臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈡字第23號上 訴 人 胡俊雄訴訟代理人 施瑞章律師被 上訴人 李錦雲
賴玟燕賴正偉上 一 人法定代理人 賴志明
范淑貞上三人共同訴訟代理人 賴思達律師上列當事人間請求返還借名登記財產等事件，上訴人對於民國99年 4月20日臺灣南投地方法院97年度重訴字第29號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回胡俊雄後開第二項，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
李錦雲應將坐落南投縣○○鎮○○段 ○○○○○○號土地所有權應有部分893/10000移轉登記予胡俊雄。
上訴人其餘上訴（含擴張部分）駁回。
第一、二審（含擴張部分，除確定部分外），及發回前第三審訴訟費用由李錦雲負擔十分之一，餘由胡俊雄負擔。
事實與理由
甲、程序部分：
一、上訴人胡俊雄雖於民國（下同）105年7月25日提出上訴理由狀，於上訴時先位聲明第五項後段追加請求：「被上訴人李錦雲應再將上開坐落南投縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○○○○○○○號土地所有權應有部分各7%，移轉登記於胡俊雄。」（見本院卷第26頁）。惟該項請求本係胡俊雄於本院前審（ 101年度重上更㈠字第32號）審理時，於104年4月23日更正上訴聲明狀所擴張（見該案卷三第29頁），並非在最高法院發回更審後，於本院所為擴張，附予敘明。
二、次按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第 3款定有明文。依最高法院發回有關被上訴人李錦雲備位聲明：「李錦雲給付 311萬7570元及自98年6月6日起算法定遲延利息。」部分，胡俊雄於本院更審所提出之備位聲明原為：「李錦雲應給付上訴人新台幣（下同）427萬4586元整，暨其中115萬7016元，應自95年6月15日起算；其中267萬7432元，應自97年 8月30日起算；其中44萬0138元，應自97年10月22日起算至清償日止，均按週年利率百分之五計算利息。」，嗣於本院106年9月 5日本院言詞辯論期日，將備位聲明變更為：「李錦雲應給付上訴人 311萬7570元，暨自98年6月6日起算至清償日止，均按週年利率百分之五計算利息。」（見本院卷第 191頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、胡俊雄主張：㈠伊與原共同被告賴洲沛、訴外人賴焜煌（已於97年10月15日
死亡，下稱賴焜煌等3人）於81年4月合資3800萬元，購買南投縣○里鎮○○段（重測前為大肚城段） 710、712、713、
714、728、730、779地號等七筆土地（其中712、713、714、728、730地號土地合併登記為 712地號土地後，再於96年間分割為 712、712-1、712-2、712-3、712-4地號等五筆土地，下與710、779地號土地合稱甲筆土地），並借名登記為賴洲沛之妻李錦雲所有。賴焜煌等3人另於81年8月間合資672萬元，○○○鎮○○段（重測前為房里段）802、803、831、834、836、839地號等六筆土地 （以下合稱乙筆土地），並借名登記為伊所有，嗣於95年 6月21日借名登記予賴洲沛之女即被上訴人賴玟燕。伊已終止與李錦雲、賴玟燕就甲、乙筆土地之借名登記契約，然李錦雲竟於97年 8月29日日將
712、712-4地號土地所有權全部移轉登記予賴玟燕，於同年10月21日將 779地號土地所有權全部移轉登記予賴洲沛之孫即被上訴人賴正偉，又將779地號土地所有權全部及712-2地號土地應有部分4465/10000設定 300萬元最高限額抵押權予賴玟燕，惟彼等間並無買賣關係及資金往來，乃故意脫免訴訟裁判之不利益，意圖侵害伊之借名登記財產返還請求權之債權，該設定移轉所有權之行為均為通謀虛偽意思表示而無效，爰依侵權行為、代位權之法律關係，請求賴玟燕、賴正偉塗銷上開所有權移轉及設定抵押權登記。如認不得請求賴玟燕、賴正偉將上開登記塗銷，及賴正偉與伊間並無借名登記契約，則李錦雲移轉甲筆部分土地予賴正偉、賴玟燕，已無從履行返還借名財產予伊之義務，且李錦雲將甲筆部分土地移轉，不法侵害伊之財產權，伊得類推適用民法第 544條及依侵權行為規定，請求李錦雲賠償移轉賴玟燕部分之損害267萬7432元；移轉賴正偉部分之損害44萬0138元，合計311萬7570元等情，先位聲明：求為命㈠賴玟燕塗銷 779地號土地所有權全部、712-2地號土地應有部分 4465/10000之抵押權設定登記。㈡賴玟燕塗銷712、712-4地號土地所有權全部之移轉登記。㈢賴正偉塗銷 779地號土地所有權全部之移轉登記。㈣李錦雲將 712、712-4、779地號土地所有權應有部分各20%及 712-2地號土地所有權應有部分893/10000移轉登記予伊。㈤李錦雲將 712、712-4、779地號土地所有權應有部分各7%移轉登記予伊。㈥賴玟燕將乙筆土地所有權應有部分各1/3移轉登記予伊；備位聲明：求為命李錦雲給付311萬7570元，及自98年6月6日起算法定遲延利息之判決（其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
貳、被上訴人則以：88年發生 921大地震後，賴焜煌等三人合資買受之土地市價遠低於向各金融機構設定抵押權之借款金額，而先後遭債權人聲請法院拍賣。甲筆土地上所設定之抵押權及其擔保債權，於94年間經抵押債權人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析公司）出售予訴外人范淑貞，因胡俊雄及賴洲沛、李錦雲無法清償該債權，乃同意將該土地移轉予范淑貞所指定之賴玟燕等人，並非基於借名登記契約關係。另乙筆土地之抵押債權於95年間經賴玟燕代為清償後，由原債權人富析公司將之讓與賴玟燕，胡俊雄、賴洲沛亦無法清償該債權，胡俊雄乃同意將土地移轉予賴玟燕抵債，賴玟燕非借名登記契約之出名人。胡俊雄對甲、乙筆土地已無權利，李錦雲與賴玟燕、賴正偉間之土地所有權移轉行為，並非通謀虛偽之意思表示等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以胡俊雄主張其
對李錦雲、賴玟燕、賴國慶有借名登記財產返還請求權、不當得利請求權等債權，為無理由，為胡俊雄敗訴之判決。胡俊雄對原審判決不服，提起上訴。經本院前審判決：原審判決關於駁回上訴人上述㈠至㈣聲明部分，予以廢棄，改判如其聲明；另判如上述㈤、㈥之擴張、變更聲明。被上訴人不服，再向最高法院提起上訴，經最高法院第二次廢棄發回。胡俊雄則於本院更㈡審上訴聲明：「先位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項至第六項之訴，暨訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡賴玟燕於97年 8月26日以南投縣埔里鎮地政事務所97年埔資字第108320號登記，就南投縣○○鎮○○段○○○○號土地所有權全部、及712-2地號土地應有部分4465/10000，以設定為登記原因所為之抵押權設定登記應予塗銷。
㈢賴玟燕於97年 8月29日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第110150號登記，就南投縣○○鎮○○段○○○○號、712-4地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈣賴正偉於97年10月21日以南投縣地政事務所97年埔資字第130840號，就南投縣○○鎮○○段 ○○○○號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈤李錦雲應將坐落南投縣○○鎮○○段 ○○○○號、712-4地號、779地號土地所有權各20%，及同地段712-2地號土地所有權應有部分 893/10000移轉登記於胡俊雄；李錦雲應再將上開同段 712、712-4、779地號土地所有權應有部分各7%，移轉登記於胡俊雄。㈥賴玟燕應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地所有權應有部分各 1/3辦理移轉登記於胡俊雄。備位聲明：李錦雲應給付胡俊雄311萬7570元整，暨自98年 6月6日起算至清償日止，均按週年利率百分之五計算利息。」。並補稱：伊於甲筆土地出資 760萬、乙筆土地出資 224萬元、丙筆土地出資150萬元、丁筆土地出資920萬元，合計2054萬元，而乙、丁二筆土地登記於伊名下，因伊為借款人，賴洲沛為連帶保證人，向銀行借款後分別取用，因二人均無力償還本息致受拍賣，即便賴洲沛及賴焜煌之損失，均由胡俊雄負責賠償，則乙筆土地渠等損失 448萬元，丁筆土地渠等損失1380萬元（賴洲沛出資1035萬、賴焜煌出資 345萬），總數不過為1828萬元。伊既有2054萬元之出資，且如賴洲沛所稱借與 700萬元，豈有可能如李錦雲等人所稱，應無力賠償而放棄全部土地之權利。加以，甲筆土地出租於埔里鎮公所取得租金 906萬8911元，伊亦應依比例取得其中20%即181萬3782元，亦為李錦雲等所不否認，伊豈會無法賠償而放棄全部權利。由此客觀之事實，足證李錦雲等人所謂放棄一切權利，殊不足採等語。
被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。並補陳：范淑貞基於94年10月 3日與富析公司間之買受債權、抵押權之契約，有分期給付買賣價金予富析公司之義務。而范淑貞確於簽約時，及94年12月31日、95年 3月31日、95年 6月30日各依約給付100萬元予富析公司，故范淑貞於李錦雲於95年 5月、7月間將該土地賣予洪敏玲、李乙凡以前，至少須支付 300萬元予富析公司。故證人賴志明於原審所證述：賴洲沛之子女晚輩集資向富析公司買受債權後，再將部分甲筆土地出售給洪敏玲、李乙凡，以該所得清償為買回債權而借貸之款項等語，應屬可信；並認范淑貞係為自己利益而與賴玟燕、賴國慶一起集資向富析公司購買債權，非為賴洲沛之利益。而范淑貞向富析公司購買該債權後，即成為賴洲沛、李錦雲與被上訴人之權人，理應向該三人請求連帶清償。然范淑貞自負責任，向富析公司購買債權，事後未對賴洲沛等債務人求償，甚至塗銷抵押權，乃因李錦雲出售部分甲筆土地予洪敏玲、李乙凡所得款項係用於清償范淑貞、賴玟燕、賴國慶為購買債權而借貸之款項，且嗣後李錦雲復將其餘甲筆土地移轉給賴玟燕、賴國慶、賴正偉（范淑貞之子），范淑貞、賴玟燕、賴國慶因此受清償，故未對賴洲沛等債權人求償，甚至塗銷抵押權。另胡俊雄雖主張乙筆土地於95年 6月21日借名登記為賴玟燕所有云云，為賴玟燕所否認，依舉證責任分配原則，應由胡俊雄負舉證責任，然胡俊雄並未能舉證以實其說等語。
肆、得心證之理由：
一、胡俊雄主張：㈠伊與賴洲沛、賴焜煌共同出資購買房地，甲筆土地登記在李錦雲名下、乙筆土地登記在伊名下。嗣三人於86年 4月間就上開共同出資購買系爭房地簽立之協議書（下稱系爭協議書）載明出資比例及分配獲利、分擔損失等，就甲筆土地在伊與賴洲沛、賴焜煌間成立合資、並與李錦雲成立借名登記之法律關係；就乙筆土地在伊與賴洲沛、賴焜煌間成立合資成立合資、借名登記之法律關係。嗣賴焜煌於80幾年間將其合資之權利義務全部讓渡給賴洲沛。是上開甲、乙筆土地最後合資關係存在於伊與賴洲沛間；而甲筆土地借名登記關係存在於伊、賴洲沛與李錦雲；乙筆土地借名登記關係存在於伊與賴洲沛間；㈡嗣⑴賴洲沛於81年 5月間以甲筆土地設定本金最高限額1560萬元抵押權予「台灣區中小企業銀行」（改制為台中商銀），向該銀行借款1800萬元，嗣未繳息，而經台中商銀以南投地院89年度執字第4334號聲請強制執行，嗣經撤回。而台中商業於94年 3月31日將債權及抵押讓與富析公司，而所餘債權 988萬6783元及抵押權由范淑貞於94年10月間以1400萬元向富析公司買受。范淑貞於94年10月 3日與富析公司簽訂「債權買賣契約書」（見原審卷一第136至145頁，被證二）。⑵伊於84年間以乙筆土地設定抵押1200萬元，向台中商銀借款 800萬元，嗣未繳息，經台中商銀以南投地院89年度執字第4217號聲請執行，因無人應買應為撤回。積欠台中商銀全部所餘債權1335萬3947元，而台中商銀於94年 3月31日將債權及抵押讓與富析公司，而所餘債權，由賴玟燕於95年4月間以460萬元向富析公司代償，賴玟燕於95年4月13日與富析公司簽訂「清償約定書」（見原審卷一第132至135頁）；㈢而甲筆土地：⑴其中712、7
13、714、730、728地號土地曾合併登記為712地號土地，再於96年分割為 712、712-1、712-2、712-3、712-4地號五筆土地，其中 712-2地號為路地；⑵李錦雲於95年間將甲筆土地前開分割後712-1地號土地全部、712-2地號應有部分（2022/10000）以770萬元出賣予洪敏玲（95年5月30日登記，95年 3月12日簽訂不動產買賣契約書，每坪9000元，原審卷一第210至212頁）；又於95年間將 712-3地號土地全部、712-之2地號應有部分（1988 /10000）以每坪9000元（2,780.29平方公尺，約841坪，756萬9000元）出賣予李乙凡（95年 7月17日登記），並辦理土地移轉登記完畢；⑶李錦雲於96年5月18日將甲筆土地其中 710地號土地所有權全部、712-2地號土地應有部分（1525/10000）出賣予賴國慶，並於96年 6月13日登記；⑷李錦雲於97年8月29日將甲筆土地其中712、712-4地號土地所有權全部移轉登記予賴玟燕。 另於97年10月21日將同筆 779地號土地所有權全部移轉登記予賴正偉；⑸李錦雲於97年8月26日將712-2權利範圍（4465/10000）、779地號土地全部， 共同擔保票據所生債務，設定最高限額300萬元之抵押權予賴玟燕；㈣而乙筆土地於95年6月21日移轉登記予賴玟燕，賴玟燕並於95年12月18日設定 540萬元抵押權予合作金庫等事實，業據提出系爭協議書（見原審卷㈠第20至22頁）為證，且為兩造所不爭執，自堪採信為真實。
是所應審酌者，㈠就甲筆土地為胡俊雄在終止借名登記契約後，得否向李錦雲請求返還借名登記之財產，或依侵權行為規定請求損害賠償；李錦雲與賴玟燕、賴正偉間之移轉登記、設定抵押權等行為是否為無效；㈡就乙筆土地為胡俊雄與賴玟燕間是否借名登記契約存在，或賴玟燕是否受有不當得利。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院62年台上字第 316號判例、48年台上字第29號判例、100年度台上字第415號裁判意旨參照）。又不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年第3次民事庭會議決議參照）。經查：
㈠甲筆土地，合資關係最終存在於胡俊雄、賴洲沛間（出資比
例20%、80%），而借名登記契約最終存在於胡俊雄、賴洲沛二人與李錦雲間，有如前述，則李錦雲為借名登記契約之出名人。嗣甲筆土地中 712、713、714、730、728地號土地曾合併登記為712地號土地，再於95年分割為712、712-1、712-2、712-3、712-4地號五筆土地，其中 712-2地號為路地。
是甲筆土地變動後之地號為 710、712、712-1、712-2、712-3、712-4、779地號。
㈡嗣李錦雲分別：
⑴於95年間將甲筆土地前開分割後712-1地號土地全部、712
-2地號應有部分（2022/10000）以 770萬元出賣予洪敏玲（95年5月30日登記，95年3月12日簽訂不動產買賣契約書，每坪9000元，原審卷一第170至180頁、第210至212頁）；⑵於95年間將712-3地號土地全部、712-2地號應有部分（19
88/10000）以每坪9000元（2780.29平方公尺，約841坪，756萬9000元）出賣予李乙凡（95年7月17日登記），並辦理土地移轉登記完畢（原審卷一第158至169頁）；⑶於96年5月18日將甲筆土地其中710地號土地所有權全部、
712-2地號土地應有部分（ 1525/10000）出賣予賴國慶，並於96年6月13日登記；⑷於97年 8月29日將甲筆土地其中712、712-4地號土地所有
權全部移轉登記予賴玟燕；⑸於97年8月26日將712-2權利範圍（4465/10000）、 779地
號土地全部，共同擔保票據所生債務，設定最高限額 300萬元之抵押權予賴玟燕。
⑹於97年10月21日將同筆 779地號土地所有權全部移轉登記
予賴正偉；⑺綜上，李錦雲既為借名登記契約之出名人，依前揭說明，
李錦雲所為移轉登記、設定抵押權等行為，均屬有權處分。則甲筆土地中僅餘 712-2土地部分之權利範圍4465/10000仍登記在李錦雲名下（土地登記第二類謄本，見原審卷一第46頁）。而胡俊雄既於起訴時就甲筆土地其出資額20% 部分，對李錦雲為終止借名登記之意思表示，且為李錦雲所不爭執，則胡俊雄依借名登記契約終止後之借名登記財產返還請求權，請求李錦雲返還借名登記之財產，即屬有據，應予准許。
㈢至於胡俊雄雖主張李錦雲在伊於97年6月3日在原審起訴並為
終止借名登記契約之意思表示後，李錦雲仍為上開㈡⑷、⑸、⑹移轉登記、設定抵押權之行為，則李錦雲就上開行為分別與賴玟燕、賴正偉間具有通謀虛偽意思表示，渠等間所為移轉登記、設定抵押權之意思表示無效等語。惟查：
⑴賴洲沛於81年 5月間以甲筆土地設定本金最高限額1560萬
元抵押權予「台灣區中小企業銀行」（改制後之「台中商業銀行」，下稱台中商銀），向該銀行借款1800萬元，嗣未繳息，而經台中商銀以臺灣南投地方法院89年度執字第4334號聲請強制執行，嗣經撤回。而台中商業於94年 3月31日將債權及抵押讓與富析公司，而所餘債權 988萬6783元及抵押權由范淑貞於94年10月 3日以1400萬元向富析公司買受，並分別於簽約時、同年12月31日、95年 3月31日同年6月30日各給付100萬元，最後依期於95年10月31日給付餘款1000萬元價金（債權買賣契約書，見原審卷一第 136至145頁）之事實，為兩造所不爭執。
⑵據上，范淑貞於94年10月間在向富析公司買受債權及其擔
保之甲筆土地抵押權，已經認定如前，其購買該債權即為胡俊雄、賴洲沛、李錦雲之債權人，可得向胡俊雄、賴洲沛、李錦雲請求連帶給付上開款項，亦得聲請拍賣抵押物，惟因上開借款均為賴洲沛所使用之情，為兩造所不爭執（見本院卷第 188頁），如是，事後范淑貞並未對胡俊雄求償，符合常情。然因上開買受債權及抵押權之價金為范淑貞、賴玟燕、賴國慶等人所集資之情，業據范淑貞於本院證述：簽約時，伊先付簽約金 100萬元，其餘的錢伊小姑他們處理，伊 100萬元是去彰銀匯款等語（見本院卷第
112、114頁）明確，核與證人賴志明於原審證述：買受債權的錢是我們這些晚輩湊來的，因為有一部的錢是跟別人借的，必須賣掉土地才能還等語（見原審卷一第 277頁）相符，況且李錦雲於本院亦證述范淑貞於買受債權後，有向伊要錢，但伊沒有辦法清償等語（見本院卷第 110頁反面），如是，李錦雲在無力清償之情形下，於97年 8月29日將甲筆土地其中712、712-4地號土地所有權全部移轉登記予范淑貞所指定之賴玟燕；於97年8月26日將712-2權利範圍（4465/10000）、 779地號土地全部，共同擔保票據所生債務，設定最高限額 300萬元之抵押權予范淑貞所指定之賴玟燕；於97年10月21日將同筆 779地號土地所有權全部移轉登記予范淑貞所指定之賴正偉，亦非不符合常情。是難以賴洲沛、李錦雲與范淑貞、賴玟燕、賴正偉間之關係，即認定渠等間之上開移轉、設定行為，即係出於通謀虛偽意思表示而為。此外胡俊雄自始即無法舉證證明李錦雲分別與賴玟燕、賴正偉間互相故意為非真意之意思表示一節，是胡俊雄此之主張，即無足採。
㈣綜上，胡俊雄先位主張終止與李錦雲間借名登記契約關係，
請求李錦雲返還甲筆土地中 712-2地號土地所有權（權利範圍：4465/10000）中伊所佔出資比例20%之應有部分893/10000移轉登記予給伊，即屬有據，應予准許。其餘請求：賴玟燕於97年 8月26日以南投縣埔里鎮地政事務所97年埔資字第000000號登記，就甲筆土地中之 779地號土地所有權全部、及 712-2地號土地應有部分4465/10000，以設定為登記原因所為之抵押權設定登記應予塗銷；賴玟燕於97年 8月29日以南投縣○里地00000000000000000號登記，就甲筆土地中之712地號、712-4地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；賴正偉於97年10月21日以南投縣地政事務所97年埔資字第130840號，就甲筆土地中之 779地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；李錦雲應將甲筆土地中之 712地號、712-4地號、779地號土地所有權各 20%，移轉登記於胡俊雄；李錦雲應再將上開同段 712、712-4、779地號土地所有權應有部分各7%，移轉登記於胡俊雄，均屬無據，應予駁回。
三、次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又借名登記契約須當事人雙方，就屬於一方「現在或將來」之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，相互意思表示一致，其契約始為成立。故當事人一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院17年上字第 917號判例意旨參照）；又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院 103年度台上字第2198號裁判意旨參照）。經查：
㈠乙筆土地，合資關係、借名登記契約最終存在於胡俊雄、賴
洲沛間，有如前述，則胡俊雄為借名登記契約之出名人。而胡俊雄於84年間以乙筆土地設定抵押1200萬元，向台中商銀借款 800萬元，嗣未繳息，經台中商銀以南投地院89年度執字第4217號聲請執行，因無人應買應為撤回。積欠台中商銀全部所餘債權1335萬3947元，而台中商銀於94年 3月31日將債權及抵押讓與富析公司，而所餘債權，由賴玟燕於95年 4月間以460萬元向富析公司代償，賴玟燕於95年4月13日與富析公司簽訂「清償約定書｛第三點：甲（即富析公司）乙（即賴玟燕）雙方瞭解於乙方依本約定書代貸款人（即胡俊雄）清償全部協議清償金額即肆佰陸拾萬元整後，甲方對於貸款人未清償之貸款債權、積欠利息、違約金及其它附屬從權利（包括全部保證人之債務責任）全部免除均不得再行追索。｝」（見原審卷一第132至135頁）。而胡俊雄將乙筆土地於95年 6月21日移轉登記予賴玟燕，賴玟燕並於95年12月18日設定540萬元抵押權予合作金庫之事實，有如前述。
㈡胡俊雄雖主張其於95年 6月21日將乙筆土地移轉登記予賴玟
燕，係因其委託賴洲沛將乙筆土地借名登記予賴玟燕，在伊與賴玟燕間成立有借名登記契約之情，此為賴玟燕所否認，則依前揭說明，自應由胡俊雄就其與賴玟燕間有借名登記契約成立之事實，負舉證責任。惟胡俊雄自始即未舉證以實其說，則胡俊雄此之主張，自無足為採。
㈢至於胡俊雄主張，乙筆土地移轉登記予賴玟燕，因伊就乙筆
土地所有權移轉登記與賴玟燕之意思表示不一致，賴玟燕受有不當得利等語，惟胡俊雄自始亦未舉證證明，賴玟燕於95年 6月21日以買賣為原因所取得乙筆土地所有權移轉登記，無法律上之原因之事實，是胡俊雄此之主張，亦無足採。
㈣綜上，胡俊雄主張就乙筆土地，先位主張終止其與賴玟燕間
之借名登記契約及不當得利之法律關係；備位主張依不當得利之法律關係，請求賴玟燕應將乙筆土地所有權應有部分各1/3辦理移轉登記予伊，均屬無據，應予駁回。
四、末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第184條第1項、第 544條固定有明文。惟侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。經查：
㈠甲筆土地，合資關係最終存在於胡俊雄、賴洲沛間（出資比
例20%、80%），而借名登記契約最終存在於胡俊雄、賴洲沛二人與李錦雲間，則李錦雲為借名登記契約之出名人。嗣甲筆土地其中 712、713、714、730、728地號土地曾合併登記為712地號土地，再於95年分割為712、712-1、712-2、712-
3、712-4地號五筆土地，其中 712-2地號為路地。是甲筆土地變動後之地號為710、712、712-1、712-2、712-3、712-4、779地號。
㈡嗣李錦雲雖分別於97年 8月29日將甲筆土地其中712、712-4
地號土地所有權全部移轉登記予賴玟燕；於97年10月21日將同筆中 779地號土地所有權全部移轉登記予賴正偉，因李錦雲為借名登記契約之出名人，所為移轉行為係屬有權處分，有如前述。雖李錦雲違反借名登記契約，逾越權限將上開土地移轉登記予賴玟燕、賴正偉，造成胡俊雄有關上開土地所有權有關出資比例 20%之損失，李錦雲僅是對胡俊雄負有債務不履行之損害賠償責任，性質上雖亦屬侵權行為，但法律既另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。
㈢綜上，李錦雲對胡俊雄雖負有債務不履行之責任，惟胡俊雄
備位主張仍依民法第184條第1項前、後段侵權行為之規定，請求李錦雲負損害賠償責任（見本院卷第36頁），且撤回並明確表示不依民法第 544條債務不履行之規定請求（見本院101年度重上更㈠卷二第10頁）， 則依前揭說明，胡俊雄仍請求李錦雲賠償伊311萬7570元整，暨自98年 6月6日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，就㈠甲筆土地：胡俊雄先位主張依借名登記契約終止後之借名登記財產返還請求權，請求李錦雲將甲筆土地中 712-2地號土地所有權（權利範圍：4465/10000）中之應有部分 893/10000移轉登記予給伊，即屬有據，應予准許，原審就此部分為胡俊雄敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原審判決不當為有理由，爰廢棄此部分原審判決，改判如主文第二項所示。至於其餘請求（胡俊雄依借名登記財產返還請求權，請求：賴玟燕於97年 8月26日以南投縣○○鎮地00000000000000000號登記，就甲筆土地中之779地號土地所有權全部、及712-2地號土地應有部分4465/10000，以設定為登記原因所為之抵押權設定登記應予塗銷；賴玟燕於97年 8月29日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第110150號登記，就甲筆土地中之712地號、712-4地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；賴正偉於97年10月21日以南投縣地政事務所97年埔資字第130840號，就甲筆土地中之 779地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；李錦雲應將甲筆土地中之 712地號、712-4地號、779地號土地所有權各20%，移轉登記於胡俊雄；李錦雲應再將上開同段712、712-4、779地號土地所有權應有部分各7%，移轉登記於胡俊雄），及備位主張依侵權行為之法律關係，請求李錦雲給付伊 311萬7570元，暨法定遲延利息，均屬無據，應予駁回，原審判決就此部分為胡俊雄敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無不同，上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為無理由，應予駁回。㈡乙筆土地：胡俊雄先位主張依借名登記契約終止後之借名登記財產返還請求權、不當得利之法律關係，及備位主張依不當得利之法律關係，請求賴玟燕應將乙筆土地（坐落南投縣○里鎮○○段802、803、831、834、83
6、839地號）所有權應有部分各 1/3辦理移轉登記予伊，均屬無據，應予駁回，原審判決就此部分為胡俊雄敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無不同，上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林育萱中 華 民 國 106 年 11 月 28 日