臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第72號上 訴 人 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 張智宏律師被上訴人 東吉營造有限公司法定代理人 黃正仁訴訟代理人 施廷勳律師複代理人 王將叡律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於民國105年9月29日臺灣苗栗地方法院104年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國107年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超過新台幣玖拾參萬柒仟壹佰捌拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(確定部分除外)由上訴人負擔20%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人起訴主張其承攬上訴人之後述系爭工程，惟於完工後，上訴人不當扣罰違約金，於原審依不當得利法律關係請求上訴人返還不當扣取之款項；嗣於本院審理期間，追加依承攬法律關係請求給付承攬報酬（見本院卷㈠第48頁正反面），核其請求之基礎事實同一，依首引規定，其訴之追加無庸對造同意即可為之。
二、本件爭點整理協議「兩造不爭之事項⑵」關於工期展延部分記載：「①兩造約定於開工日即99年7月30日起180日曆天完工，原定竣工日為100年4月15日，因內政部指示上訴人變更設計，被上訴人於開工後立即停工，故上訴人同意第一次工期展延至100年6月15日。」，揆之前揭內容中之「上訴人同意第一次工期展延至100年6月15日」，僅指兩造就「上訴人展延工期至100年6月15日」之事實不爭執，但被上訴人並未同意系爭工程僅能展延至100年6月15日，故上訴人主張「被上訴人已同意系爭工程展延至100年6月15日」，自不得再主張展延工期云云，顯屬誤會，不足採信，均合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於民國（下同）99年7月21日簽訂工程契約（下稱系爭
契約），由被上訴人承攬上訴人之「苗栗縣競爭型揉風慢活貓裏海計畫（第二期）工程」（下稱系爭工程），設計監造單位為訴外人麗鄴工程顧問有限公司（下稱麗鄴公司），約定工程總價為新臺幣（下同）4710萬元（含5%營業稅），並按系爭契約第5條第2項約定依實際施作或供應之項目及數量結算工程款（即實作實算）；嗣上訴人數度變更設計，加減帳後之結算金額為45,427,500元。系爭工程於100年9月6日經上訴人核定竣工，於100年9月23日驗收合格，被上訴人本可領取剩餘工程款3,665,080元，然上訴人以被上訴人逾期20日曆天完工為由，依系爭契約第24條第1項本文約定，按日計罰結算金額千分之三之逾期違約金2,725,650元；另以被上訴人就「官義渡地景意象」使用之石材與約定不符，依系爭契約第5條第4項第3款約定扣減工程款592,489元，並依系爭契約第17條第11項約定扣罰違約金355,493元，而未給付被上訴人前揭工程款。惟按系爭工程原定開工日99年7月
30 日起180日曆天完工，竣工日為100年4月15日，嗣因上訴人變更設計及遲延完整交付「第四基地」所需工程用地，系爭工程二度停工，第一次停工110天，第二次停工35天，合計停工145天，若加計展延工期145天，被上訴人於100年9月
6 日竣工，並無遲延；又系爭契約第5條第4項、第17條第11項之違約金條款，性質上屬賠償額預定性違約金，且均屬涉及使用材料與約定不符之違約處罰，依民法第250條規定及最高法院101年度台上字第181號裁定意旨，上訴人應僅得擇一行使，不得重複計罰，是上訴人前揭扣款，除「官義渡地景意象」施工瑕疵扣減592,489元部分，經原審判決認其扣減有理由，被上訴人不再爭執外，其餘不當扣款3,072,591元（計算式：3,665,080－592,489＝3,072,591），實無理由，爰依不當得利法律關係或承攬法律關係請求上訴人給付。
㈡系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而展延工期，系爭契約
原定之「包商利潤及管理費（約7%）」、「交通安全維持及設備費」、「勞工安全衛生設備費」、「公共工程品質管制費」，係針對原定工期180日曆天所為之約定，為一式計價，該費用具與時俱增之特性，應按展延之天數比例計算。因上訴人曾同意二度展延工期至100年8月17日，共展延124天，加計被上訴人起訴時主張應合理展延至100年9月5日共19天，合計143天，爰依系爭契約第5條第2項、第27條第9項準用政府採購法第63條第1項、採購契約要項第20點、民法第490條、第491條及第227條之2之規定，依展延天數143天與原定天數180天之比例，請求上訴人給付被上訴人於展延期間增加之上開項目費用，共計1,671,346元【（「包商利潤及管理費之半數2,906,051元2」＋「交通安全維持及設備費131,345元」＋「勞工安全衛生設備費104,302元」＋「公共工程品質管制費415,120元」）180天143天≒1,671,346元】。另依系爭契約第5條第2項約定相關稅捐應由上訴人負擔，並依結算總價與原契約價金總額比例增減之，該稅捐包含依加值型及非加值型營業稅法第1條規定之營業稅，被上訴人自得請求上訴人負擔上開展延工期費用再加計5%之營業稅83,567元（計算式：1,671,346元×0.05＝83,567元）。以上合計被上訴人得請求上訴人給付展延工期所增加之間接工程費用（含稅）1,754,913元。
㈢綜上所述，上訴人應給付被上訴人4,827,504元（計算式：
3,072,591＋1,754,913＝4,827,504），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（按：被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人5,290,195元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。其請求逾上開範圍部分，經原審判決駁回，未據聲明不服，不在本院審理範圍。）㈣系爭工程因可歸責於上訴人之下列事由二度停工，依系爭契
約第9條第1項、民法第230條規定，應展延工期145天，被上訴人無逾期完工；又縱認被上訴人逾期完工，上訴人計罰違約金之計算基礎亦有錯誤：
⑴上訴人應內政部要求變更設計，系爭工程自99年7月31日至
99年11月24日停工110天，故應展延110天：按上訴人遲至99年11月間方就變更設計定案，被上訴人按變更後之工作內容擬妥「施工預定進度網圖」等施工預估進度資料提交設計監造單位麗鄴公司審查，該公司於99年11月22日審核通過；上訴人於99年11月24日發函表示同意備查。由上訴人同意備查之施工進度內容可知，僅「第四基地」一處所需之工期即達186工作天，按此條件計算變更設計後之施工期限（即99年11月25日往後186工作天），至少須到100年8月3日（此日數尚不含因天候而無法施工之日數）。再者，兩造不爭執上訴人係遲至「100年6月21日」才交付第四基地予被上訴人施作，若再將此條件併入考量，展延日數會再大幅往後遞延。若按原定完工期100年4月15日加計110天，至少須展延至100年9月19日，而系爭工程早於100年9月6日即竣工。
⑵系爭工程因上訴人辦理「第四基地自行車道調整」之變更設
計，自100年7月14日至100年8月19日停工，計停工35天，故應展延35天：上訴人確定「竹-苗海岸線自行車」無法依原路線串聯（因在苗栗縣與新竹縣串聯交界處各有部分用地尚未取得等因素），需辦理自行車道調整。被上訴人在100年7月14日前即已完成「第一至三基地」之工作，惟上訴人若有要求加強或修護，被上訴人仍須配合辦理。上訴人直至100年7月14日始會同新竹市政府辦○○○區○○○道路線履勘，於100年8月19日方核定「第四基地自行車道數量調整案」。因「自行車PC（混凝土）澆置、（PC養護完成後）鋪設自行車AC（瀝青）、欄杆、標線」等工作須一次完成，難以分段，故於上訴人核定「第四基地自行車道數量調整案」以前，被上訴人無從施作上開工項，是「第四基地自行車道數量調整案」工期最多僅能自100年8月19日起算。按證人即麗鄴公司員工劉政博證述該自行車道數量變更案所需合理工期為15至20工作天，被上訴人同意以15天計算，而自100年8月19日可開始施作第四基地工程之日起算15工作天，原工期至少須展延至100年9月14日，而系爭工程於100年9月6日即竣工，被上訴人顯然未逾期完工。
⑶又縱認被上訴人逾期完工，然第一、二、三、四基地皆為獨
立工區，原本即各自與市區道路相連接，且第一、二、三基地被上訴人已先行完工，使用上與第四基地互不影響，計罰違約金應依系爭契約第24條第1項但書約定，按未完成之第四基地契約價金8,551,540元之千分之一按日計罰，上訴人計罰違約金之計算基礎亦有錯誤。
二、上訴人則以：㈠上訴人僅同意被上訴人展延工期至100年8月17日，被上訴人主張應展延工期145天，並無理由：
⑴有關第四基地變更設計部分，前係經麗鄴公司以100年7月20
日函文向上訴人提出變更設計方案，並經上訴人以100年8月8日內部簽呈核定，再於100年8月19日以函文通知被上訴人同意依麗鄴公司所提變更設計方案辦理變更設計，且有關上開變更設計工期展延部分，亦經麗鄴公司依被上訴人100年9月2日函文審查及核算，向上訴人建議本工程工期展延至100年8月17日，嗣上訴人即依設計監造單位100年9月15日函文同意被上訴人展延至100年8月17日，此有上訴人100年9月19日函文可稽，故第二次工期展延部分，上訴人僅同意被上訴人展延至100年8月17日。
⑵有關第四基地同意變更設計之函文，上訴人雖係以100年8月
19日函送達被上訴人，惟事實上被上訴人於100年7月14日與上訴人及麗鄴公司共同會勘後即已依上訴人指示進場施作，此有證人劉政博於原審105年4月19日所為證述可稽；且依上訴人提出之100年7月14日工程自主檢查表，可證明被上訴人當時已施作屬於變更設計之「0k＋680箱涵」；再觀諸麗鄴公司100年7月20日函文，足徵麗鄴公司於該函文已檢附系爭二條聯絡道之變更設計圖，且該函文亦有以副本方式函送被上訴人，被上訴人在收到該函文後即得確認施工範圍；再依麗鄴公司105年5月5日函覆原審函文所檢附施工經過及展延工期說明，亦足徵有關系爭二條聯絡道之變更設計部分被上訴人在100年8月19日前即已知施工範圍，否則何以在100年8月16日即施作其中一條聯絡道？又參諸卷附上訴人承辦人於100年8月8日提出之簽呈，亦足徵系爭二條聯絡道係以現場產業便道即既有道路為其施工範圍；另據苗栗縣政府建設處100年8月8日重大工程督導會議記錄，其中「遭受困難或需協助事項」欄並未記載有關被上訴人要求上訴人應提供聯絡道變更設計圖其始得據以施作之相關內容，且其中「下二週預定執行工作內容」欄記載：以下各工區未完之工項為「…⑷四工區：…0k+912頭尾兩端銜接及收尾…。…本案預計100年8月15日前完工。」等內容，更足證被上訴人在100年8月19日前即已知悉系爭二條聯絡道之施作範圍，並同意第四基地工程於100年8月15日前完工。
⑶又據麗鄴公司於100年9月15日發函被上訴人略以：「100年6
月20日補償發放完畢，開始施作箱涵、擋土牆、聯絡道施作及後續工程項目項施作，經本公司核算工期應於100年8月17日前完成全部之工程，故本公司建議本工程工期展延至100年8月17日」等內容以觀，麗鄴公司上開函文已敘明被上訴人自100年6月20日起即開始施作第四區工程爭議地上之箱涵、擋土牆等工項，故原審以上訴人發放補償之時序而認定工程爭議地應自上訴人於100年8月8日完成全部承租戶補償費發放後始得開始施作相關工程乙節，自屬率斷，而有違誤。㈡系爭工程之工期經上訴人同意展延至100年8月17日，被上訴
人於100年9月6日始竣工，確有逾期完工之情事，逾期天數為20天，是上訴人依系爭契約第24條第1項約定，以系爭工程結算金額之千分之三及其所逾期天數，核計其逾期完工罰款為2,725,650元（計算式：45,427,500元×0.003×20天=2,725,650元），自屬有據。又第一、二、三基地於第四基地完工前，有諸多工項未完成及缺失未改善，麗鄴公司多次請被上訴人趕工及改善；且第四基地未完工，無法與鄰近新竹市○○○里○○○道串聯，影響使用，無法發揮整體自行車道功能，故有關違約金之計算自應以系爭工程結算總金額45,427,500元作為依據。此外，被上訴人業已以100年9月19日發函上訴人同意依約計罰逾期罰款2,725,650元，並同意上訴人自工程款項下扣款，被上訴人復未於上開函文對上訴人扣罰金額表示異議或表示保留法律追訴權，其事後翻異前詞再爭執上訴人扣罰金額不合理，有違誠信原則。
㈢「官義渡地景意象」為獨立之工項，該工項最重要部分即為
主體雕塑，工程款占該項工程款約72%（計算式：432,659元597,460元≒0.72），若主體雕塑不符合契約之約定，其他附屬工程之施作即無意義，然被上訴人施作「官義渡地景意象」所使用之石材為花崗岩，並非契約約定之灰黑雲狀紋路之流紋岩，二者石材之紋理、抗壓強度、體比重、吸水率及硬度均不相同，被上訴人未依約定之材質施作主體雕塑，經上訴人限期拆除重做，仍置之不理，故上訴人依系爭契約第5條第4項第3款約定，以該工項全部不予計價之方式辦理驗收，此部分扣減592,489元，經原審判決認有理由，未據被上訴人聲明不服。又觀諸系爭契約第17條第11項約定：「乙方（即被上訴人）施工如有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目，機關得視情節輕重，第一次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之20%；同一施工項目第二次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之40%；第三次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之60%。」，足徵該違約金係以違約情節輕重分次予以扣罰，與系爭契約第5條第4項約定對照，二者扣罰或扣減之情節不同，計算方式亦不相同，應不排除同時適用。是以，上訴人參酌被上訴人上開違約情形，依系爭契約第17條第11項約定扣罰本工項單價60%之違約金355,493元（計算式：592,489元×60%＝355,493元），自屬有據。
㈣有關被上訴人請求展延工期所增加之間接工程費用部分，按
系爭契約所列「包商利潤及管理費（約7%）」、「交通安全維持及設備費」、「勞工安全衛生設備費」、「公共工程品質管制費」等項目，係以系爭工程總價之一定比例作為編列依據，惟被上訴人係主張其在展延期間所因此增加之必要費用，顯然二者計算方式不同，被上訴人應就展延期間所支出必要費用之項目舉證；若法院認屬於展延工期有增加之間接工程費用項目，上訴人同意按比例計算增加之費用。
三、原審判決：上訴人應給付被上訴人4,827,504元，及自103年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；就被上訴人勝訴部分，依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行；駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服；上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴兩造於99年7月21日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬上訴人
之系爭工程，約定工程總價（含稅）4710萬元，依系爭契約第5條第2項約定依實際施作或供應之項目及數量結算工程款（即實作實算）。嗣上訴人數度變更設計，加減帳後之結算金額為45,427,500元。
⑵關於工期展延部分：
①兩造約定於開工日即99年7月30日起180日曆天完工，原定
竣工日為100年4月15日，因內政部指示上訴人變更設計，被上訴人於開工後立即停工，故上訴人同意第一次工期展延至100年6月15日。
②第四基地共有21筆土地，共10筆土地適用耕地三七五減租
條例，應辦理補償。上訴人於100年6月20日將補償費撥款予土地銀行，張小花等8人迄100年7月6日領取補償費完畢，未領取補償費之林文良於100年8月8日由土地銀行辦理提存。
③兩造於100年7月14日竹苗海岸線自行車道串聯之會勘結論
如下：「㈠案經各相關單位討論後因『竹-苗海岸線自行車道串聯』交界處各有部份用地尚未取得及未登錄.....等因素，建議本縣競爭型揉風慢活貓裏海計畫（第二期）工程施作至本縣○○鎮○○段○○○○號之土地界線，待用地障礙.....等因素排除後，再度商討『竹-苗海岸線』交界處串聯之對策；㈢因本縣競爭型揉風慢活貓裏海計畫（第二期）工程施作範圍略有調整，爰請設計單位（麗鄴工程顧問有限公司）重新檢討評估後報本府憑辦。㈣有關自行車道串聯請設計公司依前次會勘結論檢討增設北上南下指示標誌。」。
④系爭工程監造單位麗鄴公司於100年7月20日依前揭會勘結
論向上訴人提出聯絡道路線之變更設計建議，上訴人之承辦人於100年8月8日提出簽呈，上訴人於100年8月19日核定系爭工程第四基地自行車道數量調整案。
⑤被上訴人於100年9月2日發函麗鄴公司申請展延工期，主
張系爭四基地用地分次取得，造成工程進行困難，依系爭契約第9條及第6條申請展延完工期限至100年9月7日。
⑥麗鄴公司於100年9月15日發函被上訴人略以：「二、經查
本工程核定完工日為100年6月15日完竣，但因工程用地無法順利取得及政策性（鄰縣自行車道銜接因素），使工程部份暫停無法施作及部分調整施作位置。三、承包商說明
一：本工程第四工區部分用地因三七五減租租約地取得，於100年6月20日補償發放完畢。未受本因素影響可施作部分應於100年6月15日前完成。四、......100年6月20日補償發放完畢，開始施作箱涵、擋土牆、聯絡道施作及後續工程項目項施作，經本公司核算工期應於100年8月17日前完成全部之工程，故本公司建議本工程工期展延至100年8月17日。」，上訴人嗣於100年9月19日發函被上訴人同意展延完工日期至100年8月17日。
⑦系爭工程於100年9月6日經上訴人核定竣工，於100年9月23日驗收合格。
⑧系爭契約原定之「包商利潤及管理費」為2,906,051元、
「交通安全維持及設備費」為131,345元、「勞工安全衛生設備費」為104,302元、「公共工程品質管制費」為415,120元。
⑨第一至三基地已於100年8月17日前完工，第四基地於100
年9月6日完工，第一至四基地各自連接既有道路，但互不相連。
⑩第四基地之契約約定之工程款金額為8,551,540元，結算金額為8,795,839元。
⑶關於「官義渡地景意象」施工：
①被上訴人依合約設計圖L5-14「官義渡地景意象施工詳圖
」將材料送審，經麗鄴公司於99年12月30日認定：依設計圖說L5-14流紋岩抗壓強度為1780kg/cm×cm，體比重為2.52-2.64，吸水率（%）為0.29-0.36，莫氏硬度為5度，所送審材料符合設計需求之範圍，准於地景意象之立面使用。
②麗鄴公司依不具TAF驗證資格之臺灣區石礦製品工業公會
100年5月19日函之意見，認被上訴人提供之材料為花崗岩不符合約定，故上訴人於結算時依系爭契約第5條第4項、第17條第11項扣罰被上訴人947,982元。
③國內沒有具TAF驗證資格之單位。
④被上訴人曾於100年9月19日發函上訴人表明上訴人所欲扣
罰之逾期違約金2,725,650元及其他違約金947,982元，被上訴人同意由本件工程款項下扣抵。
⑤臺北市石材商業同業公會104年3月9日函：「三、立體藝
術雕刻石材係採用中國福建省生產之黑灰天然岩石，屬於火成岩，質地堅硬、低透水率、抗壓性高，為天然石種中品質穩定、堅固耐用的石材。四、......就來函附件要求測試項目，沒有實品測試，公會僅有書面資料：『產地：
福建省，抗壓強度：（C.S）111.6MPa，抗折強度：（M.R）20.9MPa，硬度：（S.H）105，密度：（B.D）2.8g/cm3，吸水率：（W.A.）0.15%』。......七、相同國家產地的石材，價格差異不會太大，一般在百分之十五左右。」；104年5月25日函：「1.流紋岩為花崗岩的表面層石種名稱。2.兩者之間價差不大，一般在百分之十五左右。」，故被上訴人使用之花崗岩石材價值較低，兩造約定之流紋岩石材價值較高，兩石材之價差為百分之十五。
⑷被上訴人於102年9月17日就本件履約爭議向工程會申請調解，經調解不成立後視為起訴。
㈡兩造爭執事項：
⑴被上訴人請求上訴人給付工程款3,072,591元是否有理由？
①被上訴人主張系爭工程因下列事由，依系爭契約第9條第1
項、民法第230條應展延工期，是否有理由？
a.上訴人變更設計，自99年7月31日至99年11月24日停工110天，故應展延110天。
b.上訴人辦理第四基地自行車道調整之變更設計，自100年7月14日到100年8月19日停工，應展延35天。②被上訴人有無逾期完工之情事？若有逾期完工，逾期天數
為何？③上訴人以被上訴人逾期完工，依系爭契約第24條第1項主
張自工程款中扣罰違約金2,725,650元，是否有理由？④上訴人以系爭「地景意象」施工瑕疵為由，依系爭契約第
17條約定，自系爭工程款中扣罰355,493元，是否有理由？⑵被上訴人請求上訴人給付展延工期所增加之間接工程費用（
含稅）1,754,913元，是否有理由？金額為何？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：兩造於99年7月21日簽訂系爭契約，由被上
訴人承攬上訴人之系爭工程，約定工程總價（含稅）4710萬元，依系爭契約第5條第2項約定依實際施作或供應之項目及數量結算工程款（即實作實算）。嗣上訴人數度變更設計，加減帳後之結算金額為45,427,500元；又兩造約定於開工日即99年7月30日起180日曆天完工，原定竣工日為100年4月15日，因內政部指示上訴人變更設計，被上訴人於開工後立即停工，故上訴人同意第一次工期展延至100年6月15日，嗣於100年9月19日第二次同意展延完工日期至100年8月17日，而被上訴人於100年9月6日竣工，100年9月23日驗收合格，系爭工程結算金額為45,427,500元等情，為兩造所不爭，並有系爭契約及工程結算證明書影本為證（見原審卷一第19至58頁、60頁），故應堪採信。
㈡系爭工程之工期除經上訴人准許展延之第一次41天、第二次
45天共計86天外，被上訴人主張應分別再展延110天、35天，均無理由：
⑴依系爭契約第6條「工期計算」之約定，系爭工程應自開工
日起180日曆天完工，而所謂「日曆天」，除因天災人禍等人力不可抗力因素而得免計工期外，另應扣除「國定假日」、「非歸責於被上訴人之責任，經上訴人確認停工，其停工不分應免計工期或延長工期。」之天數，故本件所稱日曆天數，均應依上開約定計算，上訴人於原審及本院所主張展延工期間所計算之日曆天數，均未扣除國定假日，顯屬虛計而不足採信。
⑵又依系爭契約第9條「工程延期」第1項及第3項約定：契約
履約期間如有非可歸責於被上訴人之事由，而需展延工期者，被上訴人應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向上訴人申請展延工期。上訴人得審酌情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。----上訴人對於第1項停工之展延工期，除另有規定外，上訴人得依據被上訴人報經上訴人核備預定進度表之要徑核定之等情，足見系爭工程縱有非可歸責於被上訴人之事由而未能施工，亦必須該未能施工之情形，屬於施工要徑之工期，始得申請展延工期，被上訴人未能考慮相關停工期間是否影響工程要徑，逕以停工期間主張展延工期，尚有未洽，均核先敘明。
⑶系爭工程原約定工期為自開工日即99年7月30日起180日曆天
完工，原定竣工日為100年4月15日，因內政部指示上訴人變更設計，被上訴人於開工後立即停工，故上訴人第一次同意將竣工日自100年4月15日展延至100年6月15日，業如前述，故上訴人因「非可歸責於被上訴人因素」之展延工期即自
100 年4月16日起至100年6月15日止，其展延日曆天數（即扣除國定假日）應為41天。被上訴人雖主張系爭工程因變更設計，自99年7月31日至99年11月24日因停工110日，故應展延110日等情，然為上訴人所否認。經查：
①被上訴人第一次申請展延工期曾於100年5月17日提出展延
工期之工程預定進度表及施工網圖（下稱施工網圖）第三版，經麗鄴公司審核認為：系爭工程雖於99年7月30日至99年11月23日停工，然被上訴人仍可施做不受影響之工程，故依被上訴人所提出前揭施工網圖核定展延工期至100年6月15日，共計展延41天等情，此有該施工網圖及審查意見函文在卷足參（見原審卷三第156至164頁）。
②本院審酌被上訴人提出之前揭施工網圖，於被上訴人主張
之99年7月31日至99年11月24日停工期間，上訴人已於99年8月13日開始進場施作第二基地工程，於99年9月17日進場施作第三基地工程，於99年9月27日進場施作第一基地工程，於99年10年26日進場放樣第四基地工程，顯見被上訴人所主張前揭停工期間，並未完全影響施工要徑，故除上訴人所核准展延之41天外，被上訴人另主張展延110天云云，即無理由，不足採信。
⑷因「第四基地用地取得爭議」及「自行車道調整變更設計」
，上訴人綜合審核上開影響因素後，第二次同意將竣工日自100年6月15日展延至100年8月17日等情，亦如前述，故上訴人前揭同意非可歸責於被上訴人因素之展延工期即自100年6月16日起至100年8月17日止，其展延日曆天數（即扣除國定假日）應為45天。被上訴人雖主張系爭工程因變更設計，自100年7月14日會勘日起至100年8月19日變更設計核定日止，應另展延35天等情，然為上訴人所否認。經查：
①第四基地雖有「用地取得爭議」及「自行車道調整變更設
計問題」，然「用地取得爭議」與「自行車道調整變更設計」無關，「第四基地用地取得爭議」僅影響「第四基地原工程」之施工，不影響自行車道調整變更設計之施作等情，業經證人即麗鄴公司承辦人劉政博於原審證稱：自行車道調整變更設計與第四基地取得爭議無關等情（見原審卷三第186頁），被上訴人於本件將「第四基地用地取得爭議問題」與「自行車道調整變更設計施作」問題，混為一談，主張自上訴人補償完畢將第四基地用地全部取得交付被上訴人，被上訴人始得進行自行車道調整之變更設計工程云云，顯屬有誤而不足採信。
②第四基地共有21筆土地，其中10筆土地適用耕地三七五減
租條例，應辦理補償，上訴人於100年6月20日將補償費撥款予土地銀行，張小花等8人迄100年7月6日領取補償費完畢，未領取補償費之林文良於100年8月8日由土地銀行辦理提存等情，雖為兩造前揭所不爭，然而「前補償費發放程序」與「上訴人實際交付用地被上訴人施工」乃屬二事，被上訴人主張上訴人完成補償費發放程序，始能進場施作云云，尚難逕為採信。
③第四基地用地係由上訴人陸續取得，並陸續交付被上訴人
進場施工等情，業經證人劉政博於原審證述：第四基地發包後，縣政府持續取得土地，也陸續交給被上訴人施作，工地持續在徵收使用，當時有二、三塊地主不同意，一直到6月20日才全部取得，路線調整的問題沒有用地的問題，它是既有的道路，縣政府的主辦7月14日交代我們要開始施作，所以才請被上訴人施作等情（見原審卷三第97頁）。又被上訴人於100年9月5日曾發函向上訴人申請將第一次展延之竣工日100年6月15日展延至100年9月5日，並提出第四基地施工網圖，惟經麗鄴公司審核後，上訴人僅同意展延至100年8月17日等情，業有前揭函文及施工網圖在卷足參（見原審卷一第73至77頁），本院審酌被上訴人提出之第四基地施工網圖，被上訴人於100年3月25日已開始進場施做第四基地，至100年6月15日第一次展延之竣工日止，被上訴人已施做之施工便道、路基整理、排水箱涵、擋土牆、水泥路面等工程，且被上訴人於100年9月5日申請展延函文內，除敘明第四基地陸續取得用地之過程外，並明確表明：「至100年6月21日始可以全線同時施做，且在土地尚未全線取得同意使用期間，本公司亦繼續施做可施工之位置」等語（見原審卷一第73頁），再審酌證人劉政博前揭證詞，認上訴人於100年6月20日前已交付被上訴人第四基地全部用地，被上訴人於100年6月21日始能全線施工，且於100年6月20日前，上訴人已陸續交付用地，而被上訴人早於100年3月25日進場施工，故麗鄴公司以被上訴人於100年6月20日取得全部用地而審核展延工期等情，並無錯誤，上訴人主張應自100年8月8日上訴人將補償金提存後始能施工云云，顯與事實不符，不足採信。原審判決採認被上訴人主張，認上訴人於100年月8月8日完成補償費提存程序後，被上訴人於100年8月9日始能進場施工云云，即有未洽。
④又證人劉政博於本院證稱：第四基地自行車道原本有一公
里長，因有一筆土地無法取得，故縮減0K+912至1K+000這段工程，0K+860、0K +500這兩個位置增加橫向的聯絡道，工程內容變更增減後，因為減少的該段工程施工難度較高，工期日數較多，而增加的聯絡道施工內容比較簡易，故工期較短，因此這部分的變更我們並沒有增加其工期等情（見本院卷二第12頁），並有上訴人100年8月19日核定變更設計之函文及路線圖二份及證人劉政博於105年5月5日向原審提出之說明函文及施工網圖在卷足參（見本院卷一第196至198頁、原審卷三第109至113頁）。本院審酌證人劉政博前揭證詞，並審酌前揭施工網圖，認前揭變更設計並不影響施工要徑，故並無展延工期之問題。被上訴人主張自100年7月14日起至100年8月19日核定變更設計後止，無法施工應展延35天云云，即不足採信。
⑸證人劉政博於本院雖證稱：就第一次展延工期天數為42天，
第二次展延工期天數為42天等情，惟係因證人劉政博當庭依施工網圖依核准展延竣工日期計算展延天數，應屬當庭計數錯誤，應以實際展延竣工日後之展延期間之實際日曆天，計算展延工期天數分別第1次41天、第2次45天為正確，而證人劉政博於本院前揭計算錯誤，並不影響其證詞之徵憑信，附此敘明。
⑹綜上，系爭工程之工期除經上訴人准許展延之第一次41天、
第二次45天共計86天外，被上訴人主張應分別再展延110 天、35天，均無理由，不應准許。
㈢上訴人主張被上訴人逾期完工20天，扣取違約金2,725,650
元為有理由，被上訴人依不當得利及承攬報酬請求權請求上訴人返還2,725,650元，為無理由：
⑴按被上訴人如不依照契約規定期限內完工，應按逾期的日數
，每日賠償上訴人損失，按結算總價金千分之三計算逾期罰款。但未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金，系爭契約第24條定有明文。
⑵系爭工程經上訴人二次核定展延工期共計86天後，被上訴人
其餘展延工期之請求，均無理由，已如前述，則系爭工程應竣工日為100年8月17日，而被上訴人於100年9月6日竣工，已逾期20天等情，應堪認定。上訴人依系爭契約第24條前揭約定扣取被上訴人違約金2,725,650元（計算式：45,427,5000.00320＝2,725,650），即有理由，被上訴人主張上訴人不應扣取違約金，依不當得利及承攬報酬請求權請求上訴人返還工程款2,725,650元，即無理由，不應准許。
⑶被上訴人雖主張系爭工程第四基地縱有遲延，然第一至三基
地已完工，故應依系爭契約第24條但書約定依千之一計罰違約金云云。惟查：系爭工程分有第一至四基地，且四個工區各自連接既有道路，互不相連，其中第一至三基地已於100年8月17日前完工，第四基地於100年9月6日完工等情，雖為兩造所不爭，然系爭工程整體完工驗收前，第一至三基地既未完成驗收，自無法由被上訴人交付上訴人使用甚明，故被上訴人主張：「第一至三基地已完工交付上訴人使用，該未完工第四基地不影響第一至三基地使用，故違約金應僅按第四基地契約價金之千分一計罰」云云，即不足採信。
㈣上訴人以系爭「地景意象」施工瑕疵為由，依系爭契約第17
條約定，自系爭工程款中扣罰355,493元，為有理由，被上訴人不得請求返還該部分工程款：
⑴按系爭契約第5 條第4 項約定：「工程驗收時發現工程內容
或乙方使用之材料，與契約約定不符，而不影響其他構造物，得拆除抽換者，乙方應即拆換，且不得要求以扣款處理或展延工期。甲方依前款約定辦理時，其在查核金額以上之工程，應先報請甲方之上級機關核准；並依下列方式扣減及處以違約金，但扣減數額及違約金合計總額，不得逾契約詳細價目表所定該項之金額：㈠於尺寸不合規定時，按契約單價比例扣減，並處以扣減額違約金；㈡於工料不合約定時，按工料差額扣減，並處以扣減額違約金；㈢於項目不符約定時，按不符項目之契約價金扣減，並處以扣減額違約金。」（見原審卷三第84頁、第85頁）。
⑵系爭工程之系爭「地景意象」工程，該項目含有「主體雕塑
灰黑雲狀紋路流紋岩」、「石材雕刻技術工」、「石材雕刻小工」、「金屬複合板精雕立體圖案」、「精雕立體圖案製版」、「精雕立體圖案加工」、「入口意象鋪面」等工料，此有單價分析表在卷可按（見原審卷二第26頁），揆之被上訴人施作之成品（見原審卷二第222頁照片），可知該完成圖案雕工後之岩石，確屬系爭「地景意象」之唯一主體，為自行車道路線上之造景。又證人劉政博於原審證稱：被上訴人施作系爭「地景意象」之主體不符合系爭契約約定，因原約定為流紋岩，但成品為花崗岩，若石材不同，外觀花紋即不同，此為設計理念之問題，於施作期間曾以被上訴人材料不符，催請被上訴人處理，被上訴人未依約辦理；另金屬圖樣亦未施作，此為單價分析表上所列之金屬複合板精雕立體圖案、製版、加工等語（見原審卷三第100頁、第101頁、第
11 7頁）。本院審酌系爭「地景意象」既名為「意象」，可見該造景有其所欲傳遞之設計理念，以供人欣賞，非僅基於實用之目的而設置，倘材料之外觀花紋不同，將與創作者之設計理念不合，整個工作項目即與系爭契約約定之內容不合。再者，被上訴人施作之成品，除單價分析表所列之「主體雕塑灰黑雲狀紋路流紋岩」與約定之內容不符，亦未完成單價分析表上所列「金屬複合板精雕立體圖案」、「精雕立體圖案製版」、「精雕立體圖案加工」等項，故被上訴人就系爭「地景意象」之項目不符約定，上訴人依系爭契約第5條第4項第3款約定，就該項目不計價而扣取契約價金592,489元，即有理由，被上訴人經原審判決認定該項目應全部不得計價後，並未上訴而判決確定。
⑶再按系爭契約第17條第11項約定：「乙方施工如有與設計規
範或樣品不符或履約品質瑕疵項目，機關得視情節輕重，第一次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之20%；同一施工項目第二次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之40%；第三次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之60%。」（見原審卷一第38頁）。本件上訴人對於系爭「地景意象」與約定圖說不符之相同事實，雖已依系爭契約第5條第4項第3款約定就該契約項目價金不予計價，然依系爭契約第17條第11項之違約金，其目的乃在促使承攬人依系爭契約履約，避免承攬人僥倖任意不按契約施工，故與工程不符約定之減價驗收乃屬二事，故上訴人依前揭約定另扣罰被上訴人違約金355,493元，即有理由，被上訴人請求上訴人返還該部分工程款，即無理由，不應准許。
㈤被上訴人因展延工期86天，得請求上訴人給付增加之工程管理費及公共工程品質管制費共計937,186元：
⑴系爭契約就「非可歸責於被上訴人因素展延工期，被上訴人
是否得請求因展延而增加之費用」之問題，並無具體明文，惟得依民法第227條之2之意旨，請求上訴人給付因展延工期所增加之必要費用。
⑵查系爭工程因不可歸責於被上訴人因素而分別展延41天、45
天，共計86天等情，已如前述，本院審酌：①被上訴人所主張增加必要費用中，其中「交通安全維持及設備費」、「勞工安全衛生設備費」於系爭契約中均以「一式」計價，且依上訴人於本院所提出之單價分析表（見本院卷二第31至33頁），「交通安全維持及設備費」單價分析項目中，除了「交通維持費15,452.09元」有可能增生費用外，其餘均屬物品費用，並無增生費用問題；「勞工安全衛生設備費」單價分析項目中，除了「工地清潔工7,726.07元」工地灑水費7,72
6.07元」、「勞工安全衛生管理及設備1,5451.8元」項目，有可能增生費用外，其餘均屬物品費用或計劃費用，應無增生費用問題。本院審酌上開費用均依系爭工程原定工程總價金所編列，而系爭工程採實作實算，因第四基地自行車道有減縮而追加工程款，於完工後工程總價45,427,500元比原訂工程總價47,100,000元金減少1,672,500元，此有工程結算明細表在卷足參（見原審卷一第331頁）。本院綜審上情，認系爭工程展延工期86天就「交通安全維持及設備費」、「勞工安全衛生設備費」兩項費用，應無增加之必要。②另被上訴人請求關於增加之「包商管理費」（依「包商利潤及管理費」項目之一半計算）及「公共工程品質管制費」，本院綜審前述內容，認應寬認此兩項費用可能因展延工期而增加，並依兩造合意按展期天數與工期之比例計算增加費用，故被上訴人得請求之展延工期86天增加費用為892,558元【（2,906,051元2＋415,120）86/180≒892,558元），加計5%營業稅後，應為937,186元。上訴人雖抗辯不得加計營業稅云云，惟前揭增加費用亦屬增生之承攬報酬，自應加計營業稅，上訴人前揭抗辯顯屬無稽，不足採信。
⑶綜上，被上訴人因展延工期86天所得請求增加必要費用為937,186元，被上訴人其餘請求均無理由，不應准許。
㈥綜上所述：
⑴系爭工程除上訴人核准展延工期86天外，被上訴人其餘展延
工期請求均無理由，因被上訴人逾期完工20天，上訴人依系爭契約扣取違約金2,725,650元為有理由；又被上訴人就系爭「地景意象」有前揭瑕疵，上訴人依系爭契約第5條第4項第3款約定就該項目不計價而扣取該項目價金592,489元，已為原審判決確定，另上訴人依系爭契約第17條第11項扣罰違約金355,493元為有理由，故被上訴人依承攬報承請求權或不當得利請求權，請求上訴人返還遭扣取違約金之工程款2,725,650元及355,493元，均無理由。
⑵另系爭工程因不可歸責於被上訴人因素而展延工期86天，被
上訴人得請求增加必要費用共計937,186元，從而被上訴人請求上訴人給付937,186元及自起訴狀繕本送達之翌日即103年6月19日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，被上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。
⑶原審就被上訴人就超過上開應准許部分即超過937,186元本
息部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人之請求應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
工程法庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 107 年 10 月 31 日