臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈠字第5號上 訴 人 張瑞芳訴訟代理人 戴愛芬律師
羅秉成律師被 上訴人 吳建禕訴訟代理人 何邦超律師複 代理人 何曜任律師上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於民國
103 年1 月24日臺灣苗栗地方法院102 年度重訴字第56號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認兩造間債權不存在之金額超過後開第二項所確認金額及其法定遲延利息部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認上訴人對於被上訴人所有如附表１所示之第二順位最高限額抵押權及附表２所示之本票所擔保之債權，於超過新臺幣壹仟陸佰陸拾貳萬零叁佰零叁元，及自民國一百零二年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分不存在。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人負擔七分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、被上訴人於原審請求確認：㈠被上訴人之被繼承人吳秋貴於民國94年4 月間將其所有如附表１所示土地（其中編號１之土地業經徵收）為上訴人設定第二順位，共同擔保總金額新臺幣（下同）500 萬元之最高限額抵押權，95年9 月間變更擔保總金額為3,500 萬元（下稱系爭最高限額抵押權），及如附表２所示本票所擔保之債權，於超過13,411,704元部分本息債權不存在，㈡確認附表３所示編號６、９、、、
、、之支票債權逾附表１所示最高限額抵押權及附表２所示本票所擔保部分之債權不存在。上開聲明㈡之部分，經原審判決被上訴人敗訴後，未據被上訴人聲明不服，已告確定，非在本院審理範圍。
貳、嗣被上訴人於前審擴張聲明，求為確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於超過6,633,704 元至13,411,704元間部分之本息債權不存在，經前審判決被上訴人此部分敗訴後，未據被上訴人聲明不服，已告確定，亦非在本院審理範圍，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人之被繼承人吳秋貴將其所有如附表１所示之16筆土地（其中編號1 之土地業經徵收），為上訴人設定系爭最高限額抵押權，並簽立借據及附表２所示本票予上訴人，以擔保日後之借款債務。嗣吳秋貴陸續簽發如附表３所示之支票及本票向上訴人取得借款。雙方於97年6 月下旬會算結果，吳秋貴尚欠23,528,000元。然附表３中編號1 、4 、5 、10、11等支票之票款共計425 萬元，吳秋貴業已兌現清償，且上訴人於原法院99年度司執字第21297 號強制執行事件中亦已領取分配款5,866,296 元，是扣除上開已清償款項，吳秋貴尚欠13,411,704元（計算式：23,528,000- 4,250,000-5,866,296 ＝13,411,704元）。
二、上訴人雖另主張吳秋貴自88年7 月12日起至95年1 月3 日止向上訴人借款共1,425 萬元，惟上訴人所提出之88年7 月12日借據所示之250 萬元、97年7 月3 日本票所示之560 萬元、94年7 月12日借據所示之75萬元、94年3 月15日借據所示之80萬元及94年8 月15日借據所示之100 萬元部分，吳秋貴之帳戶內均無該等款項匯入或存入之紀錄。且上開借款中向訴外人吳俊康所借部分，更與兩造間之系爭最高限額抵押債權無涉。又94年12月28日借據及94年12月28日本票所示之30
0 萬元，亦與系爭3,500 萬元之抵押債權無關。故吳秋貴僅積欠23,528,000元，並未另外積欠1,425 萬元。
三、原法院99年度司執字第21297 號強制執行事件分配表雖將上訴人所受分配之5,866,296 元抵充利息，惟系爭最高限額抵押權設定契約書及他項權利證明書均記載：「利息：無；遲延利息：無」，應認系爭最高限額抵押權設定時，係約定將利息、遲延利息、違約金排除在系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍之外，故系爭最高限額抵押權擔保之範圍，僅限於借款本金，尚不及於法定遲延利息，則上訴人受償之5,866,
296 元，應抵充系爭最高限額抵押權所擔保之債權本金。若認上訴人與吳秋貴間並無排除法定遲延利息之約定，則因附表２所示本票之原因關係為借款債權，故上訴人得主張之法定遲延利息，亦應以年息5%計算，而非以6%計算，故法定遲延利息計息期間，自98年9 月14日起至102 年1 月10日上訴人受清償日止，共計1215日，金額應為2,232,222 元（計算式：13,411,704×5%×1215÷365= 2,232,222）。
貳、上訴人則以：
一、上訴人除借予吳秋貴23,528,000元外，尚有借給吳秋貴1,42
5 萬元未受清償，業於上訴人提出被證1 之本票及借據等為證，被上訴人亦不否認該借據形式上之真正。由其中數紙借據記載被上訴人向上訴人「借到」250 萬元不等之用語，並記載「還款時間」等情，可證明吳秋貴在簽立借據當時，即已取得該筆借款，故借貸關係確實存在。況吳秋貴簽立被證
1 之借據時，至多僅係開立本票擔保，而未開立支票，但對於附表３所示之支票債權部分，吳秋貴則未另立借據，足見上開借據債權與票據債權，非屬同一。又上訴人原先就系爭最高限額抵押權設定之金額係500 萬元，嗣因吳秋貴借款金額持續增高，上訴人始變更設定為3,500 萬元，且吳秋貴就該3,500 萬元亦立有借據及本票擔保，顯然該3,500 萬元係經上訴人與吳秋貴核算後所確定之債權金額，益徵兩造間之借款金額除附表３所示之23,528,000元外，尚有其他借款，如此才與3,500 萬元之金額接近。另原證12係吳秋貴欠債跑路後，上訴人與吳秋貴之媳婦即被上訴人之妻甲○○，針對吳秋貴提出之客票遭退票後，就退票票據之借款應如何處理之會算記載，該次會算範圍亦僅止於退票票據之債權，並不包含其他非票據之債權。故上訴人於原法院98年度苗簡字第
265 號案件提出之往來明細、付款證明，及被上訴人提出之原證12，均非上訴人與吳秋貴間全部債權債務之會算整理。又依上訴人所提出96年1 月至97年6 月間之匯款單資料所示，上訴人以其夫或弟名義匯出借予吳秋貴之金額已高達9 千多萬元，益見上訴人與吳秋貴間之債權債務關係，絕非僅有23,528,000元。共計吳秋貴向上訴人借款之金額，為3,778,
000 元（計算式：23,528,000+14,250,000=37,778,000），上訴人同意以3,500 萬元計算。
二、原法院99年度司執字第21297 號執行案件分配表，記載上訴人之債權為「債權原本3,500 萬元、債權利息6,184,932 元」，共計41,184,932元，而上訴人於102 年1 月10日分得之執行分配款5,866,296 元，抵充利息尚嫌不足，何來抵充本金可言。被上訴人收受該分配表後，亦未於期限內對該異議表之金額聲明異議，顯然對該分配表之記載無意見，自應受其拘束。又系爭抵押權設定契約書上雖無利息及遲延利息之約定，惟由上訴人與吳秋貴簽立之他項權利變更契約書中「
（17）申請登記以外之約定事項」欄特別記載「1 、交付利息日期及方法」等字樣，可知雙方當時並無免除遲延利息之約定，而法定遲延利息不以登記為必要，系爭抵押權擔保之範圍仍應及於以法定利率計算之遲延利息，上開分配款自應先扣抵法定遲延利息。又因系爭抵押權之債權為3,500 萬元之本票，依票據法規定之利率為年息6%，被上訴人以5%之法定利率計算，尚有未合。
參、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人請求確認上訴人對於被上訴人所有如附表１所示之第二順位最高限額抵押權及附表２所示之本票所擔保之債權，於本金超過13,411,704元部分及其法定遲延利息債權不存在，為有理由，逾此部分，為無理由，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。
上訴人於對於不利於己之部分聲明不服，提起上訴，求為：
原判決不利於上訴人部分廢棄，前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴（本件已確定之部分，如本判決甲、程序方面所載，不再贅述）。
肆、兩造於原審不爭執事項：
一、附表２所示本票（見原審卷第52頁）係作為擔保上訴人對被上訴人之債權之用，其所擔保之債權與系爭最高限額抵押權所擔保之債權相同。
二、系爭擔保債權總金額3,500 萬元之本金最高限額抵押權，係於95年9 月14日由擔保債權總金額為500 萬元之本金最高限額抵押權所變更。
三、吳秋貴於99年2月11日死亡。
四、上訴人於原法院99年度司執字第21297 號強制執行事件領取之分配款5,866,296 元，所清償之債權係系爭最高限額抵押權所擔保之債權。
五、吳秋貴曾以第三人所簽發之票據兌現清償上訴人425 萬元。
六、上訴人提出之原證1 至原證6 （見原審卷第11頁至第78頁）形式上係屬真正。
七、原證12之書證（見原審卷第262 頁）形式上係屬真正，係於97年間成立，螢光筆的部分（即計算式及97.6.27 及160 退以外之部分）字跡為上訴人之夫吳俊康所書寫。吳俊康有將此文件交付被上訴人之配偶，其上所記載為吳秋貴所交付予吳俊康及上訴人夫妻之支票尚未兌現或退票之部分。所載之「青」為曾丹青之意；「祥」為黃進藤配偶陳秀妹之票。所載之票據並未於當日由上訴人返還予發票人或被上訴人或吳秋貴。計算式及97.6.27 及160 退部分為被上訴人之配偶所書寫，書寫日期為原證12成立後之日期。
伍、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。被上訴人請求確認上訴人對於被上訴人所有如附表1 所示之第二順位最高限額抵押權及附表２所示之本票所擔保之債權，於本金超過13,411,704元部分及其法定遲延利息之債權不存在，為上訴人所否認，則兩造間債權債務關係之存否即屬不明確，如不訴請確認，被上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險。從而，被上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被上訴人之被繼承人吳秋貴將其所有如附表１所示之16筆土地（其中編號1 之土地業經徵收），為上訴人設定系爭最高限額抵押權，並簽立借據及如附表２所示之本票予上訴人，以擔保日後之借款債務。嗣吳秋貴陸續簽發如附表３所示之支票及本票向上訴人取得借款。雙方於97年6 月下旬會算結果，吳秋貴尚欠23,528,000元，然上開附表３中編號1 、4、5 、10、11支票之票款共計425 萬元，吳秋貴業已兌現清償，嗣吳秋貴於99年2 月11日死亡，由被上訴人繼承。上訴人並於原法院99年度司執字第21297 號強制執行事件中，於
102 年1 月10日領取分配款5,866,296 元，所清償之債權係系爭最高限額抵押權所擔保之債權等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之土地登記謄本、他項權利證明書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、借據、本票、吳秋貴之除戶謄本、繼承人全體戶籍謄本、原法院少年及家事庭通知、繼承系統表、原法院民事執行處函附分配表、原法院民事執行處函附發給案款通知（見原審卷第11至68頁）、會算單（見原審卷第262 頁），及上訴人提出之存摺影本（見本院更一審卷第48頁）等為證，復經本院調取原法院99年度司執字第21297 號民事執行卷宗後核明無訛（見原法院99年度司執字21297 號民事執行卷第一宗第137 至139 頁、第169至175 頁、第二宗第98至101 頁），堪信真實。
三、關於系爭最高限額抵押權擔保範圍部分：
（一）稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第888 條之1 第1 項定有明文。如最高限額抵押權僅有存續期間之約定，又未約明擔保現在之債權並辦理登記時，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，至於特定債權發生於該期間之前者（包括清償期在該期間內者），則不在擔保範圍內，有最高法院88年度台上字第594 號民事判決、88年度台上字第1879號民事判決、90年度台抗字第302 號民事裁定意旨，及謝在全著法物權論下冊99年9 月修訂5 版第35頁可資參照。
（二）依被上訴人提出之土地登記簿謄本（見原審卷第11至41頁）所載，系爭最高限額抵押權之存續期間為94年12月28日至95年12月27日。又依被上訴人提出之土地他項權利設定、變更契約書（見原審卷第46至50頁）所載，關於擔保債權之特定一節，僅於「申請登記以外之約定事項」欄載明「另立借據、票據或其他憑據」等語（見原審卷第49頁），並無擔保既存已發生特定債權之記載。參照上開說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應限於自94年12月28日至95年12月27日所發生之債權，是上訴人主張之債權，其發生日期於94年12月27日以前者及95年12月28日以後者，即非系爭最高限額抵押權擔保範圍。
四、關於系爭最高限額抵押權及附表２所示之本票所擔保之債權，於97年6 月會算時之金額若干部分：
（一）上訴人主張吳秋貴自88年7月12日起至95年1月3日以被證1號書證（見原審卷第97至103 頁）向上訴人共借款1, 425萬元；嗣於95年9 月14日起至97年6 月止期間，再陸續向上訴人借款共計23,528,000元。被上訴人則主張：吳秋貴並未受領上訴人主張之上開1,425 萬元部分之款項，此部分之債權並不存在，且吳秋貴與上訴人於97年6 月下旬會算借款金額，僅為23,528,000元等語。經查，上訴人前曾對吳秋貴提起給付票款之訴，經原法院以98年度苗簡字第
265 號事件受理，其據以請求給付票款之支票，係如附表３編號6 、9 、13、16、17、18、19所示，其支票發票日最早者為97年1 月10日，最晚者為97年8 月26日（見原法院98年度苗簡字第265 號卷第7 至9 頁），業據原審調取原法院98年度苗簡字第265 號卷宗查核屬實。嗣上訴人又以發票日為97年9 月30日之支票對吳秋貴提起給付票款之訴，經原法院98年度苗簡字第623 號事件受理，有該民事判決附卷可查（見原審卷第360 至361 頁），此一支票之發票日、發票金額、付款人，與如附表３編號15所示支票相符。而被證1 之借據之簽立日期均在94年以前，除88年
7 月12日（250 萬元）及94年12月28日（300 萬元）等借據之貸與人係上訴人外，其餘93年7 月12日（75萬元）、94年3 月15日（80萬元）、94年7 月25日（60萬元）、94年8 月15日（100 萬元）等借據之貸與人均係吳俊康，而非上訴人，此部分貸與人既非上訴人，則上訴人主張此等借據之債務係其借款之債權云云，尚屬無據。再者，本件債務既有書立借據之情事及習慣，則上訴人持有之94年12月28日面額300 萬元之本票、95年1 月3 日面額560 萬元之本票、及97年6 月19日面額90萬元之本票，既無相關借據可資佐證，則因本票簽發之原因有多端，自難僅憑本票以認定有借款之事實。至於以上訴人為貸與人之88年7 月12日（250 萬元）之借據，係於系爭抵押權設定前已存在，亦不屬於系爭抵押權所擔保之債權自明。況上開以上訴人為貸與人之借據及被證1 號之本票，其發票日、到期日亦均於97年7 月19日以前，倘被證1 號書證所示之債務存在，則於本件會算債務時，理應將之列入計算，尤其以上訴人主張第1 階段之借款尚未清償之金額為1,425 萬元，即占本件於97年6 月下旬會算結果尚欠23,528,000元金額之一半以上，上訴人實無理由不予以算入，並言明予以保留權利。惟依兩造所不爭執之原證12會算單之內容，除計算式及「97.6.27 」及「160 退」等文字外，其餘皆為上訴人方面於97年間所書寫，其上所記載之吳秋貴交付上訴人之支票尚未兌現或退票之部分，經核對原證12號書證所載之票據即為附表３所示之票據，其金額合計即為23,528,000元，此外並無與1,425 萬元債務或與被證1 號書證有關之任何記載（見原審卷第262 頁），自無從證明吳秋貴另有向上訴人借款1,425 萬元之情。又債權人與債務人會算債務後，本於雙方之誠信，債務人未及時取回原書立之借據者，所在多有，故上訴人以借據猶在其持有中，而主張該借據之債務尚未經會算云云，仍不足為有利於上訴人之認定。
（二）再者，依上訴人在原法院98年度苗簡字第265 號事件所提出之往來明細、付款證明（見原法院98年度苗簡字第265號卷第32至38頁），亦未將被證1 號書證所示之債權列入，且其中與其資金來源或付款證明相符者，其金額為20,
622 ,000元，無資金來源及付款證明者為660 萬元，上訴人提出之明細中並將20,622,000元及660 萬元分別書寫在不同欄位，以上金額與被上訴人主張之會算後之債務總額23,528,000元之金額較為接近，而與上訴人主張其對吳秋貴之總債權額為1,425 萬元加23,528,000元，合計37,778,000元之金額則相距甚遠，遑論該37,778,000元金額顯已超過系爭最高限額抵押權之擔保3,500 萬元範圍甚多，亦未見上訴人要求被上訴人變更系爭抵押權之擔保額度或另提供物上擔保品。何況上訴人於本件初次提出之答辯狀，亦載明系爭抵押權設定之後，計算至97年6 月，被上訴人方面合計向上訴人借款23,528,000元等語（見原審卷第93頁），益足證被上訴人主張雙方債務經會算結果僅餘23,528,000 元等情，足堪採信。
（三）上訴人雖以吳秋貴於原法院98年度苗簡字第265 號審理時曾陳稱其原積欠上訴人之金額遠逾3,500 萬元等語。經查，原法院98年度苗簡字第265 號給付票款事件，上訴人係向吳秋貴請求給付6,778,000 元，吳秋貴於該事件98年7月28日之言詞辯論時稱：目前欠他多少錢，我搞不懂，我希望連3500萬一起解決等語，上訴人之訴訟代理人則稱：
希望先解決7 張支票問題，我認為吳秋貴是裝傻等語，有該言詞辯論筆錄影本在卷可憑（見本院103 年度重上字第49號卷第75至76頁）。但吳秋貴既自陳搞不懂目前欠上訴人多少錢，何以能就特定債務額陳明：…我希望連3500萬一起解決等語？此部分前後文字之語意，似未能連貫，或有相關文字未顯見全部語意之情形，自無從為有利於上訴人之認定。且吳秋貴嗣對原法院98年度苗簡字第265 號民事判決提起上訴，經原法院以98年度簡上字第48號事件受理，其於上訴理由狀即陳明其原意為：「…但目前欠他多少錢，我搞不懂。我希望連3,500 萬一起解決（抵押權是否存在問題…）」（見原法院98年度簡上字第48號案卷第11頁反面），參以系爭最高限額抵押權之擔保債權金額為3,500 萬元，則上開「連3,500 萬一起解決」等語，應係指系爭最高限額抵押權之塗銷，並非連同該事件之票款6,778,000 元以外，另有積欠上訴人3,500 萬元之意。是上訴人辯稱吳秋貴原積欠上訴人之金額遠逾3,500 萬元云云，洵非可取。
（四）上訴人雖再辯稱其於98年12月29日曾以3,500 萬元聲明參與分配，嗣原法院民事執行處就部分執行標的之徵收款製作成分配表時，關於上訴人擔保債權部分亦係以3,500 萬元列計，原法院民事執行處並於101 年11月21日將分配表寄予被上訴人，但被上訴人就上訴人之抵押債權以3,500萬元列計乙情，並未表示異議，可見系爭抵押權所擔保之債權應不止僅有23,528,000元云云。然被上訴人未聲明異議，應係出於不諳法律，或疏於注意債務金額等原因而錯失提出異議之時機，其原因不一而足。且民事執行事件係屬非訟事件，並無實體之確定效力，被上訴人自非不得於其後提起訴訟而訴請確認債務之數額，故上訴人此部分之辯詞，亦無足採。此外，上訴人並未提出積極證據，證明吳秋貴迄至97年6 月時系爭最高限額抵押權及附表附表２所示之本票所擔保之債權，除23,528,000元以外，尚有1,
425 萬元之事實。是系爭最高限額抵押權及附表２所示之本票所擔保之債權，於97年6 月雙方會算時，僅為23,528,000元等情，堪以認定。
五、關於97年6 月以後系爭最高限額抵押權及及附表２所示之本票所擔保債權本金餘額部分：
（一）吳秋貴於97年6 月下旬前，以如附表３所示編號1 、4 、
5 、10、11之支票清償425 萬元之借款，上開支票並均獲兌現等情，已如前述。是吳秋貴於清償此部分之債務後，尚積欠上訴人之債務餘額，為19,278,000元（計算式：23,528,000-4,250,000=19,278,000）。
（二）系爭最高限額抵押權設定後，其中部分土地（含抵押權設定後分割出之土地）經徵收，上訴人以抵押權人地位於10
2 年1 月10日自徵收款優先受償5,866,296 元等情，亦如前述。被上訴人主張於系爭最高限額抵押權設定時，已約定將利息、遲延利息、違約金排除在系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍之外，故系爭最高限額抵押權擔保之範圍，僅限於借款本金，尚不及於法定遲延利息；上訴人則辯稱當時雙方並無免除遲延利息之約定，故系爭最高限額抵押權擔保之範圍，仍應及於以法定利率計算之遲延利息等語。經查：
1、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，依民法第233 條第
1 項前段規定，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，同法第861 條第1 項前段亦有明文，而此所指之遲延利息，依18年民法第861 條立法意旨之說明及判例之案例事實，係指法定遲延利息，且不以登記為必要，最高法院73年台抗字第239 號判例及102 年度第13次民事庭會議決議參照。故除非當事人有排除之特約，否則抵押權擔保之效力，當然及於法定遲延利息，不以登記為必要。
2、再者，法定遲延利息，係基於法律規定而發生，具有因債務人金錢給付義務遲延而生之損害賠償性質，於遲延時即應按法定利率計算其遲延利息以做為損害賠償。上訴人與吳秋貴於94年12月28日所訂立之系爭最高限額抵押權契約書，於第17至19欄利息、遲延利息、違約金之部分雖均記載「無」，惟於第21欄「申請登記以外之約定事項」，已特別載明「交付利息日期及方法」等語；上訴人與吳秋貴於95年9 月14日所訂立之土地建築改良物他項權利移轉變更契約書，於第17欄「申請登記以外之約定事項」，仍再次載明「交付利息日期及方法」等語，有各該契約書在卷可憑（見原審卷第47、49頁）。可認上訴人與吳秋貴於設定系爭最高限額抵押權時，固未約定利息、遲延利息、違約金，惟並無特約將法定遲延利息排除於系爭最高限額抵押權擔保範圍之外。此外，被上訴人亦未舉證證明上訴人與吳秋貴有排除法定遲延利息之特別約定，則系爭最高限額抵押權擔保之效力，自應及於法定遲延利息。是上訴人辯稱上開分配款，應先扣抵法定遲延利息，而非逕由本金扣抵，自屬有據。
3、上訴人辯稱系爭最高限額抵押權之債權為3,500 萬元之本票，票據之法定利率為年息6%，故不應以法定利率年息5%計算云云。惟依兩造所不爭執之原證2 、3 所示借據之記載，可知吳秋貴因向上訴人借款，願提供土地做為擔保設定系爭最高限額抵押權，而特別書立借據，並另立附表２所示之本票1 紙（見原審卷第51、52頁）；兩造亦不爭執附表２所示之本票，係作為擔保上訴人對被上訴人之債權之用，其所擔保之債權與系爭最高限額抵押權所擔保之債權相同（見不爭執事項（二））。足見附表２所示本票僅係上訴人借款債權之擔保，非有上訴人將本票票款交付吳秋貴之事。故本件債權之法定遲延利息之利率，自應依借款之法律關係，以民法第203 條規定之5%計算。上訴人此部分之抗辯，核無可採。
（三）吳秋貴於97年6 月下旬前，尚積欠上訴人之債務餘額為19,278,000元，已如前述。該債務迄今尚未清償，則債務人應自約定之借款清償日98年9 月13日之翌日即98年9 月14日起，負擔年息5%之法定遲延利息。自該日起至102 年1月10日即上訴人自前開執行程序受償5,866,296 元之日止，共計1215日，法定遲延利息金額為3,208,599 元（19,278,000×1215÷365 ×5%=3,208,599，元以下四捨五入），是上訴人於上開執行程序受償之金額，應先抵充法定遲延利息3,208,599 元後，所餘再抵充借款之本金。上訴人於上開執行程序受償之5,866,296 元，於抵充法定遲延利息3,208,599 元後，尚有2,657,697 元可資抵充本金（計算式：5,866,296-3,208,599=2,657,697 ）。上開借款債務之本金部分19,278,000元，經扣抵2,657,697 元後，尚有16,620,303元未受清償（計算式：19,278,000-2,657,697=16,620,303 ），被上訴人並應自上訴人受償前開執行分配款之翌日即102 年1 月11日起至清償日止，負擔年息5%之法定遲延利息。從而，系爭最高限額抵押權及附表２所示之本票所擔保之債權，即為本金16,620,303元，及自
102 年1 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。至於被上訴人雖又主張附表２所示之本票已罹於票據法上之時效，惟票據權利縱因時效完成而消滅，其所擔保之借款債權並未因此消滅，故於本件訴訟並無影響，併此敘明。
陸、綜上所述，系爭最高限額抵押權及附表２所示之本票所擔保債權本金餘額，為16,620,303元，及自102 年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於本院請求確認系爭最高限額抵押權及附表２所示本票所擔保之債權，於超過16,620,303元，及自102 年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分不存在，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（即確認債權金額於「16,620,303元及自102 年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，與「13,411,704元及其法定遲延利息」之間不存在之部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃美珍中 華 民 國 105 年 7 月 12 日