臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈡字第17號上 訴 人 善得事業股份有限公司法定代理人 吳佳璋訴訟代理人 林見軍律師被 上訴人 高紹盛訴訟代理人 楊博任律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於民國100年3月23日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第379 號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於民國105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人善得事業股份有限公司主張：伊於民國95年初，擬購買坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），委託亦有意參與之被上訴人高紹盛出面與地主洽商購買及過戶事宜。兩造並成立合作協議（下稱系爭協議），約定購地款以新台幣（下同）3800萬元計，雙方各出資1000萬元，差額1800萬元由伊先墊付，購得土地應登記在伊名下，俟將來土地開發完成後，先從所得盈餘中扣抵伊之墊款，其後之盈虧再由兩造各以一半之比例分擔。伊已依系爭協議匯付877萬5000元（下稱系爭款項）予被上訴人，被上訴人竟違反系爭協議之約定及受任人之義務，將購得之系爭土地所有權移轉登記在自己名下，復將系爭156地號土地所有權再移轉登記予他人，顯已無法履行系爭協議，自屬給付不能。伊乃以起訴狀繕本之送達為解除系爭協議之意思表示，並請求被上訴人回復原狀，返還系爭款項。倘認兩造間無合作關係，則被上訴人受領系爭款項亦屬不當得利等情。爰依民法第259條第1款及不當得利之規定，求為命被上訴人給付系爭款項及加計自99年9月11日起算之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：台灣台中地方法院（下稱台中地院）98年度重訴字第78號（下稱第78號）確定判決已認定伊並無將系爭156地號土地所有權移轉登記予上訴人之義務，依爭點效理論，上訴人不得再為相反之爭執。況上訴人未依約定繼續給付應出資之款項，及依95年4月13日會議記錄（下稱系爭會議記錄）所載將該記錄第一、二點送律師公證，及依該第二點約定，將台中榮民總醫院（下稱台中榮總）太平間百分之50之營收及善得生命禮儀集團百分之5股權移轉予伊，伊亦無移轉土地所有權予上訴人之義務，伊給付不能係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人不得解除契約。縱認上訴人得解除契約請求返還系爭款項，惟依兩造於成立系爭協議、達成系爭會議記錄約定前，曾約定上訴人應將其自95年10月1日起至97年10月1日止台中榮總太平間業務經營所得利潤（下稱百分之90利潤分配約定）831萬3372元之百分之90回歸予伊，再加計上訴人前向伊借款400萬元尚未清償之350萬元，合計已逾上訴人請求之系爭款項，伊得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：⑴兩造於95年間約定以購得之系爭土地作為私人殯葬事業之用
，購地款概估為3800萬元，雙方各出資1000萬元，差額1800萬元由上訴人先行墊付，嗣將來開發完成後之經營所得扣抵償還前揭1800萬元後之盈虧，再由兩造各以2分之1比例分擔。
⑵被上訴人於95年2月14日與系爭土地地主訂立買賣契約，價
金為3752萬7600元，於簽約前被上訴人已分別於95年1月17日、2月10日給付100萬元、200萬元，於簽約後，被上訴人另於同年3月10日、4月10日各給付200萬元。
⑶上訴人自95年4月12日起至同年9月8日止，共匯款877萬5000
元予被上訴人，除95年4月12日匯款27萬7500元外，其餘匯款時間約在系爭買賣契約約定應給付期款日前或後幾天，金額均為應給付款項2分之1。
⑷上訴人曾另案起訴主張，依系爭協議之約定，被上訴人負有
移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，惟經原法院98年度重訴字第78號民事判決上訴人敗訴確定。
⑸系爭協議約定時，上訴人之負責人為許文賢，嗣變更為劉昌憲，現為吳佳璋。
⑹系爭會議紀錄內容，其中第2點有關①臺中榮總太平間經營
所得兩造各取得2分之1 、②上訴人應移轉上訴人股權5％予被上訴人之義務之記載，如為真實，與兩造系爭私人殯葬事業合作協議關係，係其一不存在，另一即隨之不存在。
四、得心證之理由：⑴上訴人主張：伊於95年初，擬購買坐落台中市○○區○○段
○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），委託被上訴人高紹盛出面與地主洽商購買及過戶事宜。兩造並協議，購地款以3800萬元計，雙方各出資1000萬元，差額1800萬元由伊先墊付，購得土地應登記在伊名下，俟將來土地開發完成後，先從所得盈餘中扣抵伊之墊款，其後之盈虧再由兩造各以一半之比例分擔。伊已依系爭協議匯付877萬5000元予被上訴人，惟被上訴人將購得之系爭土地登記為其所有，隨後再將系爭156地號土地移轉登記予他人等語，為被上訴人所不爭執，並有土地買賣契約書、上訴人支付明細表及銀行帳戶明細表在卷為證（見彰化地院99年度重訴字第82號案卷第16-25頁），上訴人此部分主張，自堪信為真實。
⑵被上訴人辯稱：上訴人於前案對被上訴人提起損害賠償訴訟
（即原法院98年度重訴字第78號），請求將系爭土地之買賣塗銷並移轉登記與上訴人，經原法院判決敗訴確定，上訴人另提出多起刑事告訴案件，先後經臺中地檢署96年度偵字第12143號、100年度偵續一字第9號背信等、98年度偵續字第378號偽造文書等、臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第10980號詐欺等案不起訴處分在案，又被上訴人告訴劉昌憲等人妨害自由等罪，亦經原法院97年度訴字第4929號刑事判決有罪確定等語，為兩造所不爭執，復經本院調閱上開各民事、刑事案卷核閱無訛，被上訴人此部分所辯，亦堪信為真實。
⑶被上訴人辯稱：伊不負移轉系爭土地予上訴人之義務，及系
爭合作協議內容與系爭會議紀錄第2點所示：台中榮總太平間經營所得兩造各取得2分之1、上訴人應移轉上訴人公司股權5％予被上訴人之義務之爭點，業經原法院98年度重訴字第78號判決確定，本件應受前案認定事實之拘束云云，為上訴人所否認。查：
①按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。又所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年台上字第665號判例意旨參照）。是既判力之判斷，需以前後訴訟之訴訟標的相同為其前提，於前後訴訟標的相同時，於前案言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法，或當時得提出而未提出之攻擊防禦方法未提出時，亦同受既判力所拘束，不得為相反主張。本件前案判決之訴訟標的為侵權行為請求權，本件則為契約解除後之回復原狀請求權及不當得利返還請求權，兩者訴訟標的不同，自不生前案判決既判力拘束本件訴訟之問題。
②次按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院92年度台上字第315 號判決意旨參照）。本件前案判決如就當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於「同一當事人」就與該主要爭點有關所提起之後訴訟，不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合誠信原則。
若法院對於重要爭點之判斷，有可認顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則可不受原確定判決理由之拘束。本件前案訴訟之爭點為「上訴人與被上訴人間之系爭合作協議是否包括被上訴人應將取得之系爭土地所有權移轉予上訴人」（詳前案判決第3頁四㈠以下之理由說明），是前後訴訟就此部分之爭點相同，有爭點效之適用，惟此前案判決重要爭點之判斷，其後因上訴人於本院前審所提出被上訴人於100年4月7日另案刑事偵查程序中自承在出賣人過戶時即負有將土地所有權移轉登記與上訴人共有之義務之筆錄（見本院前審卷第205頁），核此係前案確定判決後之新訴訟資料，足以推翻前案之判斷，即本院自得就兩造具有合作關係，認定被上訴人就系爭土地仍負有依雙方協議負有移轉系爭土地予上訴人之義務（詳如後述）。
③前案判決認定被上訴人嗣後係為自己事務購買系爭土地，
為解決資金週轉及避免地主沒收已繳價金，乃出賣並移轉系爭156地號土地與第三人東海公司，未侵害債權及通謀意思表示。而系爭會議紀錄固曾經被上訴人提出於前案中（見原審卷第38頁），惟兩造於前案訴訟過程中，上訴人雖未就系爭會議紀錄之形式真正予以否認，惟就系爭會議紀錄之實質是否真正，兩造並未對之為攻擊防禦及舉證，前案法院雖於該判決書第3頁（倒數第2行開始）為認定，但並無兩造以之為事實主要爭點，並為實質審理而為攻擊防禦及舉證，準此，難認已生爭點效之效力。前案就系爭會議紀錄所載前揭二項上訴人義務，並無爭點效適用。⑷被上訴人辯稱：系爭會議紀錄所載之上開兩項約定確屬存在
等語，並提出系爭會議紀錄為證（見原審卷第38頁），惟此為上訴人所否認，並辯稱其上並無參與會議之出席人員或紀錄，難認為真正云云。查該會議日期為95年4月13日，括弧雖記載為星期五，然實際為星期四，此顯係筆誤，應先敘明。又會議紀錄所載出席人員為：「主席劉董事長（指劉昌憲），記錄思芬（指李思芬），主管吳執行董事（吳政祥）、許執行長（許文賢），出席人員邱處長（似指邱循良）、何處長（指何仁焜）、張經理（指張雪玲）、蘇曉顧問、思芬」，其上均無出席人員之簽名；然而，證人許文賢證稱「被證一的會議記錄，是我叫何仁焜及李思芬打的，劉董事長是指劉昌憲，上面的時間、地點、紀錄等事項均正確，善得事業會議室的住處是在上訴人臺北市○○路○段○○○巷○號善得公司的會議室，列席人員張經理是我太太張雪玲、邱處長是臺北禮儀執行處的處長，姓名一時忘記，何處長是何仁焜（嗣改名為何士圻），蘇曉顧問是簡報的解說員，許執行長是我，吳執行董事是吳政祥，會議紀錄打完後，有給我看過，我有拿給他們簽名，他們都拒絕簽名，他們表示說了就算，不需要簽名，當時我有跟高紹盛講，他們拒絕簽名原因，被上訴人表示沒有關係。紀錄李思芬是劉昌憲找來的會計，我自己及我太太沒有簽名是因為其他人都沒有簽名，所以我才沒有簽名。」、「這個會議是我個人公司獨資做了很好，是吳政祥及劉昌憲找我說要經營殯葬業……開會時，善得事業公司的負責人是我，他們找我時，我和被上訴人合作經營台中榮總的殯葬業務，我自己另外經營很多家醫院的殯葬業務，本會議記錄前2年前，我開始和被上訴人經營台中榮總殯葬業務……在談合作的過程中，我提到台中榮總的合作夥伴即被上訴人，有表示我們有1筆土地，準備要購買後蓋成私人殯儀館，在前開會議之前，我帶劉昌憲、吳政祥至系爭土地現場，由被上訴人表達這筆土地可以蓋殯儀館，會很賺錢，劉昌憲說土地取得及蓋殯儀館部分他可以出錢，被上訴人則表示，這樣他算什麼，被上訴人說他希望占即將成立殯儀館公司的股權百分之50（按此對照於系爭會議紀錄以觀，應係5％之口誤），劉昌憲、吳政祥說可以，並表示他們出資這麼多，他們也希望被上訴人就台中榮總殯葬業務的淨利由百分之10提升到百分之50，當時台中榮總殯葬業務，是由善得公司名義去承包，但是實際經營者是被上訴人，但我們同意營收的淨利百分之10要由善得公司取得，之後，劉昌憲口頭表示要入資善得公司2500萬元，使公司的資本額增加為5000萬元，並使劉昌憲與我各取得善得公司各一半的股權，但劉昌憲與我就各自的股權中提供2.5％的股權給吳政祥，然後，劉昌憲就叫我到他指定的律師即臺北市議員黃珊珊的律師事務所，並拿一份事先擬定入股善得公司的契約書要我簽名，因為董監及財務長，劉昌憲指定的人超過一半，我認為不合理，所以我拒絕簽名，並且請我自己的律師數度修改後，請劉昌憲簽名，他們都不同意，這個會議記錄就在口頭約定入股、書面簽入股契約間所召開的會議，其間劉昌憲或其指定的人陸續匯入大約900萬元左右進善得公司的戶頭，約每月匯款一次，匯入善得公司戶頭後，立即轉匯被上訴人以利被上訴人購買系爭土地價金支付用，我跟被上訴人之間的協議書內容跟會議記錄的內容差不多，協議書簽立時間是在劉昌憲匯款第一筆100萬元轉匯被上訴人時，匯款時間是在系爭會議後（是在被證1所示的資料）」、「被證1會議記錄第二點所稱善得集團百分之5股份，是指善得公司的股權的百分之5，支付的前提要件是前揭系爭私人殯葬業務事業購買的土地，購買時就生效。被上訴人所稱的百分之5的股份是指我以善得公司的股權中屬於我和劉昌憲各百分之50的部分各提撥2.5％給被上訴人，當初我認為是以被上訴人名義購買私人殯葬業務的殯儀館的土地後劉昌憲按約定把錢匯給被上訴人時，被上訴人就有義務把前揭土地過戶給善得公司，但是劉昌憲沒有把錢完全匯給被上訴人，我認為我和被上訴人間的前揭協議是有效的，而且這個協議也是劉昌憲同意，如果劉昌憲沒有同意，他為何要把錢匯入善得公司。系爭土地與榮總太平間業務，是有關係的，如果私人殯葬業務因為要蓋殯儀館的系爭土地確定無法取得時，那麼，有關於95年8月份善得公司標到台中榮總太平間殯葬業務時，被上訴人要將該殯葬業務的百分之50的淨利給善得公司，善得公司相對要提撥百分之5的股權給被上訴人這個協議也無效，而回復到原來善得公司與被上訴人約定台中榮總太平間業務淨利的比例即善得百分之10，被上訴人百分之90。」等語（見原審卷第165-167頁），證人張雪玲亦證稱當日確有開會做成決議（見本院卷第48、49頁）。經審酌證人許文賢對於該會議紀錄與會人員姓名、職銜及會議時工作分工，均能逐一說明，而對於會議紀錄1、2、3、9、10所示事項亦均能說明其來龍去脈，其復為當時上訴人之執行長，而該會議紀錄第1點即係兩造約定如何出資購買系爭土地，用以開發殯葬事業，其他相關權利義務事項兩造均互有計算。上訴人主張：第1點為兩造以口頭約定云云，然而該會議紀錄其他各點係就兩造及許文賢之權利義務，暨所購土地之登記、移轉適宜等有所約定，並無獨厚於被上訴人之處，尤其第2項之約定被上訴人需將所負責掌理之台中榮總太平間之營收百分之50交予上訴人，第3項約定被上訴人於律師公證後即應移轉土地所有權予上訴人，此顯非許文賢憑空想像而來。且該次會議係因劉昌憲、吳政祥欲投資，而台中善得營業據點是高紹盛占百分之90、許文賢占百分之10，所以必須高紹盛同意，始一起開會；至於系爭會議紀錄固未經與會人員簽名，惟未簽名原因係入股善得公司方面之劉昌憲、吳政祥等人表示「說了就算」而拒絕簽名，此經證人許文賢證述明確，且有協議書、採購契約書在卷足憑（見本院卷第44-47、67-69頁）；又許文賢對於系爭會議紀錄有關劉昌憲入股後兩造間就系爭合作協議之約定（第1、2、3、10點）內容及其履行方法之過程均證之甚明，系爭會議紀錄所載第10點給付時間與兩造不爭執事項⑶所載時間相符；給付比例約各半、不足額1800萬元由上訴人先行支應等重要之點，亦無出入；證人許文賢依系爭會議紀錄第2、9點亦為義務人，證人許文賢所證，顯屬可採。依證人許文賢之證言，邱循良、何士圻是吳政祥的友人推薦的；李思芬、劉曉係劉昌憲找來的（見本院卷第44頁）。而證人何士圻、蘇曉證稱：不記得有無參與開會，但對於系爭會議紀錄第5點有印象等語（見本院前審卷第150-152頁），彼二人雖對於是否參與系爭會議未為明確之陳述，然彼等既對於系爭會議紀錄之第5點有印象，顯然彼等有參與系爭會議。證人劉昌憲、吳政祥、邱循良雖證稱沒有參加系爭會議（見本院前審卷第135、136、144、145頁），但劉昌憲既現為上訴人之實際負責人、吳政祥為上訴人之副董事長，邱循良為上訴人之職員，倘系爭合作協議存在，依現狀係屬不利上訴人，彼等證詞難認無偏頗之虞。至於證人李思芬證稱：伊不知系爭會議紀錄，亦不知上訴人有匯款877萬5000元給被上訴人等語（見本院更一審卷第75頁），但依證人許文賢之證言，李思芬係劉昌憲找來的會計，其竟證稱不知上訴人有匯款一事，有違情理，故其證言亦有偏頗之虞，而難以採信。綜上，被上訴人辯稱：兩造間就系爭會議紀錄第1點所示協議確屬存在等語，應堪信為真實。
⑸上訴人主張：其於被上訴人未行使解除權之前，即系爭156
地號土地業已移轉他人，兩造間系爭合作協議確定不能成就，被上訴人債務不履行為由，於本案訴訟中行使解除權，並以起訴狀繕本送達為解除系爭合作協議之意思表示等語，有系爭土地之土地登記謄本、系爭土地移轉登記資料在卷為證（見本院更一審卷第164-166、168-223頁），而上訴人確係以起訴狀繕本送達為解除系爭合作協議之意思表示（見彰化地院99年度重訴字第82號案卷第5頁），該意思表示已於原審99年9月10日言詞辯論期日到達被上訴人。被上訴人雖辯稱：其將系爭土地移轉予東海公司，係因上訴人於95年10月後未履行系爭合作協議之繼續出資義務，致被上訴人無法按期給付價金予系爭土地之出賣人，始轉而尋求東海公司協助，與東海公司另行成立公司經營系爭私人殯葬事業，東海公司始將系爭土地未付之款項給付出賣人，伊乃依其與東海公司約定將系爭土地移轉東海公司云云。但被上訴人於另案刑事偵查程序中自承在地主過戶時，其負有將土地所有權之一部或全部移轉登記予上訴人或移轉為共有之義務。而上訴人雖因被上訴人未將土地登記於上訴人名下而於第7張支票兌現後，繼續履行付款之義務；然被上訴人與土地出賣人間之買賣契約，與上訴人應依兩造約定付款，屬不同之契約關係，被上訴人應於何時將土地登記於上訴人名下，應依兩造間之契約約定。而依系爭會議紀錄第3點約定，被上訴人於系爭會議紀錄第1、2點事項經律師公證後才負有移轉土地所有權予善得生命禮儀集團之義務，則兩造間之系爭協議並未經律師公證，此為兩造所不爭執之事實，是上訴人於95年10月後未履行系爭合作協議之繼續出資義務，自屬違約。又被上訴人於系爭會議紀錄第1、2點事項未經律師公證前，並無移轉土地所有權予上訴人之義務，已如上述；而被上訴人縱已將系爭156地號土地移轉予他人，亦非客觀給付不能，則上訴人以被上訴人給付不能有可歸責事由為由，解除系爭合作協議，難認有據。從而，上訴人自不得以此事由解除系爭合作協議及請求返還已付價款。
⑹上訴人既不得解除系爭合作協議及請求返還已付價款，已如
上述，則被上訴人之抵銷抗辯，被上訴人是否借款予上訴人、借款金額，及利潤分配之約定內容、效力等，即無審究必要，附此敘明。
⑺綜上所述，被上訴人尚無移轉系爭土地所有權予上訴人之義
務，上訴人解除系爭合作協議之意思表示尚不生解除契約之效力，被上訴人即無返還877萬5000元之義務；亦無不當得利可言。從而，上訴人主張解除契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付877萬5000元本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經核不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 105 年 12 月 28 日