臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第70號上 訴 人 富詳營造股份有限公司法定代理人 楊愷堂訴訟代理人 姜至軒律師被上訴人 日南紡織股份有限公司法定代理人 林進湖訴訟代理人 林銘德
王耀賢律師周思傑律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國105年9月22日臺灣臺中地方法院104年度建字第148號第一審判決，提起上訴，本院於106年4月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳仟捌佰叁拾肆萬壹仟壹佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之八十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人與上訴人於民國100年7月10日簽訂「苗栗日紡大將軍第十期集合式住宅新建工程A區之承攬工程契約（下稱A區工程契約）」、「苗栗日紡大將軍第十期集合式住宅新建工程B、C區之承攬工程契約（下稱BC區工程契約）」。依A區工程契約及B、C區工程契約之第7條之約定，關於A及B、C等三區工程，上訴人應於101年9月30日以前向主管機關申請取得使用執照，並於101年12月15日以前施作完竣，經複驗合格，及完成全部已售戶之交屋作業。惟上訴人並未依約施作完竣以申請取得使用執照，竟擅自退場，經被上訴人多次催告仍不進場施作，被上訴人不得已另行發包施作，故依約定之懲罰性違約金最高上限為工程總價之30%計算，其中A區工程之使用執照，上訴人遲至103年4月11日始取得使用執照，遲逾558日，為新臺幣（下同）1936萬5000元；其中B、C區工程之使用執照，遲至103年3月25日取得使用執照，遲逾541日，為3276萬元，合計上訴人應給付被上訴人之懲罰性違約金5212萬5000元（1936萬5000元＋3276萬元＝5212萬5000元）等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人5212萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈢訴訟費用由上訴人負擔。本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（原審判准上訴人應給付被上訴人3475萬元本息，其餘請求駁回，上訴人對其敗訴部分上訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，此部分已確定）。
二、上訴人則以：系爭A區及B、C區工程為被上訴人與訴外人高瑞遠共同合作開發，由上訴人公司承攬系爭工程，系爭工程施作時相關工程事項及進度，均由高瑞遠負責與上訴人協調，且訂約之議價亦是高瑞遠與上訴人議價，追加減帳及工程保固等所有事宜，亦由被上訴人董事長林進湖要求高瑞遠與上訴人討論，故高端遠有被上訴人對外代表權限。且高瑞遠於本院審理時證述：系爭工程之輸贏賺賠均由其負責，資金均由其所提供等語，足證高瑞遠具有決定系爭工程時程，有權與上訴人協議。高瑞遠曾於101年8月31日對於系爭工程之進度達成決議，並決議「現場工期以每星期開會進度為準，別再落後進度，後續不以合約日期約束及罰款」，故高瑞遠既已免除上訴人之逾期責任，則被上訴人再向上訴人請求逾期違約金，實屬無據。又被上訴人積欠上訴人6406萬9921元之工程款尚未給付，上訴人已多次要求被上訴人給付上開款項，但被上訴人均稱尚未結算，要求上訴人與高瑞遠進行結算以確認金額，才於105年2月23日上訴人與被上訴人先討論，其後被上訴人找高瑞遠與上訴人討論，上訴人遂與高瑞遠達成工程款之和解協議，依經驗法則可知，若被上訴人無事先授權予高瑞遠並告知上訴人，上訴人何必與高瑞遠先討論協議。另依證人楊愷悌、賴義森於本院審理時所述：被上訴人之法定代理人林進湖要求高瑞遠先行與上訴人處理後，他會幫忙等語，亦可知被上訴人確有授權予高瑞遠與上訴人討論並達成上開協議，應有拘束兩造之效力。再由訴外人羅貞旻建築師事務所之回函可知，系爭工程確已竣工，並完成初驗，依業界慣例即屬100%竣工，剩餘者僅為瑕疵改正之部分，而被上訴人所謂瑕疵改正工程，均非上訴人所應施作之部分，依系爭工程承攬契約書第3條第4項之約定：「本工程不含以下工程：1.電梯材料施工。2.2F以上外牆塗料及施作。
3.室內外磁磚材料（地坪材料及壁面材料）4.圈藝材料及施工。5.衛浴設備材料。6.廚具材料及安裝。7.（外水、外電、外瓦斯、電信公營事業機構施作之範圍。8.一樓入口大門）」，惟被上訴人所提供之相關發票及單據，可見景觀資材、淋浴拉門等設備等被上訴人應施作之項目，魚目混珠列為上訴人應施作之事項，實非誠信，被上訴人所述均與事實不符等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、兩造於100年7月10日就「苗栗日紡大將軍第十期集合式住宅新建工程A區」及「苗栗日紡大將軍第十期集合式住宅新建工程BC區」分別簽訂A區工程契約及BC區工程契約。關於A及
B、C區等工程，上訴人應於101年9月30日以前取得建築使用執照交給被上訴人，依兩造約定至取得使用執照之工期為448日。
㈡、上訴人未曾依前開工程契約第7條第2項約定，以書面向被上訴人聲請工程變更延長工期。
㈢、A區工程至103年4月11日取得使用執照，遲延558天；系爭B區工程至103年3月25日取得使用執照，系爭C區工程至103年2月26日取得使用執照，B、C區遲延541天。
㈣、上訴人關於A及B、C區等工程，並未於101年12月15日以前全部完工且複驗合格並完成全部已售戶之交屋作業。
㈤、以上為兩造所不爭執，並有被上訴人提出系爭承攬契約書二份為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、上訴人是否違約？被上訴人有無授權訴外人高瑞遠，代理被上訴人免除上訴人逾期違約之責任？
㈡、本件有無一部履行而酌減違約金之適用？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張，伊與上訴人於100年7月10日簽訂系爭工程契約，關於A及B、C等三區工程，上訴人應於101年9月30日以前向主管機關申請取得使用執照，於101年12月15日以前施作完竣且經複驗合格，並完成全部已售戶之交屋作業。惟其中A區工程之使用執照，上訴人遲至103年4月11日始取得使用執照，遲逾558日，其中B、C區工程之使用執照，則遲至103年3月25日取得，遲逾541日等語，為上訴人不爭執（見本院第㈠宗第33頁），並有被上訴人提出系爭承攬契約書二份為證，此部分，應堪信為真實。
㈡、依系爭A區及BC區工程契約第7條，就工程期限約定：「一、乙方（即上訴人）應於本合約簽訂後，於民國100年7月10日起計算工期，民國101年12月15日以前全部完工且複驗合格並完成已售戶之交屋作業，及本工程必須在民國101年12月15日以前全部完成上述作業事宜。換言之，定期完竣是本契約的要素，不容延誤。而乙方則應於民國101年9月30日以前負責主管機關取得建築使用執照，違者，乙方應依本契約第二十條及第二十四條第一款規定負責。又，甲方（即被上訴人）或建築師於竣工圖上蓋章，乃純為配合乙方向主管機關申請使用執照之行政作業所需而用印，即不因竣工圖上有甲方之蓋章，而免除乙方應依本承攬合約所載內容及規劃設計等按圖施工之義務與責任。二、如因甲方書面同意變更設計而造成逾期者，乙方應於事前以書面申請展延工期，並經甲方及建築師書面核定同意後，始得延長完工日期。」；第18條第6項則約定：「本承攬契約之所謂「完工」，係指乙方完成本合約及圖說之所有工項，並取得相關執照或許可，案經建築師查核認可，並由甲方複驗合格，出具書面的驗收合格與結算證明書，乙方且應交付現場施作之竣工圖說予甲方，始是。否則，縱若形式上已竣工仍屬乙方未依債之本旨為完全給付。」；第20條就逾期罰則約定：「乙方倘未依照本契約第七條第一款所規定之期限內取得使用執照，或者未依照本契約第二十四條第一款約定之工程期限完成所有工程項目並經正式（複驗）驗收合格時，均應依照每逾一日按工程總價千分之一計算標準（上限為本約總價30%內），作為懲罰性違約金，直至所有工程複檢驗收合格之日為止。如有追加減變更工程，須經甲方書面同意核算增減工期。」，可知系爭工程契約當事人即兩造已明確約定工程工期，除有依前開約定程序延展工期情形外，上訴人即應遵期履行。然查上訴人並未依上開約定申請延展工期，就A區工程部分遲至103年4月11日取得使用執照；就B區工程部分遲至103年3月25日取得使用執照；就C區工程部分遲至103年2月26日取得使用執照，且未於101年12月15日以前將上開工程全部完工、複驗合格並完成全部已售戶之交屋作業，為兩造所不爭執，為此，被上訴人依上開約定，得據以計罰逾期違約金，而請求上訴人給付。
㈢、按債務人就其故意或過失之行為，應負責任。因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。民法第220條第1項、第230條第1項、第250條第1項分有明文。據此，被上訴人得請求逾期違約金，須該給付遲延可歸責上訴人，倘上訴人無可歸責事由，被上訴人即不得請求該違約金。再按被上訴人就其主張之事實已有適當之證明者，上訴人否認其主張並提出反對之主張者，就其反對之主張，應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。查上訴人就其逾期完工，雖曾辯稱：配合銷售業務始停工延誤，使用執照申請因與建築法規與水土保持法規之問題，需辦理變更設計，此為被上訴人應辦理解決之事宜，應追加工期，系爭工程交屋之條件需使用執照取得方能進行，故後續工程所需工期應另行議定，而其間因系爭工程變更設計，其內所載建築物基礎與擋土牆基礎合體連結共構為建築工期延宕之重大原因，導致審查機關核發執照需較久之時間等語；但被上訴人所否認，上訴人亦迄未提出具體事證以實其說，況上訴人已自承未曾依系爭工程契約之上開約定程序以書面請求延長工期（見本院卷第㈠宗第65頁），是上訴人上開抗辯，殊難採信。又依系爭工程之設計、監造人羅貞旻建築師事務所於106年1月4日（106）羅師字第1060104號函覆之說明略以：103年年末時曾逐戶辦理初驗，其「初驗」名詞，在業界普遍定義應為100%完竣，方得行使初驗作業。惟本案因諸多離譜缺失，造成被上訴人在工程款項撥付事宜不願給付（如瓦斯管線銜接錯誤A戶接到B戶、部份單元之冷氣排水管全部堵塞、瓦斯管線在被上訴人全面清查時，有諸多隱蔽管線滲漏，以致後續諸多明管追加作業，造成被上訴人額外負擔、交屋期程不斷延宕及影響被上訴人與客戶端在工程品質上之爭議…等），茲因諸多嚴重缺失，造成被上訴人相關業務執行之困擾等語，有羅貞旻建築師事函一份在卷可稽（見本院卷第㈠宗第99頁），亦顯見上訴人確有被上訴人所主張之債務不履行之可歸責事由，而上訴人既未依約履行向主管機關申請取得使用執照，已如前述，從而被上訴人主張，請求上訴人給付本件逾期違約金等語，即屬有據，應為可採。
㈣、至上訴人雖辯稱其與被上訴人之合夥人高瑞遠達成協議，免除上訴人逾期違約之責任等語，並提出被上訴人與高瑞遠簽訂之日紡大將軍第十期集合式住宅共同合作開發契約書、土地承攬開發案之補充協議書及大麗建築阿曼VILLA第055次會議簽到紀錄表等為據（見原審卷第197至199頁、第64至68頁），並聲請傳訊證人高瑞遠、楊愷悌、賴義森為證。惟查：前揭契約書前言即載明「甲（即被上訴人）、乙（即高瑞遠）雙方同意，乙方以隱名合夥方式，參與投資甲方名下所有之日紡大將軍第十期集合式住宅新建、銷售案之營運」，堪認高瑞遠乃為系爭工程之隱名合夥人，依民法第704條規定，隱名合夥之事務專由出名營業人執行之，高瑞遠本不得干涉被上訴人之職權。又前揭補充協議書第一點雖約定該開發案由高瑞遠全責承攬，但其內亦詳明「本建案工程（含周邊附屬設施）之品質、安全及進度等，須經雙方共識進行，其餘細節性、技術性事項，概由乙方全責主導並執行之。」等權責範圍，足見高瑞遠雖參與系爭工程之細節性、技術性等事項，但關於品質、安全及「進度」等，須與被上訴人達成共識始得進行。而上訴人既執前揭契約書、補充協議為據，顯然對於此等約定理應知之甚詳，不至有誤解之虞。據此，雖前揭會議簽到記錄表有「現場工期以每星期開會進度為準，工程進度別再落後，後續不以合約日期約束及罰款」之記載，然被上訴人公司始終並無任何代表至該會議參與討論，亦無被上訴人與高瑞遠達成共識之資料，或被上訴人授權高瑞遠之委任書狀，被上訴人亦未曾追認該會議紀錄內容，則上開記載不當然對被上訴人生拘束之效力，亦不足以排除A區及B、C區工程契約之約定。況證人高瑞遠於本院具結證稱：「（法官：你與日南公司關係為何？）剛開始是日南公司找我合作，後來變成所有本案成敗均是由本人負責，而這部分是屬於我與日南公司之內部關係。對外是由日南公司負責，所有契約跟申請執照均由日南公司負責。（法官：你在日南公司有擔任職務嗎？）沒有。（法官：提示原審第197-199頁共同合作開發契約書，依該契約書約定高瑞遠為隱名合夥人，是否真實？）合約書是正確的，我們也沒有對合約內容作推敲。（法官：提示原審卷第66-68頁第055次會議簽到紀錄表，此份情形為何？）我有參與並沒有全程參與，中途我就離開了。（法官：提示契約書予證人高瑞遠？有提到有約定現場工期每星期開會進度為準，別再落後進度，後續不以合約日期約束及罰款，你是否有參與決議？）該字體應該是工地主任杜京翰所寫，有些內容我並不知道，是否由其與營造公司所為之約定我也不清楚，故上開約定我並不清楚。（法官：上開會議紀錄嗣後有無拿給你看？）在簽名之後我就離開了。他們會存檔，但我沒有印象有看過這份資料。至於有關進度及罰款我們會看，但最後決定由日南公司決定，我不會作最後決定。縱然我有決定或同意，最後也是須要日南公司的同意或決定才會生效。…（上訴人訴訟代理人姜至軒律師：請求提示原審卷第86頁變更內容之協議書，此份協議書是否你簽署被證五之協議書？達成協議過程為何，是與何人討論?在何處討論？為何你會簽署被證五之協議書？）這是我與富詳公司開會時，是日南公司叫我與富詳公司先行談，我個人是同意，但最後結果仍必須日南公司同意才會生效。後來日南公司不同意。該協議書是我與富詳公司代表人楊愷堂所簽的；當時楊愷悌也在場。（被上訴人訴訟代理人林銘德：請問你們當時談105年2月23日協議書日南公司有人在場？）當下是沒有人在場。…（被上訴人訴訟代理人林銘德：系爭工程如果有請款你是否有權決定或是呈請日南公司核定？）是由日南公司決定。」（見本院卷第㈠宗第66頁反面至第68頁），是依證人高瑞遠之證詞，足稽系爭工程對外所有契約及請款均由日南公司決定負責，其未在日南公司擔任職務，僅為隱名合夥人，對於前揭會議簽到記錄表之記載不清楚沒印象，需要日南公司之同意或決定才會生效；105年2月23日之協議書仍須日南公司同意才會生效，當時日南公司無人在場，後來日南公司不同意等語。另上訴人所請求傳訊之證人楊愷悌、賴義森二人部分，惟查證人楊愷悌已證稱於上開協議時，被上訴人日南公司並未派人參與等語（見本院卷第㈠宗第68頁反面），證人賴義森亦稱僅高瑞遠參與上開會議，並無日南公司的人參與等語（見本院卷第㈠宗第69頁），均未證明被上訴人日南公司有委任或授權高瑞遠與上訴人達成上開協議等情形，是上訴人所舉證人楊愷悌、賴義森均不足資為有利於其抗辯之證明。綜上，上訴人抗辯，被上訴人積欠伊6406萬9921元之工程款尚未給付，伊已多次要求被上訴人給付上開款項，但被上訴人均稱尚未結算，要求伊與高瑞遠進行結算以確認金額，乃於105年2月23日伊與被上訴人先討論，其後被上訴人找高瑞遠與伊討論，伊遂與高瑞遠達成工程款之和解協議，而認為被上訴人有事先授權高瑞遠云云，應不可採。
㈤、次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院102年度台上第1606號、81年度台上第2484號判決意旨參照）。經查，依系爭工程契約第20條之約定，系爭違約金兩造已均約定屬懲罰性違約金（見原審卷第24、37頁），故上訴人抗辯其性質為損害賠償總額預定性質之違約金云云，自足不採。再，兩造於100年7月10日分別簽訂A區及B、C區工程契約，上訴人應於101年9月30日以前取得A區及B、C區工程之使用執照交給被上訴人，依兩造約定至取得使用執照之工期為448日，惟A區工程之使用執照取得日為103年4月11日，距約定之101年9月30日，遲延558日，依A區工程契約第4條約定，A區工程總工程款為6455萬元；B區工程之使用執照取得日為103年3月25日，C區工程之使用執照取得日為103年2月26日，距約定之101年9月30日，遲延541日，依B、C區工程契約第4條約定，BC區工程總工程款為1億0920萬元；又依A區及B、C區工程契約第20條所約定，以每逾一日按工程總價千分之一計算標準予以分別計算懲罰性違約金，上限為本約總價之30%。據此，原審判決固認為本件違約金以酌減至A區及B、C區總工程款合計金額之20%，合計3475萬元為適當，被上訴人未再表示不服，惟上訴人認為違約金酌定過高，應斟酌一部分履行之酌減違約金等語。按民法第251條規定債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，上訴人就其承攬之工程，已完成一部分，完成之部分縱有瑕疵多處，惟完成之部分，苟非於被上訴人毫無利用價值，於核減違約金時，應併考慮及之（最高法院82年度台上字第811號判決意旨參照）。復按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗，建築法第70條第1項定有明文，及最高法院81年度台上字第1526號著有判決可資參照。足見使用執照之核發，只是工務機關審核起造人有無按原先申請之建造執照所列建築要項及施工圖施工而予以核發，與承攬契約當事人所約定之完工交屋期限，無必然之關聯，是被上訴人以上訴人尚未完工驗收，而主張本件不得依一部分履行而酌減違約金云云，尚難可採。查本件上訴人就A區及B、C區工程已施工至取得使用執照，已經苗栗縣建築主管機關查驗完竣，益徵其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，發給使用執照，是上訴人就其工程契約債務應已為一部之履行，應堪確認，被上訴人因此自已受有取得使用執照之利益，雖上訴人未依約定期限內之施作至A區及B、C區工程契約第7條、第18條所約定之完成工項，但已施作之部分，對於被上訴人仍有價值而受有利益。爰審酌上開客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等一切情形，上訴人就系爭工程已為一部履行而延長申請使用執照，及依上開說明，本院自得比照被上訴人因一部履行所受利益，減少所得請求之違約金。依系爭工程契約第7條之約定，上訴人應於100年7月10日起算至101年9月30日前取得使用執照，共448日，為兩造不爭執（見本院卷㈢宗第10頁、第29頁反面），而A區工程至103年4月11日取得使用執照，遲延558天；系爭B區工程至103年3月25日 取得使用執照，系爭C區工程至103年2月26日取得使用執照，B、C區遲延541天（見上開不爭執事項三之㈢）。是A區工程遲延之比例為0.55【計算式：558÷( 448+558)=0.55（取至小數點後第2位）】，故A區工程遲延所得請求之違約金應為1065萬0750元【計算式：00000000×0.3×0.55= 00000000】。B、C區工程遲延之比例為0.54【計算式：541÷(448+541)= 0.54（取至小數點後第2位）】，故B、C區工程遲延所得請求之違約金應為1769萬0400元【計算式：000000000×0.3×0.54 =00000000】。從而被上訴人得向上訴人請求之違約金共計為2834萬1150元【計算式：00000000 +00000000=00000000】，逾此範圍之請求，尚屬無據。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭工程契約書之約定，請求上訴人給付違約金2834萬1150元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年12月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，則不應准許。就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並依兩造陳明以供擔保為條件之准免假執行宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
工程法庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李忠正中 華 民 國 106 年 4 月 19 日