臺灣高等法院臺中分院民事裁定 105年度抗字第489號抗 告 人 黃桂津相 對 人 林現龍
林雲龍林淵龍林煥森上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國105年9月20日臺灣臺中地方法105年度裁全字第87號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨略以：兩造為如附表所示土地（下稱系爭土地）之共有人，緣抗告人以新臺幣（下同）1,500萬元將其如附表所示之應有部分（下稱系爭不動產）出售予第三人粘翠娟後，於民國105年7月27日通知相對人於10日內行使優先承買權，該通知送達相對人之日期為同年月28日，10日期間之末日即同年8月7日為星期日，故依民法第120條、第122條規定末日應延至同年8月8日，相對人已於同年8月6日對抗告人寄發表明願依同一條件共同承購之存證信函，並於同年8月6日下午及8月8日上午以電話告知抗告人願以同一條件優先承買，請抗告人留意於同年月8日領取掛號信，惟抗告人竟於同年8月8日技術性不在家或未回應郵差的投遞至使掛號投遞不成，至隔日8月9日才收取掛號寄送之相對人行使優先承買通知。抗告人嗣即約相對人、買受人粘翠娟及其配偶林青田於同年月12日至謝宗憲地政士事務所洽談相對人行使優先承買權是否合法生效與和解事宜，抗告人及買受人均否認相對人已於10日期限合法行使優先承買權。上開買受人並要求相對人除原訂價金外，另給付500萬元予出賣人補償其損失，渠等始願無條件解約云云，惟相對人僅願額外提供50萬元及負擔買賣契約相關之代書費等，因而洽商不成。相對人已於10日期限內先以電話口頭合法行使優先購買權，抗告人竟拒予履行。茲因相對人擬對抗告人訴請履行，為免抗告人與買受人就系爭不動產逕為辦理移轉登記，侵害相對人之優先購買權，或將如系爭不動產現狀變更，致日後有不能強制執行或難以執行之虞，爰聲請假處分，如認其釋明有所不足，願供擔保以補不足等語。嗣相對人再於105年9月7日向原法院具狀補稱：抗告人竟於同年8月24日詐害虛偽設定普通抵押權1,648萬元予第三人林青田，且約定借款週年利率高達36.5%，及一個月不清償即流抵並移轉所有權登記予林青田（下稱流抵約定），抗告人及第三人等顯係看準相對人急欲買回抗告人繼承自相對人之同胞兄弟林正村之系爭不動產祖產，迂迴先買權之規定而不法惡意創假借款與高額重利及流抵抵押權等語。原法院認相對人聲請假處分應予准許，而裁定相對人以現金325萬元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單，為抗告人供擔保後，抗告人對於系爭不動產，除移轉所有權予相對人外，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
二、抗告意旨則略以：伊將系爭不動產出售他人後，依法通知優先購買權人，依據土地法第34條之1執行要點第十條(二)徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄；他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。故相對人如要主張優先購買權，應於收到存證信函後10日內以書面向抗告人主張行使優先購買權。伊於105年7月27日寄出通知書，優先購買權人皆於同年月28日接獲通知，行使優先購買權之期限至同年8月7日為止，然伊於同年8月9日始收到相對人通知行使優先購買權之存證信函，相對人不能證明已於10日內以書面向抗告人行使優先購買權，實無假處分之理由。又伊因身體狀況不佳，需診療及相關醫療，急需運用資金，惟相對人逾期始行使優先購買權，使伊不得出售處分土地，但卻未積極要求締約，致伊急需資金卻無法處分土地，逼不得已向第三人以金錢借貸方式取得急需運用之資金，金錢借貸附有約定利息之他項權利設定抵押權，並約定利息為每日百元一角，若因相對人提出之假處分致伊無法處分，甚或向第三人（抵押權人）如期清償借貸之本金加計利息及履行相關約定，則伊恐需額外負擔及所受之損害之龐大恐無法計算，若以4年4個月計算，伊恐需負擔予第三人之利息為2,496萬元（計算式：16,000,000元×0.1/100×30×(12×4+4 )＝24,960,000）；與相對人應計算之擔保金額325萬元差距甚大，顯不相當。參照最高法院91年度台抗字第510號裁定、93年度台抗字第805號裁定意旨，應認有民事訴訟法第536條第2項規定之特別情事，伊應得依上開規定聲請供擔保撤銷假處分，爰提起抗告，聲明：原裁定廢棄；相對人假處分之聲請駁回。
三、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文。而債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因雖均應加以釋明，如經釋明而有不足，債權人若陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得命供擔保以補其釋明之不足，准為假處分，此觀同法第533條準用第526條第1項及第2項規定自明。上開所謂請求之原因，係指債權人金錢以外之請求發生緣由；假處分之原因，係指請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分，或隱匿財產等屬之（最高法院103年度台抗字第704號裁定意旨參照）。又苟合於假處分條件，並經債權人聲敘假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中所能解決，除有顯然不應假處分之特別情事外，尚不得許債務人聲請撤銷假處分（最高法院20年抗字第5號、50年台抗字第165號判例參照）。至於法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償(民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條)，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例可參）。
四、經查：
(一)相對人聲請意旨及本院答辯意旨主張伊已於期限內以電話向抗告人行使優先購買權，然抗告人拒不承認伊已合法行使優先購買權，相對人並於同年月13日於電話中與抗告人確認有關相對人曾在同年月6日電話口頭向抗告人通知行使優先購買權之事，嗣抗告人竟於同年8月24日虛偽設定普通抵押權1,648萬元予買受人林青田，且約定高達週年利率36.5%之借款利率，及一個月不清償即流抵並移轉所有權登記予第三人林青田等，相對人已對抗告人起訴，為免抗告人與上開買受人就系爭不動產逕為辦理移轉登記，侵害相對人之優先購買權，或將如系爭不動產現狀變更，致伊有日後不能強制執行或難以執行之虞，爰聲請假處分等語，業據相對人於原法院提出抗告人寄發之存證信函、相對人寄發之存證信函、網路郵局郵件查詢資料、土地登記第一類、第三類謄本、中華電信通知明細報表（見原法院卷第7-24、27-36、46-54頁），及於本院提出相對人與抗告人105年8月13日上午之電話譯文（見本院卷第46-47頁）為證。又相對人主張伊已於105年10月20日對抗告人提起本案訴訟，經原法院105年度重訴字第628號事件受理，並於本院提出民事起訴狀為證（見本院卷第45、48-57頁）。按土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。其立法意旨，在於藉應有部分之出賣，為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承買權，以減少共有人之人數，簡化共有關係，促進不動產之有效利用。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許任意予以剝奪（最高法院98年度臺抗字第1001號裁定參照）。相對人提出前揭證據，堪認已就本件請求及假處分之原因為釋明。其釋明雖有不足，惟相對人已陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸上開說明，已符合假處分之要件，自應准許。抗告意旨關於：相對人應以書面行使優先購買權，惟相對人行使優先購買權之書面到達抗告人時已逾十日之行使期限，故其假處分無理由云云。核其上開主張，係相對人已否依限行使優先購買權之本案訴訟實體爭執事項，揆諸首揭說明，非本件假處分之保全程序所得審究，抗告人據此抗辯本件無假處分事由云云，自無理由。
(二)本件審酌相對人聲請假處分係禁止抗告人就系爭不動產為讓與、設定抵押及其他一切處分行為，抗告人因本件假處分可能受到之損害為遲延處分系爭不動產取得價金所生之利息損失，而系爭不動產現值，參照抗告人出售之金額為1,500萬元，本件訴訟之訴訟標的價額已逾150萬元，係得上訴第三審之事件，參酌各級法院辦案期限實施要點第2條第2、7、8規定，民事訴訟程序第一審審判事件辦案期限1年4月，第二審辦案期限2年，第三審辦案期限1年規定，可認相對人所提起之本案訴訟通常期間為4年4月，則本件若准予假處分，抗告人因未能即時取得價金可能受有之損害以法定遲延利率即週年利率5%計算，其損害為325萬元（計算式：15,000,000元×5%×(12×4＋4) /12＝3,250,000元）。原法院據此酌定相對人應供擔保金為325萬元，而准許相對人假處分之聲請，核無不合。
五、又按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項、第2項規定甚明。經查：
(一)相對人聲請對系爭不動產假處分，係為保全相對人本案訴訟之請求。而相對人對抗告人係訴請確認其優先購買權存在、抗告人應依同一條件與相對人簽訂買賣契約，及將系爭不動產移轉登記予相對人等聲明事項，有相對人於本院提出之起訴狀所載訴之聲明可參（見本院卷第48-57頁）。足見相對人聲請假處分，係為保全抗告人依約履行系爭不動產所有權移轉登記之義務，其性質顯非得以金錢給付達其請求目的者。是如許抗告人提供擔保撤銷假處分，相對人欲請求系爭不動產移轉登記，即無從達其目的，縱相對人得請求損害賠償，但其債權內容已變更，給付態樣亦有不同，相對人之本案請求無從實現。
(二)按適用同法第536條第1項、第2項規定准否債務人供擔保後撤銷假處分，除審究假處分所保全之請求，得否以金錢之給付達其目的外，並須兼顧債務人有無將因假處分而受難以補償之重大損害或有其他特別情事而予適用（最高法院93年度台抗字第805號裁定可參）。再按倘如債權人實施假處分之結果，債務人因此所受之損害遠大於債權人所得之利益，衡諸誠信公平原則，法院亦非不得認係民事訴訟法第536條之特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分（最高法院91年度台抗字第510號裁定意旨參照）。抗告人雖主張其因欠缺金錢而向第三人林青田借貸，約定高額利率，並設定普通抵押權1,648萬元予第三人，本件假處分之結果，致伊無法處分而須負擔高額利息，所受損害遠大於相對人供擔保金額，爰聲請供擔保撤銷假處分云云。惟相對人於本院已否認上開抵押權及所擔保借款、流抵約定之真正，並抗辯：伊已依同一本案訴訟併對共同被告林青田主張該抵押權及所擔保之債權為虛偽不實，應屬無效，訴請塗銷系爭抵押權登記等，並提出起訴狀附卷可憑（見本院卷第58-57頁）。查，抗告人前於通知相對人行使優先購買權時，就系爭不動產並無設定抵押權，有相對人提出之土地登記謄本可憑（見原法院卷第7-12頁）。嗣經相對人通知行使優先購買權後，抗告人明知兩造間就行使優先購買權是否限於書面及相對人是否於期限內合法行使優先購買權已發生認定上之爭執，倘相對人係合法行使優先購買權，抗告人即負有與相對人依原買賣契約之同一條件訂立買賣契約，並將系爭不動產所有權移轉登記予相對人之義務，然抗告人竟隨即將系爭不動產設定高達1,648萬元之普通抵押權予原買受人之配偶，並主張其間有借款1,600萬元（依據抗告意旨之計算式列為1,600萬元），及約定高達週年利率36.5%之利息，及一個月不清償即流抵之約定，有上訴人提出之土地登記謄本可憑（見本院卷第13-14頁）；再依抗告意旨所稱借款事由係因抗告人身體狀況不佳，需診療及相關醫療資金等語，實難認有急需高額資金之情事，然其竟主張借貸高達1,600萬元之款項，衡諸社會常情，即屬迥不相當。則抗告人前揭設定抵押權之事是否果為迴避相對人行使優先購買權所為，其借款及抵押權設定一事是否真正，由其約定內容形式觀察，尚非無疑。退步言之，縱認系爭抵押權及所擔保之借款債權為真正，然按本件如准為假處分之結果，通常僅會使抗告人受有於訴訟期間未能即時取得價金之相當於法定遲延利息之損害，原審審酌上情因而酌定擔保金為325萬元，核屬相當。至於抗告人稱其因不能處分系爭不動產，以訴訟期間4年4個月計算將負擔高達2,496萬元之借款利息云云。按民法第205條規定：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」抗告人依法並無庸負擔超過按週年利率20%計算之利息。且抗告人之所以尚須負擔上開債務，係因抗告人另行再向第三人林青田約定高額利率之鉅額借款介入所生之結果，尚與買受人粘翠娟簽訂買賣契約受假處分之限制不能履行所生之損害無涉。抗告人倘因借貸而取得至少1,600萬元之借款資金，則亦得以運用產生孳息或其他收益，而可供支付應給付之利息。綜上，尚難認定抗告人因本件假處分之結果而受有遠大於相對人供擔保金額之損害。是抗告人此項主張，尚屬不能證明。
(三)此外，抗告人所舉事由亦難認有何其餘不應假處分之特別情事，均不符民事訴訟法第536條第1項之要件，抗告人主張願供擔保聲請撤銷假處分，於法未合，不能准許。
六、綜上所述，原裁定准相對人供擔保為假處分，依法並無不合。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
抗告人得再為抗告。
相對人不得再為抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 胡美娟中 華 民 國 105 年 11 月 29 日附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│臺中市│霧峰區 │五福北│ │1229 │旱│5,232.16 │ 6分之1 ││ │ │ │段 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│２│臺中市│霧峰區 │五福北│ │1236 │旱│5,162.71 │6分之1 ││ │ │ │段 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│３│臺中市│霧峰區 │五福北│ │1246 │旱│15.01 │6分之1 ││ │ │ │段 │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘