臺灣高等法院臺中分院民事裁定 105年度聲字第104號聲 請 人即 上 訴人 林國平訴訟代理人 陳舜銘律師相 對 人即被上訴人 鄭天童
鄭天壽鄭進興鄭進財共 同訴訟代理人 謝錫深律師複 代 理人 洪筠絢律師上列當事人間請求確認租賃關係存在事件（105年度上字第9號），聲請人於本院民事庭以105年4月14日105中分東民宇決105上9字第4505號函，通知本件依法視為撤回上訴後，聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請人對於民國105年4月14日本院民事庭 105中分東民宇決105上9字第4505號，通知兩造間本件請求確認租賃關係存在事件，依法視為撤回上訴之通知函，聲請再審，嗣經其另以書狀表明其真意，意在請求繼續審判，爰依聲請續行訴訟處理，先予說明。
二、本件聲請意旨略以：本院上開通知函文雖稱於105年3月23日及105年4月13日二次合法通知而未到場等語。然查105年3月23日的通知，聲請人並未收受該送達；而105年4月13日的通知，聲請人之訴訟代理人陳舜銘律師該日在台高院有庭期審理，因撞期之故，乃遞狀聲請展延期日。因此，並非聲請人無正當理由遲誤審判期日，應不生視為撤回上訴之效果，爰請求續行訴訟等語。
三、按當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序；如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴。前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴。民事訴訟法第191 條定有明文。本件上開訴訟事件，於行三次準備程序後，經審判長定於105年3月23日為言詞辯論期日，該期日聲請人已受合法通知，有送達證書及聲請人收到該期日通知後於同月22日所具上訴聲明補充書狀在卷可稽（見卷 48、53、56-57頁），聲請人稱並未收受該送達，顯非可取，而其於該日無正當理由而未到場，相對人即被上訴人則到場而拒絕辯論，依民事訴訟法第 387條規定，視同不到場。故而，兩造遲誤該105年3月23日言詞辯論期日者，視為合意停止訴訟程序。本院認為必要，乃依職權續行訴訟，並定105年4月13日為言詞辯論期日，聲請人亦已受合法通知。雖聲請人及其訴訟代理人旋於同年 3月30日提出聲請狀略稱：「聲請人 4月13日是日上午有事，不能到庭」、「聲請人之訴訟代理人陳舜銘律師該日在台高院有庭期審理，因撞期之故，乃遞狀聲請展延期日，無法如期到庭，請准予另訂期日..」等語。惟訴訟代理人於言詞辯論期日，因別一事件向他法院到場而不到場者，非民事訴訟法第386條第2款所謂因不可避之事故而不到場。此有最高法院 30年上字第180號民事判例可稽。又審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力。故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則應認為遲誤期日，亦經最高法院28年上字第501號及 41年台上字第94號著有判例。是上開聲請，於審判長未為裁定准許變更期日前，原定105年4月13日之言詞辯論期日既不因聲請人即上訴人(訴訟代理人)之聲請變更而失其效力，揆之前述判例意旨，聲請人即上訴人或其訴訟代理人自仍須於該原定期日到場，否則即生遲誤期日之法定效果。而該期日，聲請人即上訴人或其訴訟代理人均未到場；相對人即被上訴人之訴訟複代理人則到場並稱：「上訴人有惡意延遲訴訟，委任律師可以複代理，他們又無提出衝庭之證明，他們是無正當理由不到庭。我們已經來五次了，我們要拒絕辯論。」而拒絕辯論，依法視同不到場。故而，依法應認兩造均遲誤105年4月13日言詞辯論期日而未於該期日到場，則揆之首揭法條第2項規定，聲請人即上訴人提起之本件上訴，自應視為撤回。再者，當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，其視為合意停止訴訟程序或視為撤回其訴或上訴者，只須兩造遲誤言詞辯論期日當然生停止之效力，與筆錄有無記載視為停止訴訟程序或視為撤回其訴或上訴無關（最高法院70年度台上字第3904號民事判例參照），併予說明。
四、綜上所述，本件兩造無正當理由遲誤上開105年3月23日及105年4月13日言詞辯論期日，依法視為撤回上訴。其訴既已視為撤回上訴而終結，聲請人聲請續行訴訟，自無所據，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
書記官 廖次芬中 華 民 國 105 年 7 月 28 日