臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度建上字第67號上 訴 人 城安新科技股份有限公司法定代理人 洪金富訴訟代理人 劉憲璋律師複 代理 人 賴書貞律師訴訟代理人 孔繁琦律師複 代理 人 潘玥竹律師訴訟代理人 林俊宏律師
劉嘉怡律師被 上訴 人 祥記水電工程有限公司法定代理人 洪環治訴訟代理人 林瑞豐
張菀萱律師複 代理 人 李盈佳律師訴訟代理人 吳柏宏律師
劉喜律師複 代理 人 劉鈞豪律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年9月8日臺灣臺中地方法院103年度建字第178號第一審判決提起上訴，並請求返還假執行所為給付，本院於111年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決(除確定部分外)關於命上訴人給付逾新臺幣8,607萬7,226元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付新臺幣3,839萬2,346元，及自附表一欄編號9-14所示分配期日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
五、上訴人其餘返還因假執行給付之聲明駁回。
六、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔78%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加(民事訴訟法第463條、第256條參照)。查被上訴人於原審本於民法第511條但書、標前協議書、請款總表(見原審卷一第266-387頁之原證18)之承攬法律關係，請求上訴人應給付新臺幣(下同)4億0,068萬1,735元，及自民國102年10月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於上訴後，則援引民法第490條第1項、第491條、第511條但書規定(以上均屬承攬規定之範疇)，及標前協議書第3條、請款總表、兩造簽定工程技術合作委託書即合約書(下稱乙約)第4條約定，擇一請求上訴人應給付被上訴人4億0,068萬1,735元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱4億0,068萬1,735元本息；原審駁回被上訴人請求自102年10月11日起至103年9月23日止，按年息5%計算之遲延利息部分，未據被上訴人提起上訴，業已確定而未繫屬本院，下不贅敘)，以上均源自兩造合作下述工程之基礎事實，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，於法均無不合，應予准許，先予敘明。
二、按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣告時起，於其廢棄或變更之範圍失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償」，民事訴訟法第395條第1項、第2項分別定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款各定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查被上訴人以宣告假執行之原判決為執行名義，聲請執行法院對上訴人實施強制執行，上訴人提起本件上訴，並於本件訴訟繫屬中，依民事訴訟法第395條第2項規定(上訴人贅引同條第1項)，請求被上訴人返還其因假執行所為給付1億1,774萬5,876元，及自附表一欄編號1-3、5-10所示分配期日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷六第181頁)；嗣將其請求金額擴張為1億2,446萬9,572元，及自附表一欄所示分配期日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱1億2,446萬9,572元本息；見本院卷十二第129頁)，依法無須徵得被上訴人之同意，即可為之，而為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造為合作承攬國軍部軍備局工程營產中心(下稱業主)招標之「博愛分案機電工程重新招標(接續)工程」(下稱系爭工程)，乃於101年11月14日簽定標前協議書，約定以上訴人名義參與投標，得標後由被上訴人負責系爭工程執行，及採購工料項目，彙整提出採購類別後，由上訴人與分包商定約，被上訴人並以電子郵件傳送完整報價電子檔至上訴人經理之信箱。上訴人嗣於101年11月20日標得系爭工程後，隨即指示被上訴人於翌日進場施工，上訴人並於101年12月21日與業主簽定系爭工程採購契約(下稱甲約)。詎上訴人竟於102年4月22日違反標前協議書約定，將系爭工程之「弱電」、「中央監控系統」、「視聽音響、舞台燈光、布幕」部分另行交給訴外人企立股份有限公司(下稱企立公司)施作，並要求被上訴人暫緩施作弱電工程，被上訴人不得已停止施作並移交。兩造嗣於102年5月3日簽定乙約，約定工程總價4億4,458萬5,618元。依標前協議書第7條約定，上訴人應與被上訴人代覓材料分包商簽訂分包合約，被上訴人曾於102年4月23日、同年6月28日函催上訴人依約履行，然上訴人就「彙整採購類別總表」(下稱採購總表)分項合約編號10、12、18、19、20、22尚未簽立，編號1、2 、11、17分項另與其他廠商簽約，有重複採購之情，顯見上訴人已違反標前協議書。又依標前協議書第3條、第10條第2項約定，上訴人應自業主領得之估驗款扣除6%之金額後，於業主撥款後10日內給付被上訴人，惟上訴人收受業主撥付工程款後，均未依約給付；嗣後更以未繳交乙約履約保證金額合計5,700萬元本票為由，而於102年9月11日發函通知被上訴人終止乙約，並要求被上訴人退出工地。上訴人終止乙約並無溯及效力，被上訴人仍得請求給付已施作之承攬報酬。兩造自102年10月1日起至同年月10日止，共同會勘查核工項與數量並移交，經上訴人於請款總表蓋章確認，上訴人自應給付被上訴人已彙算之工程款4億0,068萬1,735元。爰依標前協議書第3條、請款總表、乙約第4條約定，及民法第490條第1項、第491條、第511條但書規定，擇一請求上訴人應給付被上訴人4億0,068萬1,735元本息。
二、上訴人則以：標前協議書未附報價總表或標單，非屬承攬契約之性質。兩造嗣後既簽定乙約，權利義務應以乙約為準。被上訴人未依乙約第23條約定，提供履約保證金額合計5,700萬元本票，經上訴人於102年9月4日函催被上訴人提出未果，上訴人再於102年9月11日函知被上訴人終止乙約並退出工地意旨。是被上訴人已施作完成部分，至多屬不當得利，且經鑑定其金額僅8,607萬7,226元。是被上訴人依前述法律關係，請求上訴人給付4億0,068萬1,735元本息，均無依據。另因被上訴人不當假執行如附表一欄所示上訴人之財產，已受分配金額合計1億2,446萬9,572元(詳如附表一欄所示)，被上訴人自應加計法定利息如數返還。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人應給付上訴人1億2,446萬9,572元本息(詳如附表一欄所示)。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人4億0,068萬1,735元本息，上訴人就其敗訴部分，全部提起上訴，並請求返還假執行所為給付；兩造之聲明如下：
㈠上訴人上訴聲明及返還假執行給付聲明(含擴張部分)：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊被上訴人應給付上訴人1億2,446萬9,572元本息。
㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴及返還假執行給付聲明均駁回。
四、兩造不爭執事項(僅依兩造合意要旨臚列)：㈠兩造為合作承攬系爭工程，於101年11月14日簽定標前協議書
，約定以上訴人之名義參與投標，得標後再由被上訴人負責全案工程執行(見原審卷一第23頁之原證1)。
㈡兩造於101年11月19日簽定補充標前協議書，約定共同合作與
出資繳納押標金，參加投標系爭工程，被上訴人已交付臺灣銀行本票給業主(見原審卷四第151頁之原證27)。
㈢上訴人於101年11月20日標得系爭工程，並於101年12月21日
與業主簽定甲約(契約總價17億9,660萬元；見原審卷一第26-63頁之原證2、原審卷六第213-238頁之被證33)。
㈣上訴人於102年4月2日向業主陳報分包廠商名冊，供其備查(見原審卷二第118-121頁)。
㈤兩造於102年5月3日簽定乙約(見原審卷一第101-104頁之原證16)。
㈥上訴人於102年3月14日以城安博備字第0000000號備忘錄：提
送系爭工程施工進度表及曲線圖給監造人林同棪工程顧問股份有限公司(下稱監造人)，表示系爭工程至102年9月累計進度達32.3266%(見原審卷四第152-156頁之原證28)。另於102年6月24日以城安博字第0000000號函：提送工程預定進度表函報，表示系爭工程施工累計進度為14.9003%(見原審卷五第113-114頁之被證22)。
㈦下列函文或書證內容：
⒈上訴人以102年4月2日城安博字第1020077號函：提送D+90天
工作成果報告，並通知業主及監造人：原由訴外人所承包施作工程有瑕疵，上訴人與業主所簽定甲約辦理契約變更價金，需追加修補瑕疵樣態缺點(見原審卷四第157-158頁之原證29)。
⒉上訴人於102年4月22日將系爭工程之「弱電」、「中央監控
系統」、「視聽音響、舞台燈光、布幕」等與企立公司簽約施作(見原審卷一第64-67頁之原證3)。
⒊被上訴人以102年4月23日祥博工(勞字)第0000000號函催告上
訴人：應於102年4月30日前完成全案工料採購訂約(見原審卷一第90頁之原證8)。
⒋上訴人以102年9月11日城安博字第1020331號函知被上訴人：
未繳交保證金(履約保證金額合計5,700萬元之本票)，依乙約第23條約定合約不成立，並要求被上訴人即日起退出系爭工程大直工地(見原審卷一第96頁之原證13)。
⒌上訴人以102年5月3日城安博字第0000000號函知被上訴人：
要求被上訴人暫緩執行系爭工程弱電工程(見原審卷一第68頁之原證4)。被上訴人則以102年5月3日祥博工(契字)第0000000-0號函復稱：依標前協議書精神，被上訴人負責主辦系爭工程，全部工程施作之執行，所指弱電工程無法中止施工，以避免違反契約，不同意上訴人要求(見原審卷一第69頁之原證5)。上訴人以102年5月15日城安博字第1020157號函知被上訴人：要求被上訴人就弱電工程於102年5月16日起停止施作，並要求被上訴人清查已施作之數量、圖及表，俾利辦理結算(見原審卷一第70頁之原證6)。
⒍上訴人以102年6月4日城安博字第0000000號函知監造人：上
訴人特授權以「工務所專用章」(下稱專用章)，作為辦理工程估驗計價及各項送審文件用印(見原審卷二第128頁之原證20)。
⒎被上訴人以102年6月28日祥博工(契字)第0000000號函檢送採
購總表及協議紀錄，上訴人已收受(見原審卷一第91頁之原證9)。
⒏上訴人已收受被上訴人102年7月1日祥博工(勞字)第0000000-0號函(見原審卷一第71-89頁之原證7)。
⒐被上訴人以102年8月26日祥博工(契字)第0000000號函，催告
上訴人依標前協議書履行付款與履約(見原審卷一第93頁之原證10)。
⒑被上訴人以102年8月27日祥博工(契字)第0000000號函，催告
上訴人應本於誠信原則儘速支付工程款，以利現場工作推動(見原審卷一第94頁之原證11)。
⒒被上訴人於102年9月4日委託遠拓法律事務所以102年9月13
日102拓律字第0000000號函催上訴人：限期核付被上訴人1億餘元(見原審卷五第37頁之原證14)。
⒓被上訴人以102年9月4日祥博工(契字)第0000000號函催上訴人，並副知業主(見原審卷五第35頁之原證12)。
㈧被上訴人自102年2月27日起至同年9月11日止，會同上訴人與
監造人查驗材料設備品質，並製作「材料進場查驗申請單」，且有製作「材料設備品質查驗紀錄表」，上訴人及監造人均有在其上簽名蓋章，上訴人並在「材料進場相片記錄」上蓋章，被上訴人提出系爭工程材料設備經查驗結果均為合格(見原審卷五第53-54頁之原證23)。
㈨被上訴人自102年2月27日起至同年9月11日止，會同上訴人與
監造人就施工作業品質查驗，並製作「施工查驗申請表」，且有製作「施工作業品質查驗紀錄表」，上訴人及監造人均有在其上簽名蓋章，上訴人並在「監造查驗相片記錄」上蓋章，被上訴人提出系爭工程施工作業經查驗結果均為合格(見原審卷五第55頁之原證24)。
㈩乙約於102年9月11日終止(見本院卷十二第58頁)。上訴人於103年3月25日對被上訴人提起確認債權不存在訴訟(
於債權299萬5,484元範圍外)，業經臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)以103年度訴字第794號受理，上訴人已撤回起訴(見原審卷一第99-100頁之原證15)。
上訴人對被上訴人公司負責人洪環治提起偽造文書等罪嫌之
刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分確定【案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第13881號、臺灣高等檢察署臺中分署104年度上聲議字第2003號、臺中地院104年度聲判字第136號；下稱系爭刑案；見原審卷四第287-292頁、原審卷五第75-78頁、原審卷六第6-8頁之原證34、本院卷一第61-64頁之上證2】。
被上訴人以原審假執行判決聲請強制執行，迄今已執行收取
金額加計利息(含執行費)共1億1,774萬5,876元(其中利息為322萬8,033元，此為擴張前之金額；見本院卷六第181頁)。
五、兩造爭執事項：㈠標前協議書是否因簽定乙約而視同解除？㈡被上訴人於102年9月11日上訴人終止乙約前，是否已完成如
請款總表所示各工項之工程數量？㈢被上訴人依標前協議書第3條、請款總表、乙約第4條約定，
及民法第490條第1項、第491條、第511條但書規定，擇一請求上訴人應給付4億0,068萬1,735元本息，有無理由？㈣上訴人依據民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人應
給付上訴人1億2,446萬9,572元本息，有無理由？
六、本院之判斷：㈠標前協議書是否解除：
⒈按契約之解除係依既存之解除權，由當事人之一方行使解除
權，使契約自始歸於消滅。解除之契約，亦稱合意解除，則係契約之雙方當事人，依合意訂定契約，使原始有效之契約，自始歸於無效。惟合意解除，必須當事人雙方意思表示臻於一致，始足當之(最高法院57年台上字第3211號判決先例參照)。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解(最高法院89年度台上字第79號判決參照)。經查：
⑴細繹標前協議書各約款，依其性質概可區分為4類，其一為失
效約款，即第8條約定101年11月20日未得標者，標前協議書即失效力；其二為標前約款，即約定兩造參與投標前之權利義務關係，如第1條前段約定以上訴人名義參與投標，第4條約定投標押標金與相關保證金均由上訴人負責繳納；其三為標後約款，即約定兩造得標後之債權債務關係，如第1條後段約定得標後由被上訴人負責全案工程執行，第3條約定得標後依被上訴人報價總價交被上訴人承攬，上訴人可獲得依總價6%計算之純利，第5條兩造得標後另行簽定正式採購契約，第6條約定得標後由上訴人與業主簽約，第7條約定得標後由被上訴人彙整後提出採購類別，再由上訴人與分包商(材料商)簽約，並由被上訴人擔任連帶保證人；其四為其他約款，如第9條前段屬修正約款、第9條後段屬合意管轄約款，第10條第1項屬墊付約款，第10條第2項屬撥付估驗款約款，第11條屬協議書件數約款等。
⑵上訴人既已標得系爭工程，並與業主簽定甲約，顯無標前協議書第8條失效約款之適用，應無須再贅論。
⑶上訴人始終未能舉證證明兩造曾合意解除標前協議書，且通
觀乙約全部約款內容，亦未明定標前協議書因簽定乙約而失其效力，或有相類似之文義，自不生合意解除之問題。⑷況標前協議書既有前述各種不同性質之約款，客觀上顯然不
可能僅因簽定乙約之故，而全部失其效力。⑸從而，標前協議書與乙約俱已表示當事人之真意，無須別事
探求，即不得反捨其契約文字，而更為曲解因簽定乙約，標前協議書視為合意解除，或因此失其效力。是上訴人反此抗辯，應無依據，要難憑採。⒉按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又承攬預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認承攬本約業已成立(最高法院61年台上字第964號判決先例、103年度台上字第718號判決參照)。經查：
⑴依標前協議書第3條約定與所附總表標單內容，及被上訴人已
將總表標單電子檔傳送給上訴人經理矯國慶之電子信箱，業據被上訴人提出相符之總表標單、電子郵件等影本為證(見原審卷一第23-25頁、卷五第64-65頁)，可知兩造僅就上訴人標得之系爭工程，以17億5,000萬元之代價，復使被上訴人承攬系爭工程全部工作，先為擬定。至於其他履約重要事項，均付諸闕如，故仍應依標前協議書第5條約定，另行簽定正式採購合約作為本約，兩造嗣後即本此約定僅簽定乙約而已，即為明證。
⑵從而，乙約乃本於標前協議書第3條之基本內容而訂，則標前
協議書應屬乙約之預約性質。換言之，標前協議書(第3條約定)與乙約，分屬預約與本約之性質，其效力各別，上訴人抗辯因簽定乙約，標前協議書視為解除，或因此失其效力，應非可採。
㈡被上訴人已否完成請款總表所示各工項之數量：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。而承攬契約終止時，定作人固應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬。惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任(最高法院106年度台上字第376號、第1723號判決參照)。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(最高法院43年台上字第377號判決先例參照)。經查：
⑴乙約既經上訴人於102年9月11日終止(見兩造不爭執事項第㈩
項)，則被上訴人就其於終止前已完成之工作項目與數量，自應負舉證責任。
⑵被上訴人主張其已完成請款總表所示各工項之數量者，無非
以上訴人在請款總表蓋上專用章乙節，並援引訴外人即其員工葉政栓於原審證稱(上訴人之工地主任)項紀蓬已核對請款總表細項完成比例(見原審卷二第149-150頁)，為其最主要之論據。
⑶惟葉政栓乃被上訴人登記負責人洪環治、實際負責人林瑞豐
夫妻之女婿(見原審卷二第148頁、本院卷一第62頁)，本於僱傭與直系姻親情誼，與被上訴人間實具上命下從之不對等關係，亦恆有親屬迴護相隱情義，客觀上本難期待其為中立無私之證言，倘其證言無其他實證可參酌，或悖於論理法則或經驗法則者，自難遽信。況系爭工程總價逾17億元以上之鉅額，全部工項品項浩繁，工地幅員廣濶(室內空間逾8,000多間；見本院卷七第167頁)，分包廠商更多達36家(詳如下述)，何項為被上訴人施作，何項為其他35家廠商施作，非經兩造與其他分包廠商到場共同會堪若干時日，並提出自家廠商施作之確切證明文件，始能比對釐清其梗概，豈有可能僅核對請款總表及所檢附200餘張細項價目表，徒憑紙上驗收之舉，即刻完成估驗合格或移交之理。是未經被上訴人提出其他真憑實據佐參前，尚難逕以葉政栓所為全然違反驗收常規之證言，作為被上訴人有利認定之憑據。
⑷本院肯認請款總表上之專用章印文，乃訴外人即上訴人保管
專用章之行政人員謝維玲於102年9月24日所蓋用，其目的僅表示收到請款總表之意旨，而非上訴人認同被上訴人已施作請款總表列載之工項與數量，且被上訴人並未完成請求總表所載之工項與數量。茲分述如下：
①上訴人先於102年9月4日函催告被上訴人於文到5日內，依乙
約第23條履保約定，將4張公司本票(合計5,700萬元)繳付上訴人未果，上訴人再於102年9月11日發函表示乙約不成立，而要求被上訴人即日起退出工地(見兩造不爭執事項第㈦項之⒋、本院卷一第62頁背面)。準此，上訴人既已表明乙約不成立在先，應不可能於短短數日後承認被上訴人尚有工程款4億餘元可資請求。
②被上訴人於102年9月4日委託遠拓法律事務所以102年9月13
日102拓律字第0000000號函催上訴人：限期核付被上訴人1億餘元(見兩造不爭執事項第㈦項之⒑)，可見截至被上訴人退場為止，其主觀上僅認可請求1億餘元之工程款，而非請款總表所載4億餘元。準此，被上訴人已否完成請款總表列載之工項與數量，殊有諸多疑問。
③上訴人於102年9月26日檢還請款總表予被上訴人，兩造並於
翌日開會協商，決定102年10月5日逐層點算辦理工程款結算，102年10月11日、13日移交圖說簽名確認，上訴人於102年10月14日再度發函稱至約定時間(102年10月13日)止，被上訴人並未完成現場點交所需圖面及查驗資料，禁止被上訴人之人員進入工地(見本院卷一第62頁背面)。準此，可見兩造截至102年10月14日為止，就被上訴人施作工項與數量尚未清點移交完畢，且無共識，益徵上訴人鮮有可能承認請款總表所載已施作工項與數量。
④兩造於102年5月3日簽定乙約(見兩造不爭執事項第㈤項)，總
價為4億4,458萬5,618元，完工期限依甲約約定即開工後540日曆天(見原審卷一第32、101頁)，由此可見被上訴人顯然施工僅數月而已。參酌業主102年9月13日備工博管字第1020013199號函認定系爭工程迄102年9月9日止，實際進度7.8901%，預定進度10.2422%(見原審卷四第259-260頁)。另佐以監造人102年9月24日棪博工(監)字第00000000號函則認定系爭工程(102年9月23日)實際施作進度僅達8.5394%，落後4.4464%(預定進度12.0858%；見原審卷四第261-262頁)。準此各情，殊難想像被上訴人已完成請款總表所載全部工項與數量(即如依乙約總價金額計算逾90%以上)。
⑤謝維玲與項紀蓬、機電經理蔡瑞彬於偵查時均一致證稱：專
用章僅代表收受文件，而非承認內容，及蔡瑞彬於偵查時亦證稱：伊收到請款總表時已蓋用專用章等情(見原審卷四第288-289頁)，可見請款總表上專用章係保管人謝維玲所用印，其目的代表收文之意，而非承認其內容，此由刑事法院就系爭刑案最終認定亦同此旨(見本院卷一第61-64頁)，益臻明確。
⑥從而，被上訴人單憑上訴人員工曾在請款總表蓋用專用章，
實際僅代表收文意旨，卻主張已完成請款總表所載全部工項與數量，或兩造已合意請款總表記載內容，甚至上訴人同意依此內容給付云云，顯與前開客觀事證不符，應難採信。
⑸關於判斷被上訴人於102年9月11日前究有無完成請款總表所
列全部工項數量與金額，非具有特別學識經驗者無法克竟全功，本院乃於108年12月17日檢送全部卷證資料，囑託中華民國全國建築師公會(下稱全建師會)鑑定(見本院卷九第21-23頁)，全建師會依其96年鑑定手冊，先後於109年3月3日、109年8月27日、109年9月8日會同兩造舉行三方會議，釐清鑑定事項，並分由兩造提出補充資料與說明，再經全建師會比對相關資料、徵詢數位機電消防專業技師及施工人員、審酌工程實務慣例，先後製作109年11月27日全建師會(109)字第0000號鑑定報告書(下稱鑑定報告)、111年1月4日全建師會(111)字第0007號補充鑑定報告書(下稱補充報告，與鑑定報告合稱系爭報告)，其上載明得出如附表二欄所示金額(合計8,607萬7,226元，補充報告版本金額多算1元即8,607萬7,227元)之結論。本院肯認全建師會所為系爭報告可採，茲分述如下：
①系爭工程乃訴外人榮電股份有限公司(下稱榮電公司)未完成
工程之接續工程，則榮電公司已完成經估驗工項，實無可能再由被上訴人重覆施作。是鑑定報告分析與研判章記載：榮電公司最後1期結算為第39期估驗計價，其資料節本置於鑑定報告附件4，其中記載各工項施作百分比，可作為囑託鑑定事項之判斷參考(見鑑定報告第12頁)，洵屬合理可採。
②標前協議書第3條約定工程總價17億5,000萬元，與甲約總價
固屬相近，惟此約定既屬承攬預約之性質，上訴人為完成甲約全部工項，仍應各依標前協議書第5條、第7條約定，分別與包含被上訴人在內共36家廠商簽定分包(分項)契約(見鑑定報告第6-7頁之表1)，即乙約僅屬36個分包契約之一，且乙約總價為4億4,458萬5,618元，則被上訴人逕於請款總表臚列合約金額16億4,500萬元，難謂與事實全然相符。是鑑定報告分析與研判章記載：特高壓設備由大宇(國際股份有限)公司承作、高壓配電盤由聯發電機(股份有限)公司承作、開關箱由亞力(電機股份有限)公司承作，與緊急發電機、發電機通風、水冷設備由中華機械(股份有限公司)承作；及前述工項均屬專業領域，上訴人為求工程順暢與品質，故交由前述廠商施作；並檢視102年5-9月間，上述工項之材料及施作查驗，於「材料設備進場查驗數量表」及「施工查驗」幾無紀錄(經監造人查驗合格之「材料設備」93筆、「施工作業」116筆；見原審卷七第4-21頁)，鑑定意見遂認定前述工作項目非被上訴人施作，價金為零(見鑑定報告第12頁及附件5)，自屬合理可採。③上訴人與被上訴人簽定乙約前，先於102年4月22日與企立公
司簽約，將系爭工程之「弱電」、「中央監控系統」、「視聽音響、舞台燈光、布幕」等交予企立公司施作，契約金額
1億4,700萬元(見原審卷一第64-67頁、兩造不爭執事項第㈦項之⒉)，且被上訴人與企立公司已於102年7月2日辦理移交(見原審卷一第71-89頁)。是鑑定報告記載：由合約簽定與工程交接時序，研判被上訴人就弱電工程施作數量應為少數(見鑑定報告第12頁)，亦屬合理可採。此由企立公司工地主任張韡鐔、負責人周延陹於本院108年4月10日準備程序所為證言(見本院卷七第164-170頁)，可知弱電系統管線並非全部由被上訴人施作，有部分是榮電公司退場前施作未經業主估驗計價，且被上訴人有許多施作錯誤而必須由企立公司重新施作；兩造及企立公司於102年7月間針對弱電系統交接查驗會勘紀錄上手寫「現場已完成90%之量体趙培智8/10」等字樣(見原審卷四第101頁)，係被上訴人公司人員趙培智(被上訴人員工)事後所載，未經交接查驗會勘當時所確認，當時三方現場會勘被上訴人就弱電系統部分，僅施作上證29所示圖說螢光筆標示之配管，尚未裝線，且僅施作「中央監控」部分配管，其餘弱電系統如「電力監控」、「空調監控」等及裝線等工項，乃企立公司施作，企立公司人員亦已於前述圖說上計算螢光筆所標示被上訴人已施作之「配管」範圍，再據此核算出被上訴人施作比例為2.95%(見本院卷七第45頁之上證30)，益臻明瞭。至被上訴人援引其員工林淙仁之證言(見本院卷七第85-88頁)，主張弱電工程大都由被上訴人施作完成，並無客觀實據可佐，自難援作被上訴人有利認定之依據。④由於系爭工程屬機電工程，已驗收完工並交付業主使用，多
數施作工項均包覆於建物牆體或其他封閉型設備或結構之內，無從逐一拆卸檢視，亦不可能從外觀辨識係由何人施作與施作數量若干，故僅能依據相關契約文件、材料設備進場查驗數量表格、施工與監造日誌、月報、清算移交紀錄與會勘照片、出勤人數統計表、相關往來書函，及其他工程相關資料綜合研判，始能勾稽詳情若何。爰此，鑑定報告記載：經榮電公司第39期計價資料、材料設備進場查驗數量表、監造日誌得知，被上訴人主要工作在給排水管線相關工項、消防設備相關工項(見鑑定報告第12頁)；監造人呈報之「材料設備進場查驗數量表」、「監造日誌」用來驗證各工項是否已施作：若施作，其施作完成率是多少？大原則是進場多少村料，可施作多少工作，沒有材料配合如何施作？進場什麼種類的材料，即可施作什麼種類的工項，由此研判被上訴人主要工作在給排水管線相關工項(見補充報告第5頁)，均屬合理可採。
⑤參酌乙約第4條付款辦法約定，配合業主每半月或每月估驗計
價請款，惟其前提要件必須上訴人已完成工作，且經業主估驗驗收合格，始得為之。爰此，鑑定報告關於研判說明之研判依據，註記「無施作、查驗紀錄」、「非祥記施作」、「查驗不合格」、「與契約內容不符」、「關連工項未施作」之數量為零；「已查驗及部分查驗」，指該工項已施作，並經過監造人查驗，此類研判為已施作、數量為監造人查驗數量；「未查驗」指已施作且記載於施工日誌，或其他施工紀錄，但未經監造人查驗，研判為已施作、數量為施工日誌記載數量(見鑑定報告第14-16頁)。以上核與乙約第4條約定，及民法第490條完成工作後付報酬規定意旨，皆無不合，均屬合理可採。
⑥一般終止承攬契約之報酬計算方法，常以契約價格乘以終止
或離場前之完成工程進度百分比，由此計算方法核算所得金額，可供驗證承攬人請求報酬數額之合理性與憑信性。爰此，補充報告記載：於兩造解約(應為終止)時之實際工程進度約在7.8901%-9.5422%之間，鑑定人採監造人判定之進度8.5394%，推算至102年9月11日累計之工程價值為合約價金16.21億乘以8.5394%≒1.38億元。此即原證18實際施作工項價金總合之上限，亦即所有工資加上材料之上限。此包括上訴人提供之材料、企立公司施作弱電部分工項及其他非被上訴人施作之工作。至於被上訴人多次提到工程進度已達20幾%，乃為「預定工程進度」，為施工者施工計畫之預定進度，非實際進度等情(見補充報告第6頁)，均屬合理可採，自足以供作系爭報告結論8,607萬7,226元之回饋比對憑據。⑦被上訴人雖質疑鑑定報告與補充報告有「計算錯誤」、「計
算基礎錯誤」、「內容不明確」、「判斷未依證據」，並聲請補充鑑定或說明被上訴人答辯狀第4-18頁所列第一至五問題或疑義(見本院卷十第230-244頁、卷十一第15-17頁)，及被上訴人110年5月9日陳報2冊說明書(即被上證52)提及問題或疑義，皆因被上訴人拒絕繳費，致無法鑑定(見本院卷十一第61頁)。是被上訴人就此利己事實顯然未盡舉證之責，本院就此自得逕為被上訴人不利之認定(最高法院98年度台上字第955號判決參照)。況依110年10月19日全建師會(000)0000號函復稱：㈠「計算錯誤」、「計算基礎錯誤」、「內容不明確」、「判斷未依證據」：本案已於103年完工使用，所有管線已被裝修料包覆成為隱蔽部分，無從現場判斷施工數量。鑑定人僅能依專業經驗分析，當時之施工日誌、監造日誌、施工照片及相關契約、材料設備進場驗收、請款等文件及紀錄，暨工程學理與實務慣例，依據實務上合理及不相矛盾之資料作為計算之基礎及依據。計算之基礎及依據已於鑑定報告中詳述，最後鑑定報告亦有「出工人數分析」、「工程進度分析」作回饋比對，並無「計算錯誤」、「計算基礎錯誤」、「內容不明確」、「判斷未依證據」之情事。㈡「未增加」鑑定必要資料：表示並無新的事證資料足以修正原有報告書等語(見本院卷十一第313-315頁)。基此，可認被上訴人前述主張，俱屬主觀臆測之詞，並無實據，自難採認。
⑧從而，被上訴人既未能提出具體實證，資以證明其已完成請
款總表所列工項數量與金額，則其於102年9月11日退場前施作完成工項數量與金額，自應以系爭報告結論所載工項數量，及金額8,607萬7,226元(詳如附表二欄所示)，始為正解。
㈢被上訴人請求4億0,068萬1,735元本息：
⒈按「一方完成一定工作」、「他方俟工作完成，給付報酬」
為承攬契約之要素，倘當事人對於工作內容互相表示意思一致，而就報酬之數額僅約定其概數或未約定該概數，但依民法第491條第2項規定，可得確定其數額者，即與民法第153條關於契約之成立，當事人必須互相表示意思一致之規定無違，承攬契約即為成立。又鑑定報告所載如為市場合理價格，則以該價格為據核算報酬，亦與民法第491條第2項規定無違(最高法院105年度台上字第343號判決參照)。次按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬(最高法院78年度台上字第779號、92年度台上字第738號、104年度台上字第2182號、108年度台上字第2543號判決參照)。經查：
⑴乙約工程範圍名為「勞務工作」與「零星材物料」，工程總
價4億4,458萬5,618元(見原審卷一第101頁背面)，核與採購總表合約編號21「勞務施工(工料)工程」，工程總金額4億9,822萬4,052元(見原審卷一第91頁背面)，其名稱極為近似，金額約略相當，再比對採購總表其餘工項之名稱與金額，與乙約無一相符，可見乙約與採購總表分項合約編號21應屬同一工項。此由被上訴人自承乙約工項屬採購總表分項合約編號21(見本院卷十二第307-308頁)，可見一斑。再參酌全建師會鑑定結果，被上訴人除「音響設備」、「停車場管理系統」、「中央監控設備」等工項外，均有施作系爭工程其餘工項(見鑑定報告表3)，復佐以上訴人於終止契約前，既同意被上訴人入場施作系爭工程，可認兩造就被上訴人施作乙約以外工項部分，亦成立承攬契約；至其報酬數額，本院既已肯認系爭報告可採，自得以鑑定結論(詳如附表二欄所示)，據為核算報酬數額之標準。⑵乙約雖經上訴人於102年9月11日終止，而被上訴人施作乙約
以外工項部分所成立承攬契約，則未據終止，與終止前乙約均屬有效，則被上訴人援引乙約第4條約定，及民法第490條第1項、第491條、第511條但書規定之承攬關係，作為請求已完成工作報酬之依據，俱無不合。至標前協議書第3條既屬承攬預約性質，而非承攬本約，自不得作為請求報酬之依據。
⒉從而，被上訴人依乙約第4條約定，及民法第490條第1項、第
491條、第511條但書規定之承攬關係，請求上訴人給付已完成工作之工程款8,607萬7,226元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應有憑據，逾此範圍，即屬無據。㈣返還假執行給付1億2,446萬9,572元本息：
⒈按被告依民事訴訟法第395條第2項規定，以宣告假執行之本
案判決廢棄或變更為原因，請求返還所為之給付或賠償損害之聲明，係附隨於本案訴訟程序，在程序法上係與起訴之實質意義相同，乃訴訟法規定之實體法上之回復原狀與損害賠償請求權，類於民法上之不當得利，而與侵權行為有別，但在性質上許可範圍內仍當類推適用不當得利或逕行適用損害賠償之債有關之規定。例如返還給付部分，原則上應返還前因假執行給付於原告之原物，在原物不能返還時，應返還其價額，其為金錢返還者，並得請求附加利息(民法第182條第2項參照)。第二審法院認被告之上訴有理由，將宣告假執行本案廢棄或變更時，應依被告之聲明，將因假執行或免假執行所為給付或所受損害判命原告返還或賠償。第二審法院如認被告之上訴不合法或無理由時，則應為上訴及返還因假執行所為給付與賠償損害均駁回之判決(楊建華著問題研析民事訴訟法第4冊第354、364-366頁)。
⒉被上訴人依據前述承攬關係，請求上訴人給付逾8,607萬7,2
26元以上數額部分，洵無依據，則原判決所命上訴人給付3億1,460萬4,509元本息部分(計算式：400,681,735－86,077,226＝314,604,509)，無可維持，應予廢棄，其假執行之宣告，亦失其效力。
⒊被上訴人持宣告假執行之原判決為執行名義，已向附表一
欄所示執行法院(案號與分配表發文字號)聲請強制執行，經該等法院執行如附表一欄所示上訴人之財產，被上訴人因此受領分配金額合計1億2,446萬9,572元，此情有上訴人所提分配明細表、執行法院函、分配表影本在卷可稽(見本院卷十二第129-261頁)，其中3,839萬2,346元屬不當假執行所為給付或所生損害(詳如附表一欄所示；計算式：124,469,572－86,077,226＝38,392,346)，被上訴人應連同自受償日起加計法定遲延利息如數返還。
⒋從而，上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴
人給付上訴人3,839萬2,346元，及自附表一欄編號9-14所示分配日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應有憑據。
逾此範圍之請求，則無依據。
七、綜上所述，被上訴人依乙約第4條約定，及民法第490條第1項、第491條、第511條但書規定之承攬關係，請求上訴人給付8,607萬7,226元，及自103年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人應給付上訴人3,839萬2,346元，及自附表一欄編號9-14所示分配日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，暨援引其他證人所為與系爭報告相左之證言，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及返還假執行給付，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
工程法庭 審判長法 官 楊 國 精
法 官 林 筱 涵法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日