程為追加減。竣工後谷豐公司代為申請使用執照，經主管機關於96年11月30日核發。廖淑華再要求就建造執照核准之建築要項範圍外為工程追加（即二次施工），包含違章建築圍牆部分，工程總價因而增加為739萬4014元。系爭工程完工後交廖淑華裝潢，廖淑華並於97年4月17日申請測量，辦理第一次所有權登記。然廖淑華自96年2月15日起按工程進度給付工程款，至96年12月26日止，共給付434萬2000元，尚有305萬2014元未給付。嗣谷豐公司將該工程款債權讓與伊，伊履次催討，廖淑華於102年8月30日以傳真指稱系爭工程有瑕疵、數量不符之情形，且谷豐公司遲延完工應支付懲罰性違約金，並以該違約金債權與本件工程款請求權為抵銷而拒絕給付餘款。爰依系爭合約、民法第513條第1項前段、第295第1項規定，起訴聲明求為判決：（1）廖淑華應給付林釿棠282萬3767元及自97年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（2）廖淑華應將台中市○區○○街○○號1樓、2樓、3樓、4樓建物及屋頂突出物、騎樓、陽台，以林釿棠為抵押權人，辦理債權額為282萬3767元及自97年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之法定抵押權登記。（3）願供擔保，請准宣告假執行。⑷訴訟費用由廖淑華負擔。嗣經原審為林釿棠部分勝訴、部分敗訴之判決（原審判准廖淑華應給付林釿棠134萬6595元本息及法定抵押權設定，其餘請求駁回，兩造各對其敗訴部分提起上訴）。上訴聲明求為判決：（1）原判決不利於林釿棠部分廢棄。（2）廖淑華應再給付林釿棠147萬7172元及併同原判決金額134萬6595元自97年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（3）廖淑華應將台中市○區○○街○○號1樓、2樓、3樓、4樓建物及屋頂突出物、騎樓、陽台，以林釿棠為抵押權人，辦理債權額為原判決給付金額加計147萬7172元，共282萬3767元，及自97年4月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之法定抵押權登記。⑷第二審訴訟費用由廖淑華負擔。答辨聲明：⑴廖淑華之上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由廖淑華負擔。
二、廖淑華則以：㈠林釿棠並非系爭合約當事人，是其提起本件訴訟，當適人不適格。林釿棠雖主張已受讓谷豐公司對伊之工程款債權，惟其提出之權利讓與書核屬虛偽，債權讓與無效。縱認有債權讓與之事實，伊於102年11月25日收受林釿棠寄發原證5之存證信函之前，未曾接過任何債權讓與之通知，此由林釿棠於102年6月22日於電話中向伊表示「因公司股東在逼」乙語，即足證之。且林釿棠於起訴狀中亦自承係於102年11月22日以存證信函告知受讓債權之事實。故依民法第297條規定，上開債權讓與至少於102年11月25日前，對伊不生效力。㈡由系爭合約名稱及內容多次出現「承攬」用語觀之，谷豐公司及林釿棠主觀均認系爭工程為承攬關係。且系爭工程係施作民宅，著重於完成一定工作項目後，完工交屋予伊居住使用，並非著重於施作材料所有權之移轉，參以一般工程契約之訂定慣例，系爭合約應屬承攬契約。㈢系爭工程款請求權已罹於時效，原證4之工程款計算表係應林釿棠要求而製作給谷豐公司，並無會算。該工程計算表製作時間係102年8月30日，當時伊主觀上認為系爭工程由谷豐公司承作，工程款計算表自應解為係對谷豐公司為意思表示，僅因當時伊谷豐公司之法定代理人為林釿棠，且伊僅接觸林釿棠一人，所以才會在表上記載「林先生」。惟谷豐公司既於98年6月16日已變更為佳耀營造股份有限公司，董事長變更為羅秀森，其餘組成員亦已全部改組，營業地址亦有變動，谷豐公司顯已不存在，則伊對谷豐公司所為之工程計算表，依民法第95條第1項規定，顯已無法到達谷豐公司，則該工程計算表自不生任何效力，更難認屬中斷時效之承認行為。況伊於該工程計算表上並無承認或默示林釿棠對伊有工程款債權，且對林釿棠提出之請求數額亦有爭執，此與民法第129條第1項第2款之承認顯有不同。既然伊在工程計算表上並未承認林釿棠主張之請求數額，且事實上林釿棠主張之追加工程數額部分兩造有極大爭議，實難認伊已對於債務為承認而有拋棄時效利益之默示意思表示。至伊在對話過程婉轉表示「時間過很久」，而未告以「時效已完成」係因伊前為司法人員，恐遭人大做文章，始不敢以法律專業術語為之，故自不應以此即解讀為伊拋棄時效利益，此由伊於訴訟開始即主張林釿棠請求已罹於時效即可證之。至工程計算表上未記載時效已完成之字樣，充其量僅係不行使時效完成之抗辯權，亦不得解釋為拋棄時效利益。又工程估驗請款明細表上並無記載任何日期或期限，核屬無確定期限之給付，且工程款之報酬亦非在完工時即能請求。因此，縱認林釿棠之請求權未罹於時效，利息亦應自102年11月25日起算。㈣谷豐公司遲延完工應給付懲罰性違約金，伊主張以該違約金債權與本件工程款債權為抵銷：⑴系爭合約第6條明定全部工程應於96年10月底前完工交屋，鑑定報告認為本體工程之追加減並不影響完工期限，故谷豐公司就本體工程部分應於96年10月31日前完工。⑵林釿棠雖主張使用執照上記載竣工日期為96年11月13日，足見谷豐公司已於合約期限內完工，縱有遲延完工，亦僅遲延13日云云。惟依工程估驗請款明細表所載，第9期「使用執照取得」後，尚有第10至12期「地坪裝修完成」、「門窗按裝完成」、「交屋完成」等工項，是取得使用執照並不表示已完工交屋。且是否完工交屋，應以是否已有正式水電可供居住使用為斷。96年10月底，尚無正式水、電可供居住，空有使用執照亦無用。況倘谷豐公司於96年10月底前已完工，伊應無需於97年5月間另行請人施作油漆。再者，林釿棠提出之「工程估驗請款單」中1紙「預算科目」欄位記載「磁碑修補」，日期為97年9月15日；另1紙「預算科目」欄位記載「磁碑貼飾」，「請款說明」欄位記載「外牆與鋁窗旁收尾及抹塗」，日期為97年4月30日；「銓威不銹鋼企業社請款單」記載爬梯不銹鋼、水切烤漆、不銹鋼水切，日期為97年6月5日；「洪先生中興街」品牌水泥砂出貨日期為97年5月12曰、同年月17日，此部分均屬本體工程，施作日期均在97年間，倘谷豐公司於96年10月31日前已完工交屋，其下游廠商豈可能遲至半年後方請款。由此足證谷豐公司於96年10月底前確實尚未完工。⑶又林釿棠主張谷豐公司於97年4月17日前已將系爭工程含二次施工部分完成並交付伊受領云云。惟倘若谷豐公司所述為真，應無須再於97年5月、6月、7月訂購各項材料。況谷豐公司最後一筆估驗請款日期為97年9月15日，益證其所述上情並非真實。⑷再者，圍牆牌樓部分，鑑定報告認合理工期為65日，則依林釿棠提出之原證13，谷豐公司於96年11月3日即已僱請挖土機就車庫部分進行施工，則理應於97年1月6日車庫圍牆牌樓部分即完工，惟谷豐公司卻遲至97年7月26日才安裝鐵門，顯然斯時仍未完工，施工期間不僅遠超過合理工期65日，更長達9個月，而有遲延完工之情形。林釿棠雖辯稱系爭合約約定96年10月底前完工交屋，並不包括二次及車庫施工部分，車庫不包含在二次施工裡面，之前也不知車庫位置變動到旁邊云云。惟查，系爭合約書所約定96年10月底前完工交屋確係包括車庫施工之部分在內，且此部分在簽訂系爭合約書之前即已談妥，此由系爭合約書附件（二）即「原證1-1」第2頁其上已有「項次9」車庫地坪粉刷（壓花）工項之記載及系爭合約書「施工圖」（即原證1-3)各層平面圖、各層排水平面圖、各層給水平面圖、各層弱電平面圖、各層平面圖、各向立面圖均有車庫及圍牆牌樓之設計圖，其上亦有標註正確尺寸，甚至劃記裝潢配置圖及汽車圖樣可證，是谷豐公司與伊確於簽訂系爭合約書時，已就車庫部分之施作詳為約定。⑸因此，谷豐公司就本體工程及圍牆牌樓工程部分均有遲延完工之情形，自應依系爭合約第12條第1項約定給付懲罰性違約金。系爭合約約定之違約金並無過高之情形，且該條款係兩造本於自由意思合意所訂立。林釿棠從事營造業已30餘年，95年至97年間，每年營業額均超過1.2億元，承攬工程經驗豐富，系爭合約係谷豐公司評估後製作提出，違約金條文亦非伊要求，伊未掌握草擬合約之優勢，自無所謂對谷豐公司不公平之問題。且林釿棠在原審委任專業律師為訴訟代理人，對違約金部分之約定無任何異議，歷次開庭亦從未爭執，亦不曾表示有過高之情形，足認林釿棠亦認上開條款並無對其保護不週之問題。況系爭工程總工程款為714萬0348元，原審認定應扣抵之違約金為280萬6169元，僅占總工程款之百分之39.3，相較於系爭工程原預定300日，嗣延長65日，谷豐公司逾期完工131日，逾期日數已占預定完工天數百分之43.67，逾期比例甚高，且違約金與谷豐公司年營業額高達1.2億元相較，亦屬九牛一毛。又系爭工程於96年10月31日雖已一部完工，但因全部未交付，對伊而言並無使用利益，因此完工部分無法發揮應有功能，亦無履行利益可言。伊主張以上開違約金債權與本件工程款債權為抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明求判為判決：（1）原判決不利於廖淑華部分廢棄。（2）前項廢棄部分，林釿棠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（3）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。⑷第二審訴訟費用由林釿棠負擔。答辯聲明：⑴林釿棠之上訴駁回。 ⑵第二審訴訟費用由林釿棠負擔。
三、兩造不爭執事項
(一)林釿棠於95年間代表谷豐公司與廖淑華簽訂系爭合約，在廖淑華所有坐落台中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，興建騎樓、地上四層、屋頂突出物合計總樓地板面積351.51平方公尺之房屋。工程總價668萬元。約定於96年10月底前完工交屋。如未能如期完工，每逾一天扣除工程總價千分之3作為懲罰性違約金。
(二)台中市政府於95年11月8日核發建造執照，96年11月30日核發使用執照。使用執照記載竣工日期為96年11月13日。97年4月17日申請建物測量並辦理第一次所有權登記。
(三)98年3月9日訴外人林細郎以谷豐公司監察人之身分，簽署權利讓與書，將谷豐公司對廖淑華之工程款債權305萬2014元讓與林釿棠。
(四)依公司設立及變更登記事項卡所載，谷豐公司係於82年11月3日辦理設立登記，董事長為張天俠；88年3月22日改由林細郎登記為董事長；89年8月10日改由林釿棠登記為董事長，監察人登記為林細郎；98年6月16日公司名稱變更為佳耀營造股份有限公司，並改由羅秀森登記為董事長；102年6月11日公司名稱變更為高基工程股份有限公司，並改由王芸榛擔任董事長迄今。
(五)廖淑華已給付工程款434萬2000元。
四、本件爭點
(一)林釿棠是否已合法受讓谷豐公司對廖淑華之工程款債權？
(二)系爭合約之性質為何？其契約請求權是否有民法第127條所定2年時效之適用？
(三)廖淑華是否已拋棄時效利益？
(四)二次施工之工程款為何？
(五)谷豐公司是否有逾期完工，而應支付違約金之情形？如有，金額為何？
(六)林釿棠本件請求如成立，利息起算日為何？
五、本院之判斷
(一)林釿棠得受讓谷豐公司之工程款債權：⒈按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時
，由監察人為公司之代表。公司法第223條定有明文。經查，谷豐公司係於82年11月3日辦理設立登記，董事長為張天俠；88年3月22日改由林細郎登記為董事長；89年8月10日改由林釿棠登記為董事長，監察人登記為林細郎；98年6月16日公司名稱變更為佳耀營造股份有限公司，並改由羅秀森登記為董事長；102年6月11日公司名稱變更為高基工程股份有限公司，並改由王芸榛擔任董事長迄今，此有公司設立及變更登記事項卡在卷可稽。而本件谷豐公司將系爭工程款債權讓與林釿棠之時間為98年3月9日，斯時谷豐公司登記之負責人為林釿棠，監察人則為林細郎，故林細郎代表谷豐公司與林釿棠簽署債權讓與契約，自符合上開公司法第223條之規定。
⒉另按「參酌公司法第223條立法規範意旨，在於董事為自己
或他人與本公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時作為公司之代表，以避免利害衝突，並防範董事長礙於同事情誼，而損及公司利益，故監察人代表公司與董事為法律行為時，無須經公司董事會之決議核准。」亦有最高法院100年度第3次民事庭決議足參。故本件谷豐公司之監察人代表谷豐公司與林釿棠簽訂債權讓與契約，亦無須經谷豐公司董事會之同意。
⒊另公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行
股份總數三之二以上股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第2款固定有明文。唯本件谷豐公司僅係將其對廖淑華之一部分工程款債權讓與林釿棠，而所讓與之該工程款305萬2014元，亦不及林釿棠所主張之全部工程款739萬4014元之半數，自難認係讓與谷豐公司之全部或主要部分之營業或財產。應無公司法第185條規定之適用自明。
⒋又按「債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓
與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力」此有最高法院42年台上字第626號民事判例足參。本件林釿棠已將債權讓與之事實通知廖淑華，此由廖淑華於收受林釿棠之債權讓與通知後，曾於102年8月30日傳真工程款計算表予林釿棠足資佐證。揆諸上開說明，本件工程款債權，自已生讓與之效力甚明。
⒌故林釿棠已合法受讓系爭工程款債權，則林釿棠對廖淑華提起本件給付工程款之訴，當事人自為適格。
(二)谷豐公司與廖淑華所簽定之契約性質分析：⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為『承攬契約』抑或『製造物供給契約』，關鍵應在於『是否移轉工作物所有權』而定，至材料由何人提供，並非承攬定性之必然要件」，此有最高法院102年度台上字第1468號判決足資參照。
⒉經查，本件谷豐公司與廖淑華所簽定之契約書即明定為「工
程承攬合約書」。雖系爭合約書附件之工程估價單就材料之單價、數量已為具體約定，惟細觀該工程估價單，並未就「工資」另外估價，顯然工程估價單所標示之金額，均屬連工帶料之價格甚明。由此可知，兩造關於系爭工程之施作，並非著重於施作材料所有權之移轉，而係著重於完成一定之工作項目。況且，連工帶料之施工及估價模式，亦符合一般工程契約之訂定慣例，參照上開說明，本件谷豐公司與廖淑華所簽訂之契約，應屬於承攬契約甚明。林釿棠主張系爭契約為買賣、承攬及委任契約之混合契約云云，自不足採憑。
(三)廖淑華主張時效抗辯為無理由：⒈按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，民法第127
條第7款定有明文；又消滅時效，自請求權可行使時起算，亦為同法第128條前段所明定。本件工程，依廖淑華之主張係於97年5月15日完工，則自斯時起，谷豐公司已可向廖淑華請求給付剩餘之工程款。惟谷豐公司竟未向廖淑華請求，嗣將工程款債權讓與林釿棠之後，始由林釿棠於102年間向廖淑華催討，則本件林釿棠對廖淑華之承攬報酬請求權，確實已因2年間不行使而消滅。
⒉惟按「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可
言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」，此有最高法院50年台上字第2868號民事判例可資參照。另「所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。故如債務人與債權人進行會算，並對債權人之債權為抵銷之表示，即可視為對於全部債務之承認」，亦有最高法院102年度台上字第178號、100年度台上字第786號民事裁判可參。經查，林釿棠於102年間向廖淑華催討承攬報酬後，廖淑華曾於102年8月30日傳真一份會算單予林釿棠，內容主要提及：「總工程款6,680,000元，已付工程款4,342,000元，本體工程應予追減835,710元，本體工程瑕疵、數量不符應予扣款，遲延完工應予扣款3,907,800元，二次工程應予追加部分無單據、無法核對，結算工程款為－2,405,510元。」此有會算單一紙在卷足憑(原審卷第54頁)。茲廖淑華既於林釿棠催討承攬報酬時，傳真會算單予林釿棠並主張抵銷，參照上開說明，顯然係對於時效完成後之債務為承認，則廖淑華自不得再以時效業經完成為由而拒絕給付。
⒊復按「債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務
人為承認時「已知」時效完成，仍為承認債務之表示，始可認為其有「拋棄」時效利益之默示意思表示。若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為承認，無從推認有默示同意拋棄時效利益之意」，雖有最高法院104年度台上字第1620號民事裁判足參。惟查，本件廖淑華為執業律師(參見法院開庭通知書之送達回證簽收欄)，復為兩造所不爭執，故廖淑華既具有足夠的法律專業知識，自不得諉為其傳真會算單予林釿棠時，不知時效已完成之事實。從而，本件廖淑華於時效完成後所為承認之事實至為明確，廖淑華不得再主張時效消滅而拒絕給付。
(四)本件總工程款經追加、減後之金額分析：⒈林釿棠固主張，本件工程(含二次施工)於追加、減後之總工
程款應為739萬4014元，亦即合計追加工程款為71萬4014元(計算式：0000000－0000000＝714014)。惟經原審送請台中市建築師公會鑑定結果認為：「...本體工程追減426,679元、追加441,858元，追加減核計後為追加15,179元，再依據契約加上6.5%管理費後，本體工程總計追加新台幣16,166元......使用執照取得後，增建之圍牆牌樓之追加工程(指二次施工部分)總計追加444,212元.....依據上二項之計算結果，本工程之追加減為16,166元＋444,212元＝460,378元，即淨追加460,378元。」此有該公會105年2月1日中市建師鑑字第34號鑑定報告書一份在卷足參。上關鑑定係依兩造同意而為鑑定，且與相關工程資料相符，應可為本件認定之佐證，故本件系爭工程於追加、減後之總工款(含二次施工部分)，應為714萬0378元(計算式：6,680,000＋460,378＝7,140,378)。
⒉又兩造均不爭執廖淑華已支付工程款為434萬2000元，以此
計算，廖淑華依合約尚應給付之工程款為279萬8378元(計算式：7,140,378－4,342,000＝2,798,378)。
(五)谷豐公司有逾期完工交屋而應給付懲罰性違約金之分析：⒈系爭合約第12條第1項明文約定：「乙方如未能於第6條規定
期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之三，作為懲罰性違約金」。又系爭合約第6條則約定：「全部工程限於96年10月底前完工交屋」，廖淑華固主張上開完工期限包括「二次施工」部分，此由工程合約書所附設計圖均包含圍牆及車庫自明，縱諦約當時兩造並未針對二次施工追加工程部分進行議價，致系爭合約第6條所指「全部工程」，於形式上應以系爭合約附件「建造執照」所列建築要項及「工程估價單」所列之工程項目為限，不包括本體工程竣工取得使用執照後，再施作之「二次工程」在內；然系爭合約第8條前段則有明文約定「工程進行程，甲方如必須變更設計或增減工程，乙方【須完全配合遵照辦理】，對於增減之價款應本合約所訂單價計算加減帳，並將書面資料附在原合約內。」經佐以系爭工程於諦約之時即確認工程性質及目的為「辦公室住宅新建工程」（見原審卷第15頁），可見關於所謂二次工程即車庫、圍牆部分，應於系爭合約成立時，即有預見之共識。再佐以谷豐公司係專業營造公司，其於諦約時既有上開認知而於系爭合約為上開「完全配合遵照辦理」之承諾，自應受其承諾之拘束。
⒉本件系爭工程於事後確有追加減，則關於追加減工程對於完
工期限之影響，自應予以考量。關於追加、減工程對於工程期限之影響，經台中市建築師公會鑑定結果同認：「本體工程之追加減工項，主要為地坪之材料變更及少許水電設備，不致影響工程完工期限。至於圍牆牌樓追加工程係使用執照取得後才能施作，合理的完工期限為65天。」亦有鑑定報告書可參。換言之，本件系爭工程因事後工項有追加，導致合理延長工程期限65天的結果，則林釿棠之前手谷豐公司依據原承攬合約書應完工交屋之日期，亦應延長65天，始為合理。據此，原工程承攬合約書原約定96年10月底完工交屋，加計65天後，全部工程完工交屋之期限應為97年1月4日。
⒊林釿棠固主張，工務單位於96年11月30日已核發使用執照，
足以認定系爭工程已於96年11月30日即完工等語。惟查，使用執照之核發，只是工務機關審核起造人有無按原先申請之建造執照所列建築要項及施工圖施工而予以核發，與承攬契約當事人所約定之完工交屋期限，無必然之關聯。況且，本件兩造係約定「完工交屋」，亦即不僅需「完工」，還要完成「交屋」之手續，自不得僅以使用執照之核發，即認定系爭工程已達「完工交屋」之程度。
⒋再依林釿棠提出之工程估驗單(參原證13、原審卷第190頁以
下)，於96年11月30日使用執照核發後，谷豐公司仍持續向廖淑華申請估驗付款，最後一筆估驗請款之日期更遲至97年9月15日(本院卷第221頁)。足以證明，系爭房屋於96年11月30日取得使用執照時，確實尚未達到系爭合約書第6條所約定「完工交屋」之條件。
⒌另林釿棠與谷豐公司關於系爭工程並無簽署任何完工驗收及
交屋之證明，惟參照前開所述，谷豐公司既於97年5月以後，仍持續向廖淑華申請估驗付款，則本件工程完工交屋之日期，應以廖淑華所抗辯遲至97年5月15日始完工，較為可信。綜上，本件工程因追加、減工項，而合理延長完工之期限為97年1月4日，已如前述，惟谷豐公司遲至97年5月15日始完工，則完工遲延之天數應為131天，已堪認定之。
⒍故谷豐公司既遲延完工交屋131日，依據系爭合約，廖淑華
得向谷豐公司請求給付懲罰性違約金之上限為280萬6169元【計算式：追加減後之合約總價7,140,378×0.003×131＝2,806,169(元以下四捨五入)】。
⒎按「當事人約定之違約金額過高者，法院得依民法第252條
規定，以職權酌減至相當之數額。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量標準。而債務已為一部履行者，依同法第251條規定，法院並得比照債權人因一部履行所受之利益予以酌減。」此有最高法院105年度台上字第129號民事判決可資參照。
⑴本件依兩造所約定之違約金計算方式，金額達280餘萬元，
然林釿棠並非完全未履行承攬契約之義務，且目前不僅已完成所有權保存登記，嗣已將房屋實際交付廖淑華占有使用中，揆以上開規定意旨，自有酌減之餘地。
⑵林釿棠雖主張係因二次施工才有遲延云云，惟谷豐公司本應
受其承諾之拘束及負起逾期違約之責任；況且，本件已酌採鑑定報告而加計二次施工之工期，已如前述，林釿棠自不得於受讓系爭工程款債權後，再飾詞諉責。
⑶因之，本件經綜合系爭合約之內容為私人之自由意思表示，
系爭工程之性質與公共工程無關，已完成之工程對定作人之利益及逾期對定作人之影響等主客觀情節，認本件違約金以酌減四成為宜，即廖淑華得請求之逾期之懲罰性違約金為1,683,701元〔計算式：計算式2,806,169－（2,806,169×40%）＝1,683,701〕。
(六)谷豐公司有因施作之工程瑕疵而應扣之修復費用：本件經台中市建築師公會鑑定結果，關於谷豐公司所施作之全部工程，計有龐貝石表面破損等15項瑕疵，上開瑕疵之修復費用合計2萬3707元(詳見鑑定報告書第31頁)，復為林釿棠所不爭執，則廖淑華自得要求谷豐公司修繕或負擔上開修繕之費用。
(七)按「民法第299條第1項規定，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。所謂得對抗讓與人之事由，不以狹義之抗辯權為限，應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，且兼指實體法上及訴訟法上之抗辯權而言。」此有最高法院98年度台上字第2363號民事裁判可資參照。廖淑華尚積欠谷豐公司工程款279萬8378元，谷豐公司並已將對廖淑華之工程款債權讓與林釿棠；惟谷豐公司因逾期完工，應給付廖淑華懲罰性違約金168萬3701元，因施工瑕疵應給付廖淑華修繕費用2萬3707元；則廖淑華對谷豐公司既有違約金債權及瑕疵修復費用債權足以抗辯，自得以之與本件林釿棠之工程款債權為抵銷。以此計算，林釿棠對廖淑華之工程款債權於抵銷後尚餘109萬970元(計算式：2,798,378－1,683,701－23,707＝1,090,970)。
(八)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第1項及第2項前段定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件原告對廖淑華之承攬報酬請求權，核屬無確定期限之給付，此參照承攬合約書之「工程估驗請款明細表」並未約定確定期限自明(參本院卷第48頁)，則林釿棠請求自97年4月17日起算之法定遲延利息，即屬無據。茲廖淑華既於102年8月30日，於林釿棠向其催討工程款後，傳真會算單予林釿棠，可以推論林釿棠於102年8月30日以前確實已向廖淑華催告履行，則本件之遲延利息起算日應自102年8月30日起算始為合理。從而林釿棠本於承攬契約及債權讓與之法律關係，請求被告給付109萬970元及自102年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息於法有據，逾此部分之請求則屬無據。
(九)末按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」民法第513條第1項定有明文。又「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。」同法第295條第1項亦有明定。茲本件工程款債權既已由谷豐公司讓與林釿棠，則林釿棠自亦取得該法定抵押權之登記請求權。從而，林釿棠請求廖淑華應將系爭承攬契約之工作物，即台中市○區○○街○○號1樓、2樓、3樓、4樓建物及屋頂突出物、騎樓、陽台以林釿棠為抵押權人，辦理債權額為109萬970元及自102年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之法定抵押權登記，於法有據。
六、綜上所述，林釿棠依系爭合約請求廖淑華給付工程款109萬970元及自102年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，併依民法第513條第1項、第295條第1項規定，請求廖淑華應將台中市○區○○街○○號1樓、2樓、3樓、4樓建物及屋頂突出物、騎樓、陽台以林釿棠為抵押權人，辦理債權額為109萬970元及自102年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之法定抵押權登記，均應准許，逾此部分之請求，則不應准許。原審就上開應准許之部分，為林釿棠勝訴之判決，並依兩造陳明，以供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，廖淑華仍執前詞指摘原判決此部分失當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審就上開不應准許之部分，為林釿棠勝訴之判決，即有未洽，廖淑華上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。又谷豐公司逾期完工應給付懲罰性違約金168萬3701元，業經本院認定如上，經抵銷後，廖淑華應給付之工程款金額如主文第一項所示，原審並駁回林釿棠其餘之請求，則林釿棠上訴意旨請求廖淑華應再給付工程款147萬7172元本息及抵押權之設定，既不應准許，林釿棠就此部分，請求廢棄改判，自無理由，應予駁回。
七、關於第一審訴訟費用部分，原審係依民事訴訟法第79條規定而酌量情形始命兩造負擔之比例，此外，本院依民事訴訟法第79條規定意旨，經酌量兩造本件爭執之緣由、過程等主客觀因素及勝敗程度，宜認關於第一審之訴訟費用部分，仍維持原審酌定之比例為當，爰不另為廢棄改判，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，廖淑華之上訴一部有理由，一部為無理由，林釿棠之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
工程法庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
上訴利益若未逾新台幣150萬元，不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德中 華 民 國 106 年 4 月 12 日