臺灣高等法院臺中分院民事裁定 105年度抗字第415號抗告人 焦志翔訴訟代理人 陳國樟 律師複代理人 莊函諺 律師上列抗告人因與相對人彰化商業銀行股份有限公司間撤銷支付命令確定證明書事件，對於中華民國105年8月1日臺灣臺中地方法院105年度事聲字第65號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人以原法院民國（下同）90年度促字第45740號支付命令（下稱系爭支付命令），未經合法送達，聲請原法院司法事務官撤銷原法院就該支付命令所發之確定證明書，經原法院駁回，抗告人聲明不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：抗告人於81年間將戶籍遷入臺中縣○○鄉○○路○號4樓之3（嗣改編為○○○路113號4樓之3，下稱戶籍
地），並居住於該處，而於95年間遷出，81至95年間並未住居於○○鄉○○○路○○號4樓之3（下稱○○鄉址），兩造授信約定書第3條並約定：「立約人在本約定書所載之住所如有變更，應即以書面通知貴行，如未為通知，則以本約定書所載之地址為送達之處所。貴行將有關文書於向本約定書所載或立約人最後通知貴行之住所發出後，經通常之郵遞間即視為到達」。詎相對人未以戶籍地為抗告人之住居所，逕於系爭支付命令聲請狀記載抗告人住居所為潭子鄉址，致原法院於潭子鄉址對抗告人為送達，並由抗告人之父焦大衛代收，惟相對人既未住居於○○鄉址，父焦大衛自非相對人之同居人，則系爭支付命令之送達即非合法等語，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定。
三、經查：㈠送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴
訟法第136條第1項本文定有明文，依法應受送達之處所，並未限定於住所（民法第20條第1項參照），更不以應受送達人戶籍地為限；再依同法第137條第1項規定：「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」，則亦不限於本人收受，始生合法送達之效力。本件相對人以焦大衛於86年9月23日邀同抗告人為連帶保證人向伊借款新台幣1,615,000元，而未依約繳付本息，於89年11月28日聲請原法院對焦大衛及抗告人聲請發支付命令（89年度促字第65264號），原法院所發之支付命令於同年12月15日在戶籍地對焦大衛及抗告人寄存送達，惟並未發確定證明書，此業經本院調卷核閱屬實，抗告人主張相對人聲請支付命令故意不以戶籍地為住居所地，意圖使抗告人無法異議云云（本院卷第19頁背面），與事實不符。
㈡除89年度促字第65264號督促程序事件外，相對人又以同一
原因事實，聲請原法院對焦大衛及抗告人發系爭支付命令，系爭支付命令（二件）於90年8月23日均由焦大衛收受（見原法院卷第17、18頁送達證書），抗告人部分系爭支付送達證書之「應受送達人姓名住址」欄記載：「台中縣○○鄉○○○路○○號4樓之3（即○○鄉址）」、「焦志翔」；「送達方法」欄則由送達人勾選：「未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人或受僱人：」、「同居人」，並於「同居人」字樣下蓋用焦大衛印章、手寫「父代」二字，此亦經本院調卷核閱無誤，並有送達證書（原法院卷第18頁）在卷可稽。按送達證書係送達人執行送達時，依法所製作之文書（民事訴訟法第141條第1項），有其證明力，依上開送達證書之記載，足證系爭支付命令於90年8月23日送達於抗告人之住居所，由抗告人之同居人焦大衛代為收受，合於民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項之規定。至於抗告人主張：其與焦大衛分別為借款之連帶保證人與借款人，兩者間有利害關係云云（本院卷第3頁背面），但焦大衛因借款而同為系爭支付命令之債務人，系爭支付命令如未經異議而確定，對於焦大衛之債務責任並未稍減，且焦大衛與抗告人為父子關係，如非焦大衛與抗告人確於○○鄉址同居，焦大衛當不致損人不利己，故使抗告人喪失異議之權利；至於相對人於97年4月7日傷害焦大衛，焦大衛因而對抗告人提出刑事告訴，抗告人經第一審法院判處罪刑後，焦大衛請求檢察官上訴一節，雖屬事實（見本院卷第50頁以下刑事判決），但此傷害事件發生之時，距系爭支付命令送達時已近7年，自難因此推論系爭支付命令送達時，抗告人與焦大衛之父子關係已告決裂，○○鄉址非抗告人之住居所、焦大衛非抗告人之同居人。
㈢再焦大衛於86年11月24日報案稱其妻李秋宴於81年4月23日
離家出走，亦有人口資料通報表，及臺中縣豐原分局簡便行文表在卷可證（本院卷第37頁），但抗告人於李秋宴離家後，徵兵處理仍以焦大衛為通報人（本院卷第35頁），焦大衛並於86年9月9日為抗告人陳情，請國防部准抗告人免服兵役（原法院卷第21頁陳情書），亦無法因焦大衛報案稱李秋宴離家出走，即推認抗告人與焦大衛間父子關係決裂、潭子鄉址非抗告人之住居所。
㈣抗告人於81年間將戶籍遷入戶籍地，而於95年間遷出，有戶
籍謄本可證（原法院卷第8頁），惟據此尚不足以證明系爭支付命令送達時，○○鄉址並非抗告人之住居所。證人余大同出具證明書證明稱：「本人余大同住臺中市○○區○○○路○○○號4F之2號與焦志翔鄰居，本人確定民國83年至92年間經常與焦志翔碰面」等語（本院卷第68頁），惟余大同立證明書及本院證述時，距83至92年間已有10年以上，以人之記憶能力而言，其所證是否與事實相符，殊可質疑，又余大同稱：「…他（指抗告人）有無住在其他處所，我就不清楚」等語（本院卷第87頁），同亦無法證明○○鄉址非抗告人之住居所。
㈤兩造授信約定書第3條約定：「立約人在本約定書所載之住
所如有變更，應即以書面通知 貴行，如未為通知，則以本約定書所載之地址為送達之處所。貴行將有關文書於向本約定書所載或立約人最後通知 貴行之住所發出後，經通常之郵遞間即視為到達」（本院卷第10頁），係關於相對人意思表示方式之約定，而送達則屬法院書記官之職權（民事訴訟法第123條），送達並應依法定方式為之，自不能以上開授信約定書之約定，而認系爭支付命令於90年8月23日之送達不合法。
㈥綜合前述，本件應認系爭支付命令業經合法送達，抗告人所
舉證據不足以證明○○鄉址非其住居所、焦大衛非其同居人。原裁定駁回抗告人撤銷系爭支付命令確定證明書之聲請，經核於法並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於本件裁定之結論不生影響，不一一贅論。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條、第95條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 翁芳靜
法 官 宋富美法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 張惠彥中 華 民 國 105 年 12 月 15 日