臺灣高等法院臺中分院民事裁定 105年度抗字第126號抗 告 人 經濟部水利署中區水資源局法定代理人 范世億抗告人因與相對人名間電力股份有限公司間聲請假處分事件，對於民國104年12月28日臺灣臺中地方法院104年度裁全字第129號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨略以：伊與抗告人依促進民間參與公共建設法及相關主管機關之規定，訂有「集集共同引水計畫名間水力電廠興建暨營運合約」（下稱系爭合約），由伊投資興建名間水力電廠，於民國96年9月開始營運，並依約提供現金新台幣（下同〉200萬元及2800萬元定期存款單並設質予抗告人，作為營運期間一切責任履行之保證，伊應按季支付抗告人發電收入25％之權利金。然抗告人遲遲未讓伊取得尾水操作管理權，致伊發電水量不足，造成營收短缺，財務遭受鉅額虧損，伊已於104年5月26日向中華民國仲裁協會提出調降權利金比例仲裁之聲請，於上開仲裁判斷作成前，伊應繳納權利金之比例尚有爭執，抗告人不應押提履約保證金，為免抗告人押提履約保證金而造成伊重大且難以回復之損害，本件有定暫時狀態必要。伊已釋明定暫時狀態處分之請求及原因，並願供擔保，以補釋明之不足。（原裁定依相對人之聲請，准供擔保後為定暫時狀態之處分。）
二、抗告意旨略以：相對人提出之履約保證金3000萬元並非僅擔保應繳交之權利金，尚擔保依系爭契約繼續營運名間水力電廠、繳交地方回饋金以及其他工作或義務，倘相對人違約而須押提履約保證金，亦以該次違約事由之金額為限，而非相對人一違約即得押提履約保證金3000萬元全額。依系爭合約，相對人應繳納之權利金為季繳，如以相對人最近1年售電收入推估，104年第1季權利金以25％計收，僅約113萬元，倘相對人經催繳仍不繳交，再加計1倍違約金，至多僅為226萬元，與相對人之履約保證金3000萬元相較，未達10分之1，相對人主張仲裁期間可能因抗告人押提履約保證金而遭受重大損害，不合實情。況且，相對人如依約繳納權利金，亦未必會損及其權利，倘相對人所提起之104仲中聲字第8號仲裁判斷確定降低權利金比例，相對人日後仍可請求返還溢繳之部分。再者，相對人目前與兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）已無融資契約關係，相對人係以兆豐銀行定期存單及現金作為履約保證，抗告人縱然押提履約保證金，亦不致造成相對人信用受損或財務受有重大損失之可能。且105年1至2月份水情優於歷年1、2月，本計畫權利金實不可能依相對人主張自25％調降至4.66％，是本件並無定暫時狀態處分之必要，請求廢棄原裁定云云。
三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文、再準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性。
四、本件相對人主張之事實，業據其提出集集共同引水計畫名間水力電廠興建暨營運合約、定存單、收據、申請須知、經濟部水利署中區水資源局函、抗告人公司函、仲裁判斷書、財務報表、組織章程、仲裁聲請狀、中華民國仲裁協會函、會議紀錄、原法院100年度裁全字第46號民事裁定、臺中商業銀行借據為據，已可認相對人就其主張兩造間有爭執之法律關係存在及如於本件循爭議程序解決前，任令抗告人行使系爭履約保證金之權利，將致相對人遭受重大且難以回復損害之定暫時狀態處分之原因等項均為相當之釋明，縱認其釋明仍有不足，原法院命相對人以112萬5000元或同額之臺中商業銀行無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保，以補釋明之不足，經核並無不合。
五、抗告論旨雖稱：相對人捨棄系爭契約既有之協商、協調機制，逕聲請定暫時狀態假處分，架空系爭契約原有之迅速解決爭議機制云云。惟查，相對人已於103年10月30日發函請求抗告人儘速召開協調委員會會議就權利金爭議進行協調、再於103年12月2日發函請求協商，歷經多次書信往返，兩造就「105年1月1日起至許可期屆滿為止之權利金調整爭議」之協調委員會協調委員、主任委員遴選方式始終無法達成共識，未能解決爭議，有相對人103年10月30日（103）名電字第140056號函、抗告人103年11月24日水中養字第10350045650號函、相對人103年12月2日（103）名電字第140061號函、104年1月7日（104）名電字第150002號函、104年2月17日（104）名電字第150017號函、抗告人104年1月9日水中養字第10317040240號函、相對人104年1月20日（104）名電字第150007號函、104年1月21日（104）名電字第150009號函、104年1月29日（104）名電字第150014號函、抗告人104年2月6日水中養字第1050003540號函、相對人104年2月17日（104）名電字第150018號函、抗告人104年3月19日水中養字第10450008450號函、抗告人104年4月16日（104）名電字第150030號函、抗告人104年4月29日水中養字第10450016700號函附卷可稽（見原審卷聲證11至18），是相對人已先循系爭契約既有之協商、協調機制，請求解決105年1月1日起至許可期屆滿為止之權利金調整爭議，而無結果，始提出仲裁聲請，並請求定暫時狀態處分。抗告人稱相對人架空系爭契約原有之迅速解決爭議機制云云，顯屬無據。
六、抗告人另主張倘若相對人按時繳納權利金則無逾期罰款、亦無押提履約保證金，無使相對人發生重大損害之可能，原裁定未就抗告人與相對人間各自所受之損害加以衡量云云。惟查，「由相對人（即本件之抗告人）可行性研究報告之預估，系爭計畫之營運年平均售電收入為1.533億元。……經查，系爭計畫自96年8月28日試運轉迄99年4月11日止，約32個月期間時計收受台電公司給付之售電收入為2328億元左右，此與預估收入應為4.088億元（即1.533億元/12月32月）相較，僅佔57％。此營收數據非但無法創造任何利潤，尚且無法達勉強自償之程度，實為顯而易見。」，此有100年仲聲孝字第39號仲裁判斷書附卷可稽（見原審卷聲證6，100年仲聲孝字第39號仲裁判斷書第179頁），然而相對人104年之發電收入第1季至第4季各為452萬9546元、1212萬1708元、3937萬1762元、2263萬9320元，共計7866萬2336元，此有抗告人提出之統計表附卷可參（見本院卷第9頁），僅達可行性研究報告預估值之51％，更低於前述57％，再觀諸相對人公司104年第1季至第3季財務報表，其營業活動之現金流量持續為虧損狀態（見原審卷聲證七），足見，相對人之營運狀況並無改善，且恐有惡化之虞，是在相對人營運狀況未有明顯改善之情形下，抗告人執意要求相對人先行繳納高額之權利金，不僅使相對人無法獲得任何營業利潤，其財務狀況亦將相形惡化而有無法繼續營運之虞，抗告人亦因此無法獲得任何營運權利金，反將造成兩敗俱傷之結果。倘准予本件定暫時狀態處分，雖使抗告人於104仲中聲字第8號仲裁判斷做成前不得行使系爭履約保證金之金額3000萬，而原法院審酌仲裁期間最長約9個月，以法定遲延利息5％計算，相對人可能受有112萬5000元之損害，因而命相對人以112萬5000元或同額之臺中商業銀行無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保，此項擔保應已足供擔保抗告人因本件定暫時狀態處分可能遭受之損害。是抗告人主張原裁定未就抗告人與相對人間各自所受之損害加以衡量云云，亦屬無據。
七、抗告人主張以民國104年第1季售電收入即452萬9546元為例，按25％計收之權利金為113萬2387元，加計1倍之逾期罰款共為226萬4774元，尚未達3000萬元履約保證金之10分之1，是抗告人押提履約保證金不致造成相對人重大損害云云。惟按仲裁法第21條第1項規定：仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁庭應於接獲被選為仲裁人之通知10日內，決定仲裁處所及詢問期日，通知雙方當事人，並於6個月內作成判斷書；必要時得延長3個月。故本件兩造關於權利金爭議至作成仲裁判斷約需時9個月，即為三季。如以民國104年發電收入為例，第1季至第3季各為452萬9546元、1212萬1708元、3937萬1762元，按25％計收之權利金各為113萬2387元、303萬0427元、984萬2941元，共計1400萬5755元，此有抗告人提出之統計表附卷可憑（見本院卷第9頁），準此，加計1倍之逾期罰款即高達2801萬1510元，況且，抗告人陳稱105年1至2月份水情優於歷年之1、2月（見本院卷第41、43頁），因此，105年第1季至第3季之權利金加計1倍之罰款，極有可能高於上開數額。再者，依兩造系爭合約第14.7條後段規定：「除本契約全部終止之情形外，甲方押提履約保證金後，乙方應立即補足其差額，使該履約保證金符合第14.2條及第
14.3條之規定。」，亦即相對人負有使履約保證金維持在3000萬元之義務，是抗告人倘若於仲裁之9個月期間押提相對人之保證金，相對人之3000萬元履約保證金可能被全數押提，並應另行補足，如此，將對相對人之財務結構造成影響，如任令抗告人於本件爭議程序解決前行使系爭履約保證金之權利將致相對人遭受重大且難以回復損害。是抗告人此部分之主張，無足憑採。
八、又，抗告人主張相對人現與兆豐銀行已無融資契約關係，相對人係以定期存款或現金作為擔保，抗告人押提履約保證金，不致造成相對人信用或財務受損云云。查相對人提供之履約保證金固然為現金及定期存款，惟查，於仲裁判斷之9個月期間，相對人之3000萬元履約保證金可能被全數押提，並應另行全數補足，是相對人應另提出3000萬元補足履約保證金，業如前述，而相對人雖與兆豐銀行已無融資契約關係，然相對人目前向臺中商業銀行（下稱臺中商銀）融資貸款，此有臺中商銀借據、約定書附卷可憑（見本院卷第93至100頁），倘相對人無足夠資力可償還臺中商銀之借款本金及利息，臺中商銀得依約定書第5條減少對相對人之授信額度或縮短借款期限，甚至可能視為全部到期，且倘若抗告人押提履約保證金，亦會導致臺中商銀對相對人還款能力之質疑，進而影響相對人之信用，是抗告人稱其行使履約保證金之權利，不致於造成相對人遭受重大且難以回復損害之可能云云，亦無可採。
九、至於抗告人主張105年1至2月份水情優於歷年1、2月，本計畫權利金不可能依相對人主張自25％調降至4.66％云云，要屬實體之爭執，非本件保全程序所得審究，此乃應待本案解決之問題，其據以對原裁定聲明不服，尚非有據。
十、綜上所述，原裁定准許相對人以112萬5000元或同額之臺中商銀無記名可轉讓定期存單，為抗告人供擔保後，抗告人就相對人提供之保證金現金200萬元及兆豐銀行101年10月29日所開立之定存單【存單號碼557430】，在中華民國仲裁協會104年仲中聲字第008號權利金爭議仲裁判斷前不得押提上開現金及定存單，經核並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 105 年 7 月 29 日