臺灣高等法院臺中分院民事裁定 105年度抗字第438號抗 告 人 王朝璟相 對 人 楊斯惠
楊敏家上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國105年6月30日臺灣臺中地方法院105年度全字第91號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告人抗告意旨略以：相對人與抗告人之母親黃碧霞有債權債務關係，因黃碧霞名下無財產可供強制執行，相對人竟屢次以各種事由對抗告人提起訴訟，欲強將黃碧霞之債務加諸予抗告人，以使其債權得以受償。相對人曾於民國（下同）102年間向臺灣臺中地方法院（下稱原法院）聲請假扣押（102年度裁全字第53號），並供擔保扣押抗告人之財產（102年度司執全字第379號），又對抗告人及黃碧霞提起給付會款、請求撤銷買賣債權行為及移轉所有權物權行為等之訴，原法院以102年度重訴字第355號受理在案，經判決僅黃碧霞需給付相對人會款，相對人其餘請求均遭駁回，相對人不服提起上訴，亦經本院104年度上字第283號判決上訴駁回，相對人復提起第三審上訴，現由最高法院審理中（下稱前案）。今相對人恐日後最高法院就前案維持原審判決，竟又指稱抗告人名下如原裁定附表（下稱附表）所示不動產（下稱系爭不動產）實為黃碧霞所有，對抗告人提起所有權移轉登記訴訟（原法院105年度重訴字第257號，下稱系爭所有權移轉登記之訴），並聲請本件假處分。惟相對人於系爭所有權移轉登記之訴所主張之內容均於前案審理過，且已歷二審駁回，相對人費盡心機，再以不實理由聲請假處分扣押抗告人之財產，其行為已嚴重影響抗告人之權益，原法院依其片面指述，未予查證，遽准其假處分之聲請，顯有違誤，求為廢棄原裁定等語。
二、相對人陳述意見略以：抗告人之母黃碧霞因擔任會首倒會，而分別欠相對人楊斯惠、楊敏家會款新臺幣（下同）2,340,000元、1,085,000元，及均自102年7月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，業據前案判決確定在案。惟黃碧霞除借名登記在抗告人名下之系爭不動產外，並無其他財產可供強制執行，因此相對人本於黃碧霞之債權人地位，依民法第242條前段規定，代位黃碧霞對抗告人為終止借名登記之意思表示，並訴請抗告人應將系爭不動產所有權移轉登記予黃碧霞，系爭所有權移轉登記之訴現由原法院審理中。如附表所示不動產，其中333建號建物係黃碧霞於85年7月29日所買受，嗣於89年7月28日以買賣為原因移轉登記予訴外人賴淙堯即黃碧霞之女婿，迨90年6月12日復以買賣為原因移轉登記為黃碧霞所有；313建號建物係於91年4月29日以買賣為原因登記為黃碧霞所有。至93年9月6日，系爭不動產又以買賣為原因移轉登記在黃碧霞之女兒王婷妗之公公即訴外人賴遠來名下，迨94年9月23日賴遠來復以買賣為原因移轉登記在抗告人名下；並於98年9月3日以黃碧霞為請求權人，抗告人為義務人，就系爭不動產辦理預告登記，內容為：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」等語之限制登記。該預告登記於102年1月23日塗銷，迨102年1月28日以系爭不動產設定最高限額擔保債權總額721萬元抵押權予臺灣中小企業銀行後，於102年2月4日再以黃碧霞為請求權人，抗告人為義務人，就系爭不動產辦理預告登記，內容為：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」等語之限制登記等情，已有系爭不動產登記第二類謄本暨異動索引可稽。由系爭不動產上述異動情形，可知黃碧霞隨時可操控將系爭不動產所有權移轉予他人，將造成相對人於本案訴訟勝訴確定後，有不能強制執行或甚難執行之虞。相對人已就本件請求及假處分之原因為相當之釋明，且表示前開釋明如有不足，願供擔保以代釋明，是原法院裁定相對人於提供相當金額之擔保後，可對系爭不動產為假處分，並無不當等語。
三、原裁定以：相對人就本件假處分之請求可認有相當之釋明，並就假處分之原因陳明願供擔保以代釋明之欠缺，核無不合，准相對人供擔保後為假處分之聲請。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，固為民事訴訟法第532條第1、2項所明定。惟債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1、2項亦有明文。可知債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可；若債權人就其請求及假處分之原因有一項未予釋明，法院即不得為命供擔保後假處分之裁定。
五、經查：㈠本件相對人主張其對第三人黃碧霞有前揭金錢債權，而黃碧
霞僅存之財產為借名登記在抗告人名下之系爭不動產，本於黃碧霞債權人之地位，依民法第242條前段規定，代位黃碧霞對抗告人為終止借名登記之意思表示，提起系爭所有權移轉登記之訴，並聲請就系爭不動產為假處分，業據其提出系爭不動產登記第二類謄本及異動索引為證，並經本院依職權查閱前案判決屬實。
㈡又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，為民法第242條所明定，此項代位權行使之範圍，就民法第243條但書規定旨趣推之，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，惟若債務人並無怠於行使權利之情事，債權人自不得代位行使權利。經查：
⑴相對人對第三人黃碧霞之債權為前揭金錢債權，故相對人並無依據前揭金錢債權自為聲請假處分之權利，應先敘明。
⑵本件相對人聲請假處分之聲請事項為：請准相對人以提供現
金或金融行庫無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，抗告人對於如附表所示之不動產，除可讓與第三人黃碧霞外，禁止為其他讓與、設定他項權利及其他一切處分行為。然黃碧霞已於102年2月4日就系爭不動產為限制登記，以其自己為請求權人，抗告人為義務人，預告登記限制內容為：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」，此有系爭不動產登記第二類謄本可稽。是本件縱如相對人所主張，黃碧霞為系爭不動產實際所有權人，然黃碧霞所為上開限制預告登記，已達到保全其權利之效果，並無怠於行使權利，相對人自無代位黃碧霞聲請本件假處分之權利，其代位聲請假處分，於法無據。
⑶綜上所述，本件相對人不得本於其對黃碧霞之金錢債權聲請
本件假處分，而其若代位黃碧霞聲請本件假處分，因黃碧霞已對抗告人為前揭預告登記，該預告登記已相當於假處分之效果，並無怠於行使權利，相對人自無再代位聲請假處分之必要，本件相對人假處分之聲請於法不合，不應准許。原裁定以相對人已陳明願供擔保以代釋明之欠缺，遽准相對人供擔保後為假處分之聲請，即有違誤。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，更為裁定如主文第二項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第492條、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 王朔姿中 華 民 國 105 年 10 月 31 日