臺灣高等法院臺中分院民事裁定 105年度抗字第487號抗 告 人 李文財相 對 人 何永福
何榮槍何李玉座何清松何林鳳嬌何溢豐即何專海何慶春即何慶松上列當事人間請求清算合夥財產強制執行事件，抗告人對於臺灣南投地方法院司法事務官中華民國105年7月21日97年度執更字第2號裁定聲明異議，經該院於中華民國105年8月31日以105年度執事聲字第23號裁定駁回異議，抗告人不服該裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
臺灣南投地方法院司法事務官民國一０五年七月二十一日九十七年度執更字第二號裁定，應予撤銷。
理 由
壹、抗告人聲請及聲明異議暨抗告意旨略以：伊前以臺灣臺中地方法院81年度訴字第1121號、本院84年度上更㈠字第36號、最高法院86年度台上字第1694號確定判決為執行名義(下稱系爭執行名義)，請求相對人清算合夥財產，現由原審法院以97年度執更字第2號強制行事件(下稱系爭執行事件)執行中。而合夥帳冊資料自始至終均在相對人持有中，業經於前案確定判決中確認，依強制執行法第128條之規定，應命相對人何溢豐提出其所執之合夥帳冊，以利清算人蕭○達會計師清算。惟相對人何溢豐不僅未提出合夥帳冊，原審法院司法事務官亦未命清算人領取合夥帳冊以利清算，竟僅依相對人何溢豐應提出之合夥帳冊皆已提出，前案判決已確定無該物品之辯詞，逕裁定駁回伊命相對人何溢豐提出帳冊之聲請，有意促使相對人何溢豐藉機阻撓強制執行程序，任由相對人何溢豐擾亂清算程序，經伊依強制執行法第12條規定聲明異議，復遭原法院裁定駁回，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，命執行法院早日依法完成執行程序等語。
貳、非金錢債權請求權之內容，包括物之交付請求權，及行為、不行為請求權，行為請求權尚有可代替行為請求權與不可代替行為請求權之別。惟非金錢債權請求權之執行名義內容不一，執行程序亦呈現多樣化，故為物之交付請求權與行為、不行為請求權複合型態之債權請求權，所在多有。準此，執行法院應依執行名義所示之債權請求權內容，選擇或併用適當之執行方法，以滿足該執行名義所示之債權人私法上請求權(最高法院103年度台抗字第959號裁定意旨參照)。又依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行；依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間，債務人不履行時，得處新臺幣(下同)3萬元以上30萬元以下之怠金，其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金或管收之，強制執行法第127條第1項、第128條第1項分別定有明文。而債務人應交付之物為書據、印章或其他相類之憑證，執行法院依強制執行法第123條第1項規定執行無效果者，得準用同法第128條第1項之規定強制執行之，亦為強制執行法第123條第2項所明定。再合夥清算程序，應由清算人了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配賸餘財產。是就清算合夥財產之執行名義，執行法院為達合夥清算之目的，自應視具體情形，選擇或併用適當之執行方法，以滿足該執行名義所示之債權人私法上請求權。而在合夥清算程序中，倘清算人或合夥人就合夥清算中之事務有所爭執或異議，如牽涉實體爭議，無以認定或解決時，固非不得由清算人或對清算人就其各個爭議為訴訟解決，待其訴訟結果再續行清算程序（最高法院97年度台抗字第196號裁定意旨參照)。惟執行法院就清算人或合夥人就合夥清算中所生之爭執或異議，為達強制執行之目的，仍應先基於「職權探知」之旨趣，依職權為形式上調查事實及必要之證據(強制執行法第19條第1項參照；另參最高法院97年度台抗字第83號裁定意旨)，非得一遇有爭議，即一概以執行法院無具體認定權為由，拒絕進行必要之執行作為。
參、本院查：
一、抗告人前於民國86年間持系爭執行名義，請求合夥人何震銘及相對人何溢豐(原名何專海)、何清松、何慶春(原名何慶松)、何林鳳嬌（下合稱何溢豐等人）清算合夥財產，經原審法院民事執行處以86年度執字第2103號受理在案，並限期命何溢豐等人履行合夥事業(下稱系爭合夥)之清算。其後因何溢豐等人未為履行，遂依強制執行法第127條及第128條規定，函請臺灣省會計師公會指派白○祥會計師進行清算，惟因雙方所提出之資料帳冊欠缺，白○祥會計師遂請辭清算事務，經原審法院民事執行處徵詢雙方意見後，改由雙方自行委請會計師各自提出清算報告，抗告人遂以其委託之張○德會計師製作清算查核報告書及清算建議書，聲請原審法院民事執行處據以繼續執行，至分配剩餘財產時為止。原審法院民事執行處則以債權人與債務人雙方各自提出之清算報告書，就有無出資返還請求權及剩餘財產分配請求權等事項，歧異甚大；而執行法院未職司審判，對此實體之爭議並無認定之權限；況執行名義之內容，僅係命債務人應與債權人就合夥事業為清算，並非命執行法院代為清算，於88年2月27日裁定駁回抗告人之聲請，嗣即未再就該案繼續為任何執行程序。抗告人乃於88年間，依據張○德會計師於原審法院86年度執字第2103號強制執行事件所製作之清算查核報告書及清算建議書，以合夥事業經清算完畢為由，請求何溢豐等人、相對人何永福移轉合夥財產所有權等，經原審法院於90年10月31日以88年度重訴字第69號判決相對人何永福、何溢豐、何清松應將如該判決附表所示之土地，各移轉登記所有權應有部分1/4予抗告人；相對人何永福、何清松、何溢豐另應各給付抗告人2萬3065元及自89年6月9日起算之法定遲延利息；並駁回抗告人其餘之訴。經相對人何永福、何溢豐、何清松提起上訴，本院92年7月15日91年度上字第38號民事判決，則以系爭合夥仍未清算完結，抗告人不得分析合夥財產為由，廢棄原判決，改判駁回抗告人之訴。抗告人雖再提起上訴，仍經最高法院於95年1月12日以95年度台上字第61號民事判決駁回其上訴而確定。抗告人於前述判決確定後，再次於95年2月24日向原審法院民事執行處聲請強制清算合夥財產，惟仍經原審法院民事執行處於96年6月29日以95年度執字第1850號裁定駁回；經抗告人抗告後，由本院於96年9月27日以96年度抗字第441號裁定廢棄；何震銘與相對人何清松、何溢豐、何慶春、何林鳳嬌不服提出再抗告，仍經最高法院於97年4月2日以97年度台抗字第196號駁回再抗告確定，發回原審法院民事執行處以系爭執行事件受理，隨後何震銘於00年00月0日死亡，其繼承人為相對人何永福、何榮槍、何李玉座3人。而系爭執行事件雖裁定選任蕭○達會計師擔任清算人，進行合夥清算程序，蕭○達會計師亦陸續製作(更正)完成合夥清算報告書，但因兩造一再對清算報告書或司法事務官之執行行為，多次聲明異議或另行提起訴訟，致現合夥清算(執行)程序尚未終結等事實，有本院調取之前揭執行事件卷宗可稽。
二、一般合夥帳冊記載之內容，多包括合夥人出資數額，合夥經營期間之收入、支出、各年度損益，以及合夥欠債及未收帳款等事項，故合夥帳冊非但係合夥事業之重要簿冊，在合夥清算程序中，更係清算人據以確定並了結現務、收取債權、清償債務、返還出資及分配賸餘財產之重要依據，在強制執行程序中，如何取得並提出合夥帳冊交由清算人比對查核，攸關清算事務能否正確、順利進行至清算完結，自屬合夥清算強制程序中重要之執行方法。而觀諸蕭○達會計師歷次製作(更正)完成之合夥清算報告書所示，其開宗明義均載明：
「由於該合夥組織並無提供可資查核之帳簿文據，清算人依據臺灣南投地方法院命令意旨，敦請合夥人就㈠合夥人出資額；㈡合夥人執行合夥事務所收取之金錢、物品、權利應移交合夥組織者；㈢合夥人執行合夥事務支出必要費用及負擔必要債務應由合夥組織負擔者；㈣經法院判決合夥人所有之財產應歸屬合夥事業者，提出合法之證明，清算人乃依各合夥人所出具之上開各種明細表編制清算資產負債表；上述清算資產負債表之編製，係以經法院確定判決者或兩造並無異議者，始予列入…」等語(見系爭執行事件卷四21頁、卷五129頁、卷七2頁)，顯見兩造於合夥清算程序中，均未提出合夥帳冊供清算人查核，以致清算人僅得依上開方法及比對殘缺不全之資料，進行清算程序，此殆亦係系爭執行事件歷時多年仍未能清算完結，以及兩造一再對清算報告書或司法事務官之執行行為，多次聲明異議或另行提起訴訟之重要原因之一。而抗告人既主張合夥帳冊現由相對人何溢豐執有中，並聲請命其提出，執行法院為究明合夥帳冊是否存在？現是否為執行名義所載之債務人或其執行力所及之人執有中？甚或執行力所不及之第三人持有？揆諸前揭說明，自應基於「職權探知」之旨趣，依職權為形式上調查事實及必要之證據，以為確定，如查明合夥帳冊確係存在，且現為系爭執行名義所載之債務人或其執行力所及之人持有中時，執行法院即應視具體狀況，運用取交占有、定期命提出、處以怠金或管收等適當之執行方法，以使清算人取得合夥帳冊，俾利於清算程序之進行。
三、參諸本院卷附之本院84年度上更㈠字第36號事件判決理由第19-21頁載稱：「何震銘等雖謂系爭土地增值稅為伊二人所繳納，李文財實際僅出資5萬5150元，提出帳冊、存摺、收據等件為證…惟為李文財所否認，堅稱係伊取款交何震鈴代為繳納稅費等語。查其三人合夥之帳冊憑證等，原由訴外人李倩記帳，於67年農曆年時，李倩將帳冊送至李文財家中，已據證人李倩於刑事案件審理中供明…惟何震鈴於另案本院75年度上易字第396號事件審理中供稱『承認帳冊仍由我保管』…於另案77年度偵續字第45號刑事案件偵查中，亦坦承帳冊原本在伊處，伊隨時提出…足徵合夥帳冊等嗣已交由何震鈴執有保管，何震銘等抗辯係李文財藏匿帳冊，無非諉責之詞，不足採信。其等拒不提出全部帳冊，僅以部分帳冊憑證之記載，即謂李文財實際出資僅5萬餘元，難認有據。證人廖德聰於另案刑事案件審理中證稱：伊於68年農曆正月14日、5日幫雙方決算合夥帳目，帳冊係何震鈴之子拿出來的，土地款150萬元，帳冊記載是李文財所出等語…證人陳文可於另案本院81年度上更㈠字第44號刑事案件審理中，亦證稱伊及廖德聰、邱家然幫李文財、何震銘、何震鈴合夥會算，『會算當時有提出手冊用紙，是何震鈴提出的』『當時提出之手冊用紙為原本，我記得是一整本的帳，是何震鈴那邊提出來，該手冊用紙不大，小本可翻，放在口袋內』」等語(見本院卷79-80頁；另原審法院88年度重訴字第69號等事件判決理由54-56頁、59-61頁，亦有相同之論述《見本院卷63頁反面-64頁、66頁-67頁》)。是依上開判決所載之事實，系爭合夥之合夥帳冊，非但本來確實存在，且本應為相對人何溢豐、何清松、何慶春、何林鳳嬌之被繼承人何震鈴持有保管，則除有相當事證證明其後合夥帳冊有滅失或改由他人保管之情形外，合夥帳冊現仍由相對人何溢豐等人持有保管中，應屬合理之推論。
四、系爭合夥之合夥帳冊，既本來確實存在，且除有相當事證證明其後合夥帳冊有滅失或改由他人保管之情形外，合夥帳冊現應仍由相對人何溢豐等人持有保管中，已如前述。則執行法院對於抗告人命相對人何溢豐提出合夥帳冊之聲請，自應就合夥帳冊現在是否尚存在？有無滅失或改由他人保管？等事實進行調查確認，再據以決定是否准許抗告人之聲請，或採取適當之執行方法，以使清算人取得合夥帳冊。而相對人於系爭執行事件司法事務官102年9月2日調查時，就抗告人聲請相對人提出收據供清算人列表乙情為訊問，固表示：應提出之帳冊皆已提出，前案判決中已確定沒有那些東西云云(見系爭執行事件卷七146頁)；抗告人於105年1月13日提出民事強制執行聲請狀，再聲請命相對人何清松、何溢豐、何慶春提出合夥帳冊，原審法院司法事務官並於105年1月25日函請渠等提出合夥帳冊予清算人，渠等於105年3月21日提出之民事陳報㈤狀，雖仍否認持有合夥帳冊，並表示帳冊在抗告人處，不應要求渠等提出云云(見系爭執行卷十一《尚未編製頁碼》)。然相對人僅係空言否認未持有合夥帳冊；或仍就合夥帳冊乃抗告人執有中等前案事件中，業經法院於判決中否定之事項再事爭執，並未針對合夥帳冊現是否尚存在？有無滅失或改由他人保管？等事項，為合理之說明。詎原審法院司法事務官就抗告人本次之聲請，未再為任何調查究明，即以事涉實體事項之爭執，非執行法院所得審究，應由清算人或對清算人就其各個爭議為訴訟解決，待其訴訟結果再續行清算程序為由，遽駁回抗告人之聲請，尚嫌速斷。原裁定逕予維持該處分，駁回抗告人之異議，亦有未洽。抗告人執此指摘原裁定及司法事務官處分不當，聲明廢棄，為有理由。爰將原裁定及原法院司法事務官所為處分，分別廢棄及撤銷如主文第1、2項所示。
肆、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 王 銘法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 106 年 3 月 10 日