臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈠字第19號上 訴 人 呂寬平訴訟代理人 甘龍強律師視同上訴人 莊呂惠仙
呂秉昌呂曾文鳳呂至剛呂仰軒呂佳穎呂吳淑雅呂君德呂惠如呂惠美呂千惠被上訴人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 陳忠雨律師上列當事人間請求返還租賃物事件，上訴人對於民國100年10月31日臺灣彰化地方法院98年度重訴更字第3號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人莊呂惠仙、呂寬平應再連帶給付超過新臺幣貳拾壹萬貳仟零陸拾伍元，及其中新臺幣壹拾捌萬參仟壹佰參拾元自民國九十三年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，並上開部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人以上訴人繼承其被繼承人呂英明與伊前手員林信用合作社間就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭000-3地號、系爭000地號，合稱系爭土地）之租賃關係，契約業經終止，依租賃及繼承之法律關係請求返還系爭土地及給付欠租，其訴訟標的對於上訴人各人必須合一確定。上訴人呂寬平已合法上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於未提起上訴之莊呂惠仙、呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂君德、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂惠美、呂千惠等人（呂秉昌以下10人合稱呂秉昌等10人），爰將之併列為視同上訴人，合先敘明。
二、被上訴人陽信商業銀行股份有限公司之法定代理人林彭郎於訴訟中變更為陳勝宏，有股份有限公司變更登記表可稽，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第34、35頁），核無不合，應予准許。
三、視同上訴人莊呂惠仙及呂秉昌等10人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊之前手員林信用合作社前將所有系爭土地不定期出租予呂英明，約定租金按申報地價年息百分之5計算，每年分4期給付。呂英明於該土地上興建如原審判決附圖二（下稱附圖）所示代號2等、17等房屋（下稱系爭9棟房屋），出售予原審共同被告賴學榮等人。呂英明於民國70年4月20日死亡，由上訴人全體繼承。嗣員林信用合作社對上訴人呂寬平、莊呂惠仙等2人（下稱呂寬平等2人）訴請調整租金，經台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）86年度訴更字第1號（下稱系爭調整租金事件）判決其2人自79年6月12日起之租金按年調整為依申報地價年息百分之10計算確定。惟上訴人等自89年7月1日起至93年6月30日止之租金分文未付，業經伊於93年11月5日、同年月15日分別以存證信函催告渠等應於收到存證信函後30日內給付欠租，期滿未付即以該存證信函終止租約。復再以本件起訴狀繕本送達為終止租約之意思表示。呂寬平於附圖代號12、13、14所示土地興建房屋租予原審共同被告張進等人。租約既經終止，呂寬平等2人就90年1月1日至93年6月30日止，其餘上訴人則自90年5月1日至93年6月30日止之租金均未給付。爰依民法第455條、第767條前段、第439條規定及租約第4條約定，求為命：㈠上訴人將坐落系爭000-3地號上如附圖代號1所示面積440平方公尺、代號15所示面積30平方公尺、系爭000地號土地如附圖代號23-2、28-3、29所示面積各1平方公尺部分交還予伊。㈡上訴人應連帶給付伊新台幣（下同）178萬5,465元，及其中168萬4,743元自93年7月1日起之法定遲延利息。㈢呂寬平等2人應再連帶給付伊219萬7,508元，及其中205萬1,003元自93年7月1日起之法定遲延利息。㈣上訴人應將附圖代號3 -1、9-1、11-1所示土地交還予伊。㈤呂寬平應將附圖代號12、13、14所示土地上平房拆除，並與其餘上訴人共同將該部分土地交還予伊之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則辯稱：本件與彰化地院89年度訴字第1254號事件（下稱另案拆屋還地等事件）為同一事件，被上訴人重覆起訴並非合法。原審共同被告賴學榮等於67年7月13日前買受地上建物時，就系爭土地上9棟建物坐落位置及其法定空地與被上訴人即有不定期租賃關係，兩造之租賃面積應扣除上開建物坐落位置及法定空地。惟歷年來被上訴人仍向伊收取上開建物坐落位置及法定空地之租金，溢收金額應予抵銷租金。系爭調整租金事件判決有當事人不適格之情，對伊均不生效力，被上訴人所為催告亦有違誠信原則等語。
三、原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並宣告准、免假執行。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造於本院各自補充陳述如下：
㈠上訴人方面：依本院96年度上更㈠字第27號判決，呂英明承
租系爭土地之面積，僅剩扣除上揭9棟建物基地（含法定空地）所餘部分，即系爭000-3地號502.7平方公尺，000地號因為4棟房屋所占，已非呂英明承租之範圍。茲就67年8月1日起至93年6月30日止，502.7平方公尺承租面積按申報地價年息百分之5計算之租金，總計為303萬6,641元；倘認扣減後之承租面積為468-3地號745平方公尺、468地號3平方公尺，則依此計算67年8月至93年6月之租金，總計為411萬2,385元，呂寬平已給付租金之數額為501萬3636元，超過上揭計算之金額，故被上訴人93年之催告繳納租金以及終止租約，均不生效力。
㈡被上訴人方面：縱系爭調整租金事件對於上訴人全體均不生
效力，呂寬平等2人積欠租金之數額，仍應依租約所定按申報地價之百分之5計算。兩造及房屋承買人於原審均同意測量之建物法定空地範圍，兩造就系爭土地之租賃範圍扣除其上9棟建物坐落地面及其法定空地，面積共748平方公尺。依此計算，呂寬平等2人應再連帶給付伊之金額應為21萬2,065元（90年1月1日起至90年4月30止欠租部分），及其中18萬3,130元自93年7月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。
四、查原法院89年度訴字第1254號、本院91年度上字第110號拆屋交地事件，被上訴人係以上訴人全體積欠86年7月1日至89年12月31日止之租金，經催告逾期未付乃終止土地租賃契約，並本於終止契約無權占有關係、所有權作用請求拆屋交地，及依侵權行為、不當得利關係請求相當於租金之損害金。本件被上訴人係以上訴人自87年7月1日起至93年6月30日止之租金分文未付，經催告期滿未付而終止租約，並本於民法第455條、第767條前段規定請求返還租賃物；本於系爭租約第4條、民法第439條規定請求欠租；本於民法第233條第1項規定請求欠租之遲延利息。故本件訴訟與原法院89年度訴字第1254號、本院91年度上字第110號拆屋交地事件，兩訴之訴之原因事實不同，訴訟標的亦異，自非同一事件。
五、被上訴人主張上訴人之被繼承人呂英明向其所概括承受之前手員林信用合作社承租系爭000、000-3地號土地建造9棟房屋【即建號0000（即門牌號○○○鎮○○路○○○號）、0000（即門牌號○○○鎮○○路○○號）、000（即門牌號○○○鎮○○街○○○號）、0000（即門牌號○○○鎮○○路○○號）、0000（即門牌號○○○鎮○○路○○○巷○號）、0000（即門牌號碼○○路000號）、0000（即門牌號○○○鎮○○路○○○號）、0000（即門牌號○○○鎮○○路○○○巷○○號）、0000（即門牌號○○○鎮○○路○○○巷○○號）號建物，亦即附圖所示編號2等、17等、16-3、19-3、22-3】，為有保存登記之房屋，最後均已先後分別移轉或輾轉登記予江愛珠（已歿，由江家朋、江裕傑、江曲文、江婉蕙、江邱碧雲繼承，建號0000）、洪愛珠（建號0000）、賴學榮（建號0000）、張芳茂（建號000）、呂順發（建號0000）、劉永井（建號0000）、沈淑媛（建號0000）、池素錢（建號0000）、許志榮（建號0000）等人，上開房屋坐落之「基地」之土地租賃權亦應隨同建築物移轉予房屋受讓人，並據本院以73年度上更㈥字第350號、93年度上易字第446號、96年度上更㈠字第27號判決、99年度重上更㈡字第26號判決確定等情，有各該判決影本、土地登記謄本在卷可稽，復為上訴人所不爭執，自堪信為實在。
六、被上訴人另主張上訴人自89年7月1日起至93年6月30日止之租金分文未付，業經被上訴人於93年11月5日、93年11月15日催告後終止租約。爰依民法第455條、第767條前段等規定，請求返還系爭土地；依系爭租約第4條、民法第439條規定，請求給付欠租；依民法第233條第1項規定，請求給付欠租之遲延利息等語。上訴人則辯稱原法院86年度訴更字第1號調整租金之判決對上訴人全體均不生形成效力，江愛珠等9人與被上訴人間就系爭9棟建築物基地及其法定空地有不定期限之租賃關係存在，惟被上訴人數十年來均向上訴人溢收法定空地部分之租金，應屬不當得利，上訴人自得主張與應付之租金抵銷。經抵銷後，上訴人應無積欠租金達2年以上之情形等語。是本件爭點厥為上訴人是否有遲付租金達2年以上？被上訴人終止租約是否合法？經查：
㈠被上訴人之前手員林信用合作社於58年間同意呂英明於租地
上建屋9棟後，於68年間發現其轉讓房屋，即以其違約而訴請劉永井等人拆屋還地，由原法院以68年訴字第294號受理在案，歷經本院6次更審，最後於74年6月10日以73年度上更㈥字第350號判決認定「則各該承買人承買時即67年7月13日以前，已取得對承買房屋『基地』之租賃權」之事實（見本院96年度上更㈠字第27號判決）始告確定。按所謂建築「基地」，為供建物本身所占之地面及其應留之法定空地，法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建物之距離，建築法第11條第1、2項定有明文。查呂英明於58年間以彰化縣政府58彰建字第470及60彰建都（建）字第274 1號建造執照申請為本件9棟店舖住宅房屋之建築，本即以1宗建地同時為9棟房屋之建築，而該1宗建地即為該9棟房屋共同之建築「基地」，除房屋坐落之地面土地外，尚包括法定空地在內，此有彰化縣政府以96年9月3日府建營字第0960178456號函回復本院及檢附之現場位置圖等資料在卷可稽（見本院96年度上更㈠字第27號卷二第13至27頁，其中第23頁位置圖上標明建物坐落位置及1宗建築基地之空地）。呂英明所承租之系爭土地乃分別面○○○鎮○○路及萬年路，承租時博愛路已開闢，萬年路尚未開闢，但屬萬年路之土地因已規劃為員林鎮都市○○○○道路預定地，因此呂英明建築系爭房屋時，即分別以博愛路，及房屋前面之預定道路（即萬年路）作為指定「建築線」及「騎樓線」。而江愛珠等人所有面臨博愛路如附圖所示代號2等5棟有保存登記部分房屋之基地面積既為345平方公尺，則其建築基地面積總計應為575平方公尺（345平方公尺0.6＝575平方公尺）、法定空地及防火巷之面積最少應有230平方公尺（575平方公尺
0.4＝230平方公尺）；而劉永井等人面臨萬年路如附圖所示代號17等4棟有保存登記部分房屋之法定空地及防火巷之面積為260.3平方公尺，此有彰化縣政府59彰建土（使）字第0778號及62彰建都（使）字第3703號使用執照影本2份（本院96年度上更㈠字第27號卷一第179至180頁）可稽，則上述面積共計490.3平方公尺之法定空地及防火巷之承租權，即應隨同房屋移轉與江愛珠等人取得，始為正確。又建築基地之法定空地，乃供該建物所使用，則劉永井等人於受讓房屋，取得所有權後，對之即併有使用權，乃當然之結論。至該1宗建築基地內之法定空地，劉永井等人所有房屋基地所及之面積為多少，應分擔多少租金，則應待兩造另參建築法令相關法規規定以決之，與本件訴訟無涉，併予敘明。以上業經本院以96年度上更㈠字第27號判決認定在案，關於拆屋交地部分復經最高法院以99年度台上字第389號駁回上訴確定，有各該民事判決在卷可按。
㈡本院96年度上更㈠字第27號判決認定劉永井等人因房屋移轉
繼受系爭土地租約而承租系爭房屋所占之地面及其應留之法定空地，自得依租約合法占有使用該土地，惟就系爭9棟房屋之法定空地，劉永井等人所有房屋基地所及之面積為多少，則認應待兩造另參建築法令相關法規規定以決之。而兩造對於法定空地確切面積、具體的位置及面積均無法分辨，被上訴人與上訴人、劉永井、沈淑媛、賴學榮、江秋碧雲、江家朋、江裕傑、江曲文、江婉蕙、池素錢、張方茂、許志榮於原審均同意以附圖所示之代號3、5、5-1、7、7-1、9、11所示之範圍，為代號2等合法建物之法定空地，代號16、16-
1、16-2、28、19、19-1、19-2、28-1、22、22-1、22-2、28-2、23、23-1、26、26-1、27所示之範圍，分別為代號17等、16-3、19-3、22-3合法建物之法定空地（詳如原審判決附表三所示，見原審卷㈢第150頁背面、第173、180、184、214頁反面，原審卷㈣第237頁背面），本院認以此認定系爭9棟房屋法定空地之範圍，尚屬可採。則揆諸前揭說明，該等法定空地，既應隨同房屋移轉與附圖代號2等、17等、16-
3、19-3、22-3所示合法建物之所有權人取得，則附圖代號2等、17等、16-3、19-3、22-3所示合法建物之所有權人就該法定空地即對被上訴人取得租賃權；而被上訴人對此亦不再爭執。則兩造間就系爭土地之租賃範圍即不包括上開9棟建物之基地及法定空地。是扣除如附圖所示編號2等、17等、16-3、19-3、22-3合法建物面積及上開法定空地面積即3、5、5-1、7、7-1、9、11、16、16-1、16-2、28、19、19-1、19-2、28-1、22、22-1、22-2、28-2、23、23-1、26、26-1、27所示之範圍後，兩造間具有租賃關係之土地範圍為系爭468地號土地面積3平方公尺、系爭468-3地號土地面積745平方公尺。
㈢被上訴人前曾以呂寬平等2人為被告，起訴請求調整租金，
經原法院86年度訴更字第1號調整租金事件，判決確定調整租金為按申報地價年息百分之10計算（原租金計算方式為申報地價年息百分之5），惟按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或被訴，其當事人適格始無欠缺，如未以該共同訴訟人全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格當事人，對之為實體裁判，該裁判雖經確定，對於應參與該訴訟之共同訴訟人全體均不生效力（見本次最高法院104年度台上字第614號判決發回意旨）。查系爭土地原由呂英明承租，其於70年4月20日死亡，系爭土地租賃權由上訴人全體繼承，為公同共有。被上訴人本於租賃關係請求調整租金，在上訴人間自有合一確定之必要，應以其全體為被告，否則於當事人之適格即有欠缺。系爭調整租金事件，被上訴人僅以呂寬平等2人為被告，雖經彰化地院判決確定，依上說明，對於上訴人全體均不生效力。本件上訴人積欠租金之數額，仍應依租約所定按申報地價之百分之5計算。
㈣查原法院以89年度訴字第1254號判決呂寬平等2人應連帶給
付被上訴人自86年7月1日起至89年12月31日止之租金188萬4,265元（以申報地價年息百分之10計算），及自89年12月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息確定；本院以96年度上更㈠字第27號判決呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅應連帶給付被上訴人自70年4月24日起至90年4月30日止之租金152萬1,953元（以申報地價年息百分之5計算，均已扣除呂寬平所清償之501萬3,636元），及自90年5月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息確定，暨呂君德、呂惠美、呂千惠應連帶給付被上訴人自85年1月1日起至90年4月30日止之租金98萬9,682元（以申報地價年息百分之5計算，均已扣除呂寬平所清償之501萬3,636元），及自90年5月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息確定，並經最高法院以99年度台上字第389號判決駁回此部分之上訴，但就罹於消滅時效未予判決之部分廢棄發回第二審；本院復以96年度重上更㈡字第29號判決呂君德、呂惠美、呂千惠應再連帶給付被上訴人租金7萬9,537元（84年9月12日起至84年12月31日止之租金亦應給付，以申報地價年息百分之5計算），及自90年5月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息確定，有各該判決在卷可按。是各該確定判決既已認定呂寬平等2人應連帶給付被上訴人自86年7月1日起至89年12月31日止之租金188萬4,265元（以申報地價年息百分之10計算），呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅應連帶給付被上訴人自70年4月24日起至90年4月30日止之租金152萬1,953元（以申報地價年息百分之5計算），呂君德、呂惠美、呂千惠應連帶給付被上訴人自84年9月12日起至90年4月30日止之租金共計106萬9,219元（以申報地價年息百分之5計算），則在各該確定判決未經再審程序廢棄前，上訴人即受各該判決既判力之拘束，呂寬平等2人不得就89年12月31日以前之租金給付，呂秉昌等10人不得再就90年4月30日以前之租金給付，主張被上訴人有何溢領租金之事實。是其等抗辯之前所給付之租金應扣除系爭9棟建物基地面積及法定空地範圍之租金，其等並未積欠被上訴人2年以上租金未給付云云，自不足採。
㈤呂寬平辯稱其已給付租金之501萬3,636元（79年6月23日清
償140萬4,176元、79年7月10日清償18萬609元、85年8月13日清償158萬4,785元、88年7月間清償174萬9,555元、91 年1月間清償9萬4,511元），超過系爭土地承租面積自67年8月1日起至93年6月30日（被上訴人催告之租金計算終止日）止，按申報地價按年息百分之5計算之租金額，被上訴人93年之催告上訴人繳納租金，以及終止租約，均不生效力云云，惟查本院96年度上更㈠字第27號判決呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅應連帶給付被上訴人自70年4月24日起至90年4月30日止之租金152萬1,953元，及自90年5月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息確定，暨呂君德、呂惠美、呂千惠應連帶給付被上訴人自85年1月1日起至90年4月30日止之租金98萬9,682元，及自90年5月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息確定，均已扣除呂寬平所清償之501萬3,636元，有如前述，呂寬平再為前開置辯，委無足採。再查，呂寬平等2人並未給付90年1月1日起至93年6月30日止之租金，亦無證據證明呂秉昌等10人有支付90年5月1日起至93年6月30日止之租金，是上訴人已遲付達2年以上之租額。而被上訴人主張上訴人迄未給付89年7月1日迄至93年6月30日之租金，上訴人遲付達2年以上之租額，其已於93年11月間以存證信函定期催告上訴人應於30日支付租金，並表示期滿未付即以該存證信函表示終止租約，不另通知，其中呂惠美、呂千惠因住居不明，由被上訴人聲請原審法院准將存證信函以公示送達為催告，經原法院於94年2月17日以94年度聲字第48號裁定准予公示送達，並於94年3月3日為公示送達公告等語，並提出存證信函、存證信函掛號郵件回執、追蹤確認單（含查詢單）、原法院94年度聲字第48號裁定、公示送達公告、新聞紙等影本等件為證（見原法院94年度重訴字第83號卷第45至95頁），堪信為真實。從而，上訴人於93年6月30日以前，既均有遲付達2年以上租額之情形，則被上訴人於93年11月間以存證信函向呂秉昌、呂曾文鳳、呂惠如、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅、呂君德定期30日催告支租租金，並表示屆期未給付以該函終止租賃契約，並聲請原法院向呂惠美、呂千惠公示送達，上訴人仍未於文到30日內即94年6月10日（被上訴人於94年3月12日將公示送達登載於海外版，於同年5月11日發生送達效力）以前為給付，則被上訴人對上訴人之租約即應於94年6月21日終止，是被上訴人主張其對上訴人之租約已終止一節，洵屬有據。上訴人雖抗辯被上訴人上開催告給付租金及終止租約之存證信函未合法送達云云。惟查，被上訴人就前揭存證信函對呂君德、呂惠如、呂至剛、呂仰軒、呂佳穎、呂吳淑雅等人在美國地址已為合法送達，此有被上訴人所提出之查詢單及追蹤確認單可證（見原法院94年度重訴字第83號卷第80至91頁）。上開查詢單上查詢之理由欄雖勾選「郵件未收到」，對照各該追蹤確認單均回覆「本件已於11.12（或11.15）妥投收件人」，其真意應係查詢郵件有無收到；且各追蹤確認單上所載郵件號碼，均與查詢單上之所欲查詢之郵件號碼相同；則各該追蹤確認單之回覆，自得為上開存證信函已合法送達呂君德等人之證明。是上訴人前揭抗辯，為不可採。
㈥次按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。所有人對於
無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第455條前段、第767條分別定有明文。本件被上訴人對上訴人之系爭租約既已終止，被上訴人復為系爭土地之所有人，則被上訴人依前開規定，請求上訴人應將如附圖代號1所示面積400平方公尺、代號15所示面積30平方公尺、代號23-2所示面積1平方公尺、代號28-3所示面積1平方公尺、代號29所示面積1平方公尺、代號9-1所示面積12平方公尺、代號11-1所示面積3平方公尺、代號3-1所示面積81平方公尺、代號12所示面積19平方公尺、代號13面積所示108平方公尺、代號14所示面積52平方公尺等土地交還予被上訴人，為有理由。
㈦兩造間具有租賃關係之土地範圍為系爭000地號土地面積3平
方公尺、系爭000-3地號土地面積745平方公尺，又呂寬平等2人並未給付90年1月1日起至93年6月30日止之租金，呂秉昌等10人亦未給付90年5月1日起至93年6月30日止之租金，業如前述，則被上訴人請求上訴人就具租賃權之上開土地範圍，連帶給付自90年5月1日起至93年6月30日止之租金（依申報地價百分之5計算），及請求呂寬平等2人就具租賃權之上開土地範圍，連帶給付自90年1月1日起至90年4月30日止之租金（依申報地價百分之5計算），洵屬有據。故被上訴人得請求上訴人連帶給付被上訴人178萬5,465元（依申報地價百分之5計算，計算式詳如原審附表四所示），及其中168萬4,743元自93年7月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。另請求呂寬平等2人再連帶給付被上訴人自90年1月1日起至90年4月30日止之租金21萬2,065元（依申報地價百分之5計算），及其中18萬3,130元自93年7月1日起至清償日止按年息5％計算之利息【計算式：系爭468-3地號土地承租面積745平方公尺×14,726元×5％×4/12＝182,848元（元以下四捨五入，下同）、遲延利息按5％計算為182,848元×5％×3.16（90/5/1至93/6/30）＝28,890元；系爭468地號土地承租面積3平方公尺×5,640元×5％×4/12＝282元、遲延利息按5％計算為282元×5％×3.16（90/5/1至93/6/30）＝45元；182,848＋28,890＋282＋45＝212,065、182,848＋282＝183,130】。
㈧再按出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金額超過承
租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力；亦即在承租人應付之租額範圍內，仍發生催告之效力（最高法院66年台上字第124號判例參照）。本件被上訴人前於93年11月間以存證信函定期催告上訴人應於30日支付之租金，並表示屆期未給付以該函終止租賃契約；雖上開存證信函所催告給付之租金額高於前揭金額，惟依上開判例意旨，僅超過部分不發生效力，於上訴人應付之上開租額範圍內，仍發生催告之效力。渠等既逾期未為給付，被上訴人終止租約，自生合法終止之效力。
㈨末查被上訴人主張如附圖代號9-1所示面積12平方公尺平房
、代號11-1所示面積3平方公尺平房、代號3-1所示面積81平方公尺平房，分別為原審被告賴學榮、張芳茂、陳王芽（下稱賴學榮等3人）所有等情，為賴學榮、張芳茂所不爭執，且陳王芽於原法院100年2月18日審理時亦自承代號3-1所示面積81平方公尺平房為其所搭建等語，是被上訴人主張堪信為真。而兩造間之租賃契約既已終止，則賴學榮等3人所有上開占用系爭土地平房，對被上訴人而言即屬無權占有，被上訴人依民法第767條、第455條之規定，請求該3人拆除各該占用部分之平房，並與上訴人將各該部分土地返還予被上訴人，自屬有據（賴學榮等3人就原審判命渠等拆除上開系爭土地上平房部分，未據聲明不服）。又如附圖代號12所示面積19平方公尺平房、代號13所示面積108平方公尺平房、代號14所示面積52平方公尺平房，分別為原審被告張進、童家秋、陳清演（下稱張進等3人）向呂寬平承租而來，有地上物租賃合約書影本可佐，此部分復經原法院88年度訴字第1121號確定判決認定在案，是各該平房即屬呂寬平所有；兩造間之租賃契約既已終止，則呂寬平所有上開占用系爭土地之平房，即無權占用所坐落之土地，是被上訴人請求張進等3人之繼承人即陳聰智、陳聰吉、陳聰禧、陳玲臻、陳王芽（下稱陳聰智等5人）應遷出各該平房，由呂寬平拆除各該平房，並與其他上訴人將各該部分土地交還予被上訴人，亦屬有據（張進等3人之繼承人即陳聰智等5人就原審判命渠等應自上開平房遷出，亦未據聲明不服）。
七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人遲付租金達2年以上，兩造間之租約業經其合法終止，為可採信。則被上訴人本於民法第455條、第767條前段等規定，請求上訴人返還系爭土地；本於系爭租約第4條、民法第439條、第233條第1項規定，請求上訴人連帶給付178萬5,465元欠租及遲延利息，及其中168萬4,743元欠租自93年7月1日起算之法定遲延利息；另請求呂寬平等2人再連帶給付21萬2,065元欠租及遲延利息，及其中18萬3,130元欠租自93年7月1日起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審所為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，並無違誤，上訴人其餘上訴為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 王重吉
法 官 許秀芬法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 106 年 7 月 11 日