臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈡字第26號上 訴 人 楊昇訴訟代理人 陳浩華律師複 代 理人 賴皆穎律師
參 加 人 張國祥被 上 訴人 林呈岳訴訟代理人 江燕鴻律師上列當事人間塗銷抵押權事件，上訴人對於民國101年2月3日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第319號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應將如附表所示抵押權之擔保債權額超過新台幣貳仟肆佰萬元(其中壹仟肆佰萬元已判決確定)部分之設定登記塗銷。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按上訴人於本件繫屬期間，將附表編號1、2、4所示不動產出售予張國祥，並已辦理所有權移轉登記(見本院更一卷(二)第15至17頁)，張國祥為參加訴訟之聲請，依民事訴訟法第58條第1項規定，並無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人因訴外人即其女楊素燕賭博之累，於民國97年9月16日以上訴人所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定債權額新台幣（下同）3000萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人吳文慧，向吳文慧借款以清償楊素燕對被上訴人所負之賭債。嗣吳文慧將系爭抵押權及所擔保之債權讓與被上訴人，於98年5月1日辦畢讓與登記（下稱讓與抵押權登記）。惟系爭抵押權所擔保之債權，除已判決確定之1400萬元外，其餘1600萬元確為楊素燕所積欠被上訴人之賭債，為無效之債權故不存在，爰依民法第179條、第767條規定，求為命被上訴人塗銷擔保債權額超過1400萬元部分之讓與抵押權登記之判決。（上訴人請求第一審共同被告鍾埔芬塗銷第一審判決附表二所示抵押權設定登記之訴，經第一審判決上訴人勝訴後，第一審被告鍾埔芬未聲明不服，業獲勝訴判決確定；其請求被上訴人塗銷系爭抵押權所擔保債權額1400萬元部分之讓與抵押權登記，經本院前審判決駁回，未據其聲明不服，業已確定，均不予贅敘）。
二、於本院更二審之補充陳述：
㈠、被上訴人並無依97年9月9日之約定交付借款予上訴人，系爭抵押權所擔保之債權其中1600萬元確為楊素燕所積欠被上訴人之賭債，為無效之債權，其所擔保之抵押債權亦失所附麗⒈系爭抵押權設定契約書載明擔保債權種類及範圍為97年9
月9日吳文慧對上訴人、楊素燕之3000萬元借款債權，不包括系爭抵押權設定後始發生之借款債權，然依吳文慧及楊素燕於原審之證詞可知於97年9月9日簽立系爭借貸契約書時，並無交付借款與上訴人3000萬元之事實，被上訴人對此亦不爭執，故被上訴人所提出「97年9月9日吳文慧、楊素燕與上訴人至公證人鄭雲鵬事務所公證之3000萬元金錢消費借貸契約書、公證書」（下稱97年9月9日公證書、借貸契約）用以證明被上訴人與訴外人楊素燕間有3000萬元之借款債權，顯係通謀虛偽之記載。被上訴人復未舉證證明其受讓之系爭抵押權所擔保之1600萬元債權存在，上訴人主張該債權不存在，自屬可採。又按抵押權從屬性，既然無上開交付借款之事實，系爭抵押權自失所附麗，上訴人請求塗銷抵押權自有理由。
⒉被上訴人雖主張於97年9月9日後有將借款交付予證人楊素
燕，然前開借款無日後交付之約定，且日後之匯款與公證書記載之借款於債之主體、交付金額、交付時間均不相符，無法說明為同一筆債權，對上訴人自不生效力。
⒊依證人楊素燕於原審證述，足見設定系爭抵押權係因積欠被上訴人賭債，事後並無實際交付上訴人楊昇任何款項。
再依楊素燕於原審證述，可知被上訴人於97年9月9日後所匯予楊素燕之款項，均有零頭非整數居多，依常情及經驗法則，此多為賭債非一般金錢借貸。另楊素燕證稱被證五所收之整數款項，係因其票款不足，向被上訴人或吳文慧借貸，係「借款兌付票款」，故有楊素燕發簡訊感激被上訴人之文字。而此款項與97年9月9日之借款無關，亦非同一筆債權。況本院101年度重上字第40號及102年度重上更
(一)字第45號之判決均認定本案就超過1400萬元之部分為賭債或未依約定交付金錢之事實，亦足證本案擔保之債權為賭債，或根本未發生抵押權擔保之債權，故被上訴人之主張顯無理由。
㈡、兩造就原審不爭執事項「3、於97年9月9日，兩造、吳文慧、楊素燕至賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署一份債權移轉契約書（內容：林呈岳對楊素燕之一千餘萬元債權移轉予吳文慧）」早有不同之意見，且被上訴人自認「債權讓與契約書」之書面自始不存在，被上訴人亦無法就該書面存在之事實舉證以明其說，復依吳文慧於99年刑事偵查中陳述：上訴人將其對楊素燕之債權讓與伊，未簽訂契約書等語，足見本案確實無債權讓與契約存在之事實，故上訴人爰請求撤銷原審不爭執事項3之自認。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人自96年12月至97年7月25日陸續匯款借予上訴人之女楊素燕金額已達12,263,704元，雙方於97年7月25日簽立金錢消費借貸契約書並經公證；另被上訴人自97年8月25日至98年3月31日間亦以現金交付借款5,908,000元予楊素燕，並非賭債。97年9月初，因楊素燕承諾提供擔保向訴外人吳文慧借款，以返還對被上訴人之借款，被上訴人乃將對楊素燕之借款債權讓與吳文慧，並由上訴人提供系爭不動產設定債權額3000萬元之第二順位抵押權登記與吳文慧。吳文慧自97年10月至98年5月間以匯款方式借貸予楊素燕之金額達12,539,200元，另以現金交付179萬元，總計14,329,200元。嗣楊素燕無力清償借款，吳文慧遂將系爭抵押權及所擔保之借款債權讓與被上訴人，被上訴人為合法權利人，上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，顯無理由。
㈡、本件更審前之上訴審，已認定吳文慧交付楊素燕之借款1400萬元為系爭抵押權所擔保之債權確定，而其餘1600萬元為擔保被上訴人對楊素燕之借款債權，有97年7月25日公證書及借貸契約、97年9月9日公證書及借貸契約、97年9月9日簽立之抵押權設定契約書、被上訴人以訴外人林怡君帳戶匯款至楊素燕帳戶之交易明細、楊素燕傳送予被上訴人之簡訊，及證人吳文慧、陳秋增、賴士卿之證詞，暨楊素燕以其個人或祥楊企業有限公司（下稱祥楊公司）名義簽發之支票及退票理由單等件為證。
㈢、兩造本就原審不爭執事項第3點均無爭執，係前審（即本院102年度重上更㈠第45號案件)將不爭執事項更動，方有今日之爭執。又上訴人稱被上訴人自認「債權讓與契約書」之書面並不存在云云，更屬無稽，被上訴人從未為前述自認，此不可不辨：
⒈上訴人於本院以證人吳文慧於臺灣臺中地方法院檢察署（
下稱臺中地檢署）99年偵字第28082號、99年偵續字第432號刑事偵查中陳述，主張上訴人於一審自認之「林呈岳曾將渠債權讓與吳文慧」，此部分事實與客觀事實不符，請求撤銷其於一審所為之自認云云。惟查，林呈岳與吳文慧是否有債權讓與行為，與渠等是否就債權讓與有簽立書面債權讓與契約書，係屬二事，證人吳文慧於刑事偵查中，明確稱「林呈岳在97年9月9日將他對楊素燕的債權轉讓給我」、「我們有去代書那裡辦債權讓與」等語。從而，就債權讓與乙事，未有上訴人所稱自認事實與客觀事實不符之情，上訴人以吳文慧前述刑事偵查中陳述，指稱其在原審所為自認與客觀事實不符，容有誤會，上訴人依民事訴訟法第279條第3項規定，欲撤銷其在原審所為自認，不應准許。
⒉又若上訴人所指係吳文慧於刑事偵查中曾稱未有寫契約書
云云，與其在原審自認事實不符，至多亦僅係就是否有簽署債權移轉契約書有疑，就林呈岳有將對楊素燕之債權讓與吳文慧之事實，不生影響，不能以之撤銷上訴人就「林呈岳有將對楊素燕債權讓與吳文慧」所為自認。
⒊縱認上訴人得撤銷其在原審所為自認，惟債權讓與為非要
式行為，縱無契約書，亦不影響債權讓與之效力，遑論證人吳文慧於刑事偵查中明確陳稱林呈岳有將對楊素燕之債權讓與伊。且由債務人即證人楊素燕於臺中地檢署98年度偵字第18866、19336號、99年偵字第584號刑事偵查中證述，可知被上訴人確有將對楊素燕之債權讓與吳文慧，嗣由上訴人設定3000萬元之抵押權以為擔保。
㈣、上訴人主張依證人吳文慧及證人楊素燕之證詞可知97年9月9日未有交付借款3000萬元，系爭抵押權因借款未交付自失所附麗，並主張97年9月9日會設定系爭抵押權係因楊素燕與被上訴人間為賭債關係云云，與卷內證據及經驗法則不符，不足採信：
⒈就楊素燕向吳文慧借款1400萬元部分，業經本院以101年
度重上字第40號判決確定，是上訴人稱吳文慧未有交付借款或交付之款項非在系爭抵押權擔保範圍，顯有誤會。⒉再者，設定抵押權之目的既係在擔保債權之清償，則只須
將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。被上訴人及證人吳文慧在系爭抵押權設定以前，即以現金或匯款借貸楊素燕，97年9月9日設定系爭抵押權時，因楊素燕表示後續仍有資金週轉需求，方將系爭抵押權擔保債權金額設定為3000萬元。依最高法院91年度台上字第1955號判決意旨，縱97年9月9日設定抵押權時，實際發生之債權尚未足3000萬元，此抵押權仍屬有效設立及登記，被上訴人及吳文慧基於97年9月9日簽訂之抵押權契約、金錢消費借貸契約，陸續借貸金錢予楊素燕，自亦在系爭抵押權擔保債權範圍。⒊證人楊素燕曾於原審提出其向林呈岳借款已兌付其簽發交
付予林呈岳之支票，此與賭債關係不符，且該「借款兌付票款」之說法，除不符一般經驗法則外，楊素燕無論以其個人或公司名義簽發交付之支票，事實上全部均未兌現，何有借款支付票款之情？證人楊素燕之說詞顯均不可信。
再者，被上訴人與楊素燕及吳文慧與楊素燕、楊昇，均分別簽有金錢消費借貸契約書，且經公證人公證。又由證人楊素燕傳送對被上訴人表示感謝、要被上訴人計算利息之簡訊內容，均足證被上訴人與楊素燕為金錢借貸關係之事實。又上訴人倘若非對林呈岳、吳文慧及楊素燕間之借款情形有一定程度了解，豈會表示：伊女兒欠林呈岳的錢伊都知道等語，又豈會願意簽立3000萬元之消費借貸契約，並願意提供不動產設定系爭抵押權。上訴人主張系爭抵押權擔保之債權為賭債云云，並不足採。
三、參加人張國祥則以：伊已承受土地價金3000萬元，伊認為抵押債權只有1400萬元。
四、原審認系爭押權所擔保之債權確屬存在，判決駁回上訴人塗銷系爭抵押權登記之訴，上訴人對之聲明不服提起上訴，經本院判決（已確定之1400萬元除外）後，最高法院二次發回更審，上訴人於本審聲明，求為：(1)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。(2)被上訴人應將系爭抵押權之擔保債權額超過1400萬元部分之設定登記塗銷。被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回，第一、二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（本院卷第112至114頁）：
㈠、兩造不爭執之事項：⒈被上訴人自96年12月起至97年7月間，以訴外人林怡君之
帳戶匯款至楊素燕帳戶之金額，共計1,226萬3,704元。吳文慧自97年10月18日起至98年5月7日止，自訴外人劉珈坊、吳志鴻之帳戶轉帳匯款至楊素燕帳戶金額，共計1,253萬9,200元。
⒉兩造與楊素燕、吳文慧於97年9月9日一同親至臺灣臺中地
方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所，就「金錢消費借貸契約書」予以公證。該契約書第二條約定：「甲方（即吳文慧）於本契約成立同時，將前條金錢（即新台幣3000萬元）如數交付乙方（即楊昇與楊素燕）親收點訖。」⒊97年9月9日，兩造、吳文慧、楊素燕四人至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約。
⒋吳文慧與被上訴人於98年4月17日簽署債權讓與契約書，
該讓與契約書記載吳文慧將對上訴人與楊素燕之3000萬元借款債權及其利息讓與被上訴人，並將系爭抵押權隨同讓與被上訴人，於98年5月1日辦理抵押權讓與登記完畢。98年4月22日吳文慧將系爭抵押權及前述借款債權讓與被上訴人，以存證信函通知上訴人，並經上訴人收受。
⒌楊素燕曾傳送如原審卷(一)第72至76頁之簡訊及簡訊內容予被上訴人。
⒍楊素燕以祥楊公司或其個人名義簽發交付予被上訴人及吳文慧之支票，嗣後均遭退票未能兌現。
⒎上訴人於97年1月14日以系爭房地設定1200萬元最高限額
抵押權給被上訴人。97年9月23日被上訴人形式上以清償為原因辦理塗銷前揭1200萬元最高限額抵押權。
⒏吳文慧於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第25082號
、99年度偵續字第432號詐欺一案於99年12月3日偵查中稱：「林呈岳在97年9月9日將他對楊素燕的債權轉讓給我，當時去代書那裡辦時我有看到一千萬元的本票，債權全部好像是一千八百萬元，全部都轉讓給我。我們有去代書那裡辦債權轉讓，我們沒有寫契約書，直接就把楊昇設定土地抵押給林呈岳的抵押權設定的名字變更成我。」
㈡、兩造爭執事項：⒈上訴人於本審撤銷原審不爭執事項：「⒊於97年9月9日，
被告林呈岳、原告、證人吳文慧、楊素燕四人至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署一份債權移轉契約書（內容：林呈岳對楊素燕之1千餘萬元債權移轉予吳文慧）。」之自認，是否符合民事訴訟法第279條第第3項之規定？如上訴人得撤銷自認，被上訴人有無將對楊素燕之1千餘萬元債權讓與吳文慧？⒉上訴人請求塗銷抵押權，是否有理由？
六、本院得心證之理由：
㈠、上訴人主張:被上訴人固有匯款一千餘萬元予其女楊素燕，但其二人間係賭債關係，並無借貸之實，被上訴人縱讓與該一千餘萬元予吳文慧，亦無擔保債權之存在，吳文慧嗣雖又將該一千餘萬元之債權讓與予被上訴人，亦不生擔保之效力，其自得請求塗銷除確定部分外之抵押權設定登記。被上訴人則抗辯:楊素燕係因積欠其借款債務，由上訴人設定最高限額1200萬元抵押權登記，嗣其將該抵押權所擔保之1千餘萬元讓與予吳文慧，吳文慧之後又將被上訴人原先讓與之一千餘萬元及系爭抵押權一併移轉予被上訴人，楊素燕積欠被上訴人之債務已逾1600萬元，迄未清償，上訴人請求自屬無理由等語。
㈡、按系爭三千萬元抵押權設定契約書雖記載其所擔保之債權種類及範圍係97年9月9日之金錢消費借貸，擔保債權總金額則為3千萬元，此固有前開抵押權設定契約書影本附卷足參。但在簽訂抵押設定契約書當天，實際上並無金錢之交付，此業據證人即代書賴士卿證述明確，兩造就此亦不爭執，堪認上開抵押權設定書之記載與事實確有不符。是除已確定之1400萬元外，被上訴人於上訴人提供系爭不動產為吳文慧設定三千萬元抵押權當時，是否有將其對楊素燕之債權讓與予吳文慧，嗣再經吳文慧讓與予被上訴人，而為系爭抵押權擔保效力之所及？且其債權之性質究係賭債或借款債權，自為本件兩造爭執之所在。
㈢、上訴人以錯誤為理由，請求撤銷兩造於原審及本院上訴審判決不爭執事項所為之自認，應屬可採:
⒈按當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項，
既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第二百七十九條第一項所規定之自認，倘當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第三項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項，而可不受其拘束，始符公平原則，此與同法第二百七十條之一第三項但書係專指協議爭點之情形尚有不同，最高法院105年度台上字第1682號判決發回意旨足參。
⒉經查，兩造於原審100年7月7日準備程序及本院上訴審判決
之不爭執事項雖記載:「於97年9月9日，兩造、吳文慧、楊素燕四人至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署一份債權移轉契約書(內容:林呈岳對楊素燕之1千餘萬元債權移轉予吳文慧)」等語(見原審卷第2宗第44頁)。
然查:遍觀全案卷並無林呈岳讓與1千餘萬元債權予吳文慧之書面契約書，且被上訴人於原審前開準備期日當天亦未提出該債權讓與契約書供參，此亦為兩造所一致是認(本院更二卷第67頁)：而原審卷㈠第99頁之「債權讓與契約書」及第100至101頁抵押權變更契約書均係98年4月17日吳文慧將系爭抵押權讓與被上訴人之相關契約書，與上開不爭執事項所記載之讓與契約書，係指被上訴人於97年9月9日將其對楊素燕之1千餘萬元債權讓與吳文慧之契約書，二者顯有不同，未可混淆。
⒊復查，證人吳文慧於99.12.3.偵訊時證稱:林呈岳於97.9.9.
將他對楊素燕的債權轉讓給我，…我們有去代書那裡辦債權轉讓，我們沒有寫契約書(99年偵字第25082號、99年偵續字第432號詐欺等案第39頁)，及被上訴人於99.12.3.偵訊筆錄亦供稱：「楊素燕於96年拿楊昇土地設定跟我借1000萬元，這個債權後來移給吳文慧，吳文慧沒有錢給我」、「…我跟吳文慧間沒有寫契約，我移轉給吳文慧時，我也有跟楊素燕說，但是我們都沒有寫契約」(同上第38頁)，由吳文慧及被上訴人於偵查庭之前開供述，可知其二人已坦承於97年9月9日簽訂抵押權設定契約書及辦理抵押權設定登記時，其二人並未簽訂債權讓與契約書，衡以其二人接受偵查當時，距本件簽訂3000萬元抵押權設定契約書之時間相隔僅二年多，其等就有無另外書立債權讓與契約書應仍有記憶留存，再由其二人自本件起訴迄今始終無法提出該書面之債權讓與契約書，亦無法提出證據證明該書面讓與契約書確屬存在但已滅失或遺失，堪認吳文慧與被上訴人二人在偵查庭供稱:被上訴人於97年9月9日當天並未簽立書面之債權讓與契約，應屬實情，兩造於原審所協議之不爭執事實與事實應有不符。上訴人以錯誤為由主張撤銷前開自認之事實，核非無據，應予准許。
㈣、上訴人主張楊素燕與被上訴人間均屬賭債，舉證尚有不足：被上訴人與吳文慧間雖未簽立書面之債權讓與契約書，但是否有債權讓與之事實？被上訴人與楊素燕間係賭債或借款債務？上訴人固一再主張:被上訴人之所以匯款予楊素燕，係因楊素燕在被上訴人處簽賭輸錢簽發支票予被上訴人，為避免支票跳票才向被上訴人借錢以兌付支票，雙方並無實質之借貸關係等語。然查:
⒈被上訴人於97年3月21起至97年7月25日止，確有以匯款方式
匯給楊素燕共1,226萬3,704元，此有被上訴人於原審所提出之銀行歷史交易明細即被證一為證，上訴人就此亦不爭執，自足採信。上訴人雖引用被上訴人被判聚眾賭博罪之刑事簡易判決及99年8月25日準備書狀後附編號一～八之證物(見原審卷一第111-144頁)以為賭債之證明。然被上訴人固因聚眾賭博罪，被判處有期徒刑六個月確定，但依其刑事判決及台中地檢署檢察官聲請簡易判決處刑書所載(見本院更一卷㈠第102頁、148頁)，被上訴人之犯罪時間係100年1月間某日起至100年12月26日被查獲日止，與本件被上訴人匯款予楊素燕之時間係97年3月～同年7月間，二者相差近三年之久，自不能因被上訴人事後犯賭博罪，即推認:被上訴人自96年間即有經營六合彩賭博，且被上訴人與楊素燕間之金錢往來係賭債。
⒉次查，細觀上訴人於原審所提用以證明被上訴人係六合彩組
頭之證物編號一～八，其中編號一行動電話號碼0000000000號係吳文慧所有，簡訊內容亦為其所傳送，此有楊素燕之註記可稽(原審卷一第107頁)，證人吳文慧於原審亦證實:0000000000號係伊行動電話，…當時楊素燕說她很會看球賽，伊有請她幫伊下注等情無訛(原審卷一第170頁正面)，是上開行動電話既為吳文慧所使用，自難認與被上訴人有關。至證人楊素燕於原審固曾當庭用鉛筆打勾，並稱：伊在證物五（即劉珈坊及吳志鴻活期存款交易明細）所打勾之各筆款項，就是伊賭贏，林呈岳匯給她的錢云云（原審卷一第166頁正、反面），然楊素燕所打勾之各筆款項，實際上係吳文慧匯給楊素燕之借款，並非被上訴人所匯，證人吳文慧於原審亦到庭具結證實：吳志鴻與訴外人劉珈坊，係伊所使用之帳號（原審卷一第168），楊素燕嗣於本院上訴審亦改證稱：吳志鴻與劉珈坊之帳戶係吳文慧所使用（本院上訴卷第188頁），是該二人之帳戶既吳文慧所使用，即無從證明與被上訴人有何關連。雖楊素燕於本院上訴審又一度指證：吳文慧是組頭，然就林呈岳與吳文慧二人之關係，則僅證稱：其二人為朋友而已，並未舉證證明：吳文慧與被上訴人二人有共同經營六合彩賭博及是否為組頭與組腳之關係（見本院上訴卷第156頁正面），故不能以吳文慧個人所使用之帳戶及手機號碼，據為被上訴人有經營六合彩及楊素燕有向被上訴人簽賭之推論。
⒊再查，證人楊素燕於偵查庭固又證稱:0000000000號行動電
話係被上訴人所使用(更一卷㈠第99頁、卷㈡第29頁)，但該支行動電話係訴外人黃崇榮所申請使用，並非被上訴人所申請，且該支行動電話號碼，與楊素燕所使用之行動電話:0000000000、0000000000號及00-00000000、00-00000000號兩支傳真機，自98年4月11日起至98年10月6日止之通聯紀錄經警方逐筆核對過濾後亦顯示：並無與楊素燕所使用之行動電話、傳真機聯絡之資料，此有豐原分局分析過濾之偵查報告可參(見98年偵字19336號偵卷影本㈡第47頁，98年度他字第3081號影卷第30頁)，故亦無法證明楊素燕有透過該支行動電話在開獎日密集向被上訴人下注簽賭或聯絡與賭博有關之事宜。此外亦無任何證據足以證明黃崇榮前開行動電話，實際上係被上訴人所使用，而單純之行動電話亦不足以證明與賭博有關，上訴人及楊素燕復無法提出具體之證據證明被上訴人與黃崇榮有何關係，自不能僅依楊素燕單方面之證述，即採為被上訴人不利之認定。
⒋雖上訴人又主張:被上訴人綽號阿拉(即AL)，而吳文慧於98
年5月4日之簡訊內容中亦有提及:「剛拉兄打給我講得很可憐，你順著他吧！反正你背書票重新開過，他無法封的，他最近真的很難週轉…」等語(原審卷一第123頁)，但核其內容只能顯示被上訴人經濟狀況出問題，無法證明與賭債有關。且其傳送日期係在吳文慧將系爭抵押權及其債權讓與予被上訴人之後，充其量亦只能證明被上訴人有向楊素燕求償，仍無法證明被上訴人與楊素燕間之匯款原因為何。另編號二亦僅可辨認銀行之帳號及戶名，無從證明其用途係與簽賭有關，編號三、四之對獎資料及編號五之對帳單雖或可證明楊素燕有簽賭之事實，惟無法證明係向何人簽賭。其次，對帳單之部分欄位雖有出現「燕→AL」等字(見原審卷一第128頁-130頁)，但缺乏具體事證證明係何人於何時所傳送，仍不足證明楊素燕積欠被上訴人之債務即為賭債。另編號六、七之票據明細亦僅能證明支票之代收明細而已，無法據以證明楊素燕當時有向被上訴人簽賭，且各該支票係為清償賭債。至於編號八，充其量亦僅能證明吳文慧有傳送與六合彩簽賭有關之資料予楊素燕，且楊素燕與吳文慧二人間應有簽賭，尚不足以據此證明楊素燕有向被上訴人簽賭並欠其賭債之事實。
⒌台灣高等法院台中分院檢察署99年上聲議字第2034號處分書
，就楊素燕所提供之前開證物資料亦以：僅有下注號碼及帳目數字，未有來自何處之傳真號碼，是否為楊素燕向林呈岳或吳文慧下注簽賭六合彩之相關資料，楊素燕指訴伊與林呈岳間係賭債等語是否屬實，均有可疑，就林呈岳被訴詐欺取財一案維持原來不起訴處分並駁回上訴人再議之聲請(見原審卷一第255頁-256頁)。上訴人於本案再引用同一之簽單、對帳單(即前述編號一～八之證物)等主張:楊素燕係向被上訴人簽賭，且被上訴人之匯款係賭債，其舉證尚有不足。
⒍次查，證人楊素燕固又證稱：其交付票據予被上訴人，是因
伊欠被上訴人賭債，被上訴人將伊賭博贏的錢匯給伊，伊再拿錢去軋票云云。然楊素燕於97年8月間交付予被上訴人之支票，包括以祥楊公司及其個人為發票人之支票均陸續退票，此有支票及退票理由單影本附卷足稽（見原審卷一第190至230頁），倘楊素燕前述證述為可採，則何以全部票據均未兌現？再佐以上開銀行交易明細亦可知，被上訴人最後一次匯款係在97年7月25日，而楊素燕所簽發之第一張支票票載發票日係98年4月5日，二者前後相隔約八個月，楊素燕又豈有在八個月前即預為尚未屆期之支票先向被上訴人借款之可能？楊素燕前開證述與常理顯然有違，更難逕採。
⒎證人楊素燕於偵查庭雖證稱:其向被上訴人簽賭之時間係96
年間起至97年7月間，一星期簽三次，簽賭當天晚上即對帳，隔天再開票或匯款等語(本院上訴卷第68頁)。但被上訴人自97年3月至7月25日匯款予楊素燕金額已逾千萬元以上，若證人楊素燕確有賭博贏錢之事實，被上訴人自其欠款加以扣款為已足，應無在楊素燕已積欠高額債務之情況下，又匯款供楊素燕兌付支票之道理。況楊素燕亦可拜託被上訴人不要提示或與被上訴人可協議將支票自代收金融機關抽出或以換票方式處理，衡諸情理，當無大費周章由被上訴人匯款予楊素燕，再由楊素燕持以兌現已交付予被上訴人支票之必要。證人楊素燕復始終未能提出證據證明其係下注何期之六合彩及各期贏款之金額為多少，空言：如果伊簽賭贏了，被上訴人就匯錢給伊，輸了，伊就開票給他兌現、林呈岳匯錢給伊，由伊拿去軋票，另外再開票給他，自難採憑。
㈤、被上訴人對楊素燕間應有1千萬元之借款債權存在：⒈上訴人雖否認被上訴人與楊素燕間有借貸關係，然被上訴人
自1200萬元最高限額抵押權設定後，即於97年3月21日～同年7月25日陸續匯予楊素燕之款項，總計已逾一千萬元，且未受清償，此為兩造所不爭執之事實。參諸證人楊素燕發送予被上訴人之簡訊內容亦記載：「拉兄（即被上訴人林呈岳）：我今天早上打電話跟我爸爸（即上訴人）說，他說很感謝你，也請你算利息，因為這樣你也不會賠錢」、「拉兄：我爸爸打電話叫我趕快來公司，我一到公司時，我爸跑來跟我說，上星期五時，他被跳將近四五佰萬，叫我幫他的忙，他今天要入票，我真的沒有辦法，因我目前戶頭的錢只剩七八十萬而已，他叫我打電話跟你調，我不敢再開這個口了，因為我真的欠你太多的錢及情了，真的太多了!但又怕我爸會跑到錢莊借」、「拉兄：我真的很感謝您…我把你當做是自己的哥哥一樣，甚至是恩人一樣…每當我遇到困難時都是你幫我的…」等語（見原審卷一第72至75頁），核其簡訊內容明確承認有向被上訴人借錢，且已積欠被上訴人相當之債務尚未清償而怯於開口再借錢，倘證人楊素燕與被上訴人間僅係賭債而無借貸之事實，則楊素燕又何有向被上訴人致謝並表示:其父請其計算利息，以免賠錢之理？！⒉楊素燕於偵查中雖稱：其簡訊之意思是要跟被上訴人說伊沒
有辦法那麼快還他錢(19336號偵卷影本㈡第331頁)，嗣於原審證稱:「(問:你為何在簡訊內容中說林呈岳是你這輩子最對不起的人？)因為向林呈岳簽賭林呈岳都沒有收我利息」(原審卷一第168頁)，然僅因賭債未收利息之緣故，即在私人簡訊中杜撰因其父公司要入票，感謝「組頭」並視其為恩人，實已超出一般人可理解之範圍，上訴人援引楊素燕之證詞主張:被上訴人對楊素燕之匯款均係賭債，實際上並無金錢之交付，故不在系爭抵押權所擔保之債權範圍，尚難採憑。⒊再查，上訴人及楊素燕固否認被上訴人與楊素燕間有借貸關
係存在，並稱係賭債，但對於楊素燕確有積欠被上訴人一千萬元之債務已坦承無誤(本院上訴卷第159頁正面、更二卷第76頁反面)；楊素燕於偵查中亦承認在設定一千二萬元最高限額抵押權當時，確有簽發發票日97年2月1日，面額一千萬元之本票經上訴人背書後交予被上訴人(見19336偵卷影本㈡第333頁正面)，可見雙方於設定1200萬元最高限額抵押權當時即預定借款金額為一千萬元。雖上訴人與證人楊素燕於97年7月25日至公證人鄭雲鵬事務所簽立金錢消費借貸契約並辦理公證時，實際上並無所謂一千萬元現金之交付，但上訴人之所以為被上訴人設定1200萬元之最高限額抵押權，其目的本係在擔保楊素燕積欠被上訴人之債務，再由被上訴人與楊素燕上開借貸契約第一條約定：「甲方（即被上訴人）民國97年7月25日將金錢新台幣壹仟萬元貸與乙方（楊素燕）」、第二條約定：「甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖」互核綜觀（原審卷一第78-79頁），足認兩造及楊素燕當天均同意將其中一千萬元視為係97年7月25日所發生之債務，並簽訂金錢消費借貸契約以為憑據，於法並無不合，當不能僅因被上訴人未於97年7月25日當天實際交付1千萬元，即採認上訴人之主張，並謂被上訴人前開匯款，均係賭債，縱設定抵押，亦屬脫法行為，不生抵押擔保之效力。
⒋基上，本件被上訴人既確實有匯款12,263,704元予楊素燕之
事實，且兩造就其中一千萬元亦已簽訂金錢消費借貸契約書並經公證在案，上訴人復無法舉證證明楊素燕有向被上訴人簽賭之事實，且其二人間僅有賭債，而無一般借貸關係之存在。上訴人空言被上訴人與楊素燕之前開匯款係賭債，尚難採信，被上訴人抗辯其對楊素燕前開一千萬元之匯款係基於借貸關係，並非賭債，應屬可採。
㈥、被上訴人已將對楊素燕之1千萬元借款債權於設定3千萬元抵押權當時讓與予吳文慧：
⒈按兩造於97年9月9日會同楊素燕及吳文慧辦理系爭抵押權登
記時，雖未簽訂債權讓與契約書，但被上訴人於當天已將其對楊素燕之1千萬元借款債權讓與予吳文慧，並由上訴人提供系爭不動產為吳文慧設定三千萬元普通抵押權，嗣被上訴人即塗銷原有之1200萬元最高限額抵押權，此業據被上訴人於97年12月3日偵查庭陳述明確(99年偵字第25082號卷第38頁)。證人楊素燕於臺中地檢署98年度偵字第18866、19336號、99年偵字第584號一案99年7月15日偵查中亦證稱：「（問：為何楊昇於97年1月2日將不動產設定抵押權予林呈岳？嗣後有無塗銷？）因為當時我有欠林呈岳錢，…，我就帶楊昇去代書事務所辦理抵押權設定登記。後來林呈岳有說要把1000萬元債權讓給吳文慧，他會把之前設定1000萬元的抵押權塗銷掉。」、「（問：為何楊昇於97年9月9日將不動產設定抵押權予吳文慧？）因為我也有欠吳文慧錢，…林呈岳就說，他要把1000萬元的債權讓給吳文慧，順便把抵押權也設定給吳文慧，之後才設定了3000萬元的抵押權。」(參見更一卷㈡第105頁)，與被上訴人偵查中所述相符，被上訴人抗辯其已將其對楊素燕之債權讓與予吳文慧，且雙方有讓與之合意並已通知楊素燕，核非無稽。
⒉再由被上訴人於97年9月9日設定三千萬元抵押權予吳文慧名
下後，即於97年9月23日塗銷原來1200萬元之最高限額抵押權，此亦有97年豐登字第155580號清償登記等相關資料(含抵押權塗銷同意書)附卷足參(本院更二卷第48頁)；堪認被上訴人確有將對楊素燕之1千萬元債權讓與吳文慧，否則被上訴人自無在其1千萬元抵押債務未經清償以前，即自行塗銷1200萬元最高限額抵押權之可能。證人吳文慧於刑事偵查庭亦證稱:被上訴人有借錢給楊素燕，大概有1、2000萬元，有去代書那裡辦債權轉讓(見25082號偵卷第39頁)；於本院上訴審亦證稱:「到97年9月9日之前，楊素燕就不斷跟伊借錢，楊素燕就跟林呈岳說好，把土地抵押債權設定額度提高，讓伊有保障，然後伊就把錢借給楊素燕，讓楊素燕去軋林呈岳的票還有公司票，所以才把債權轉來我身上」（參見上訴審卷第161)；另佐以代書賴士卿於原審亦到庭證實:97年9月9日當天楊昇說楊素燕欠林呈岳錢要當擔保，…當天是辦理本案抵押權設定(原審卷二第42頁)，益證上訴人、楊素燕及被上訴人、吳文慧於97年9月9日設定系爭三千萬元抵押權登記當時，均明知包括原來被上訴人對楊素燕之債權在內，且同意將該部分之債權讓與予吳文慧。
⒊又查，債權讓與係非要式行為，雖不以書面通知為必要，但
仍對債務人為讓與通知始對債務人發生效力。證人吳文慧就系爭3千萬元抵押權設定當時，被上訴人讓與之債權金額為何？雖前後供證有所不同，然有關被上訴人讓與予吳文慧之債權金額，仍應以有向債務人表示者，始對債務人發生債權讓與之效力，被上訴人於偵查中既坦稱其僅讓與1千萬元予楊素燕，而楊素燕亦同此證述，應足認被上訴人當時所讓與之金額係一千萬元。
⒋至吳文慧就被上訴人於97年9月9日讓與給她之債權金額於偵
查中雖前後供述不一，於99.11.12.偵訊時證稱:楊素燕說要把土地提供擔保給我設定，…他說一次借3000萬元，我就借3000萬元給楊素燕(見25082號偵卷第29頁)；嗣於99.12 .3.偵訊筆錄則稱:林呈岳於97.9.9.將他對楊素燕的債權轉讓給我，代書那裡有看到1000萬元本票，好像債權全部1800萬元全部都轉讓給我。我們有去代書那裡辦債權轉讓，沒有寫契約書(同上第39頁)，然吳文慧事實上並未於97年9月9日出借三千萬元予楊素燕，且迄至98年5月止其匯款金額僅1200餘萬元，其因此不敢吐實，乃藉詞推稱:有拿出3千萬元，嗣因檢察官繼續追問，唯恐其陸續匯給楊素燕之金額僅1200萬餘元仍不足三千萬元，遂改稱:好像1800萬元均讓與給她，以配合抵押權設定契約書及金錢借貸契約書所約定之三千萬元，衡情並非不可能，是尚難因吳文慧對被上訴人讓與之債權先後供述有所保留或不一，即率然否認其與被上訴人間有債權讓與之合意。
⒌再查，由吳文慧於本院上訴審判決認定其對楊素燕有1400萬
元債權後，另案以被上訴人為被告所提起之確認抵押債權存在事件之起訴狀亦記載:「97年1月14日之抵押權登記係為擔保被上訴人之1千萬元債權」(見原審101年重訴字第609號卷第1頁)，再對照楊素燕於偵查中亦坦言:設定抵押時有簽發一千萬元之本票交由被上訴人收執(見他字第3081號影卷第29頁、31頁；19336偵卷影本㈡第333頁)，證人吳文慧於偵查中亦證實:在債權讓與時有看到該1千萬元之本票，是被上訴人於讓與債權予吳文慧當時既有提出該本票，顯示其當時所讓與之金額應為1千萬元，堪認吳文慧亦明知被上訴人當時所讓與之債權應係1千萬元，故不能僅因吳文慧前後供述被上訴人讓與之債權金額有出入，即否認被上訴人於97年9月9日有將其對楊素燕之1千萬元債權讓與予吳文慧之事實。
⒍況查，上訴人迄至本院上訴審終結前，對於被上訴人於97年
9月9日當天有讓與債權予吳文慧之事實均未加爭執，而僅以雙方係賭債，且97年9月9日當天並未交付3千萬元現金，否認系爭抵押權有擔保債權之存在而已。此外，參諸上訴人於本院上訴審已坦稱：公證完畢時三千萬元確實沒有交付，是去抵楊素燕在97年9月9日之前的債務（見本院上訴卷第223頁反面）及上訴人本人於本院更一審103年11月20日準備程序，受命法官問:系爭抵押權所擔保債權內容為何？亦自承：係擔保訴外人楊素燕對被上訴人之賭債及對吳文慧之1400萬元借款(見本院更一審卷㈡第2頁正面)，益證被上訴人對楊素燕之上開債權於設定抵押權當時確有讓與予吳文慧，否則，按諸常情，系爭抵押權人在設定當時乃吳文慧，與被上訴人應屬無涉，倘非有債權讓與之事實，被上訴人又何須特別到場，上訴人又何有承認系爭抵押權所擔保之債權係包括被上訴人對楊素燕債權之可能？是本院綜合上開事證，認被上訴人確有將其對楊素燕之1千萬元於97年9月9日債權讓與予吳文慧。吳文慧嗣於98年間復將上開系爭三千萬元抵押權及其擔保之債權一併移轉予被上訴人，並辦理變更登記，上訴人又無法舉證證明楊素燕及被上訴人於97年9月9日以後，就上開一千萬元已為清償，上訴人訴請塗銷該1千萬元部分之抵押權登記，自屬無稽，無從准許。
㈦、上訴人固另又稱:本件係遭被上訴人林呈岳之詐欺及恐嚇始設定系爭3千萬元抵押權登記。然查：
⒈兩造及吳文慧、楊素燕在系爭抵押權設定前，即曾於97年8
月8日就楊素燕向被上訴人借款之事相約會面，此業據證人陳秋增於原審100年4月7日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：請說明97年8月8日當日情形？）當天我、林呈岳、吳文慧跟楊素燕四人在豐原市○○路85℃喝咖啡，楊素燕就一直打簡訊給林呈岳要借錢週轉。在之前林呈岳就有拿簡訊給我看，當天楊素燕又要向林呈岳借錢，我們當日離開85度C之後就到林呈岳家裡，楊昇過十分鐘就到林呈岳家裡了，之後楊素燕為了借錢的事情，找他父親楊昇到林呈岳家裡、林呈岳在討論借款的事情，林呈岳說妳一直借錢都沒有在還，楊昇到場之後有說我女兒欠你的錢我都知道，我最壞的打算就是賣田地來還你錢，並說他賣田地都要負責。」（參照原審卷一宗第298頁反面、第299頁正面)，及證人吳文慧於本院上訴審亦為相同之證述(見本院上訴卷第161頁)，堪認上訴人就其女即證人楊素燕確有積欠被上訴人債務之事實早已知情，並有以自己所有不動產為其清償債務之認識與承諾，始同意設定三千萬元之抵押權登記，自難認係因被上訴人施用詐術所致。
⒉次查，被上訴人固因恐嚇上訴人等人，被判處拘役50日確定
，但其犯罪時間係98年5月20日，已在系爭抵押權設定及再移轉至其名下之後，尚難認上訴人設定系爭抵押權，係受被上訴人前揭恐嚇行為所致。證人楊素燕雖於原審證稱:伊係騙上訴人說錢是向被上訴人林呈岳借來還銀行錢，但實係賭債云云，然自前揭證人楊素燕發送予被上訴人之簡訊，顯難認被上訴人借錢予楊素燕，係賭債之關係，況且倘非上訴人知悉證人楊素燕確有向被上訴人借錢週轉，上訴人豈有一同前往公證人鄭雲鵬事務所簽立高額金錢消費借貸契約，並將其名下數筆不動產提供抵押權設定之理。是證人楊素燕稱係其騙上訴人云云，應係為迴護上訴人而免本件不動產遭到拍賣所為之陳述，自不足採信。
㈧、被上訴人對楊素燕之１千萬元借款債權仍為系爭抵押權擔保效力所及，上訴人不得請求塗銷：
⒈被上訴人固抗辯:系爭抵押權所擔保之債權包括:⑴其自97年
3月21日至97年7月25日先後匯款予楊素燕共計12,263,704元及⑵其自97年8月25日至98年3月31日陸續以現金交付楊素燕共計5,908,000元，合計已逾1600萬元，故上訴人不得請求塗銷系爭除1400萬元以外之抵押權登記。然查：關於⑴自97年3月21日至7月25日匯款超過一千萬元之部分，因被上訴人當時僅移轉其中之1千萬元予吳文慧，其餘仍保留未讓與，此業經其本人及楊素燕在偵查中一致供述如前，是超過一千萬元以外之匯款，既未經讓與，即不在系爭抵押權擔保之範圍，故吳文慧嗣後縱又將系爭抵押權及抵押債權一併讓與予被上訴人，亦不在抵押權所擔保之範圍。
⒉至於前開⑵現金交付之部分，上訴人已否認有收到各該款項
，被上訴人稱其交付現金共5,908,000元予楊素燕之時間，又係在97年8月25日至98年3月31日，當時抵押權人係吳文慧，被上訴人縱與楊素燕有發生新的債權債務關係，亦與系爭抵押權無涉，被上訴人除原來1千萬元外，亦無讓與其他借款債權予吳文慧之表示，是吳文慧嗣後縱又將抵押權及抵押債權讓與予被上訴人，被上訴人所稱之590萬元8千元即令屬實，亦不在讓與之列，故不在系爭3千萬元抵押權之擔保範圍內。至於關於楊素燕積欠吳文慧之借款債務，總數應以1400萬元計，且此1400萬元確為系爭抵押權擔保債權之範圍，此業據本院上訴審判決確定，此部分即生確定判決之羈束力，兩造已不得再爭執，被上訴人就此亦不爭執，是系爭抵押權所擔保之債權除已確定之1400萬元，尚餘1千萬元為其抵押擔保之債權，其餘超過部分則不在系爭抵押權擔保範圍已至為明顯。
七、綜上，系爭3000萬元普通抵押權所擔保之債權，除已判決確定之1400萬元外，其餘1600萬元，其中1千萬元係被上訴人對楊素燕之借款債權，且已於97年9月9日讓與予吳文慧並設定3千萬元之抵押權，被上訴人因此塗銷其原來1200萬元之最高限額抵押權，其後因吳文慧於98年間又將該抵押權及其所擔保債權再讓與予被上訴人，上訴人又無法舉證證明楊素燕對被上訴人之上開1千萬元債務已經清償，上訴人以該1千萬元係賭債，請求塗銷此部分之抵押權登記，自屬無據，原審因此駁回上訴人此部分之請求，自無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決此部分不利之判決廢棄，核屬無稽，其此部分上訴為無理由，應予駁回。至其餘600萬元部分，既無擔保債權之存在，被上訴人亦無法證明超過1千萬元以外之借款債款亦有讓與予吳文慧，嗣再經吳文慧讓與予被上訴人，上訴人請求塗銷此部分之抵押權登記，即無不合，原審駁回上訴人此部分之請求自有未洽，上訴意旨指摘及此求予廢棄改判，核屬有據，爰將原判決除確定部分外，就超過一千萬元之抵押債權額登記准予塗銷並判決如主文所示。
八、本件判決業臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 105 年 12 月 27 日附表┌──┬───────────┬─────┬────────┬──────────┬───────┐│編號│不動產地號（建號） │抵押權種類│設定日期/範圍 │擔保債權額 │登記原因及字號│├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 1 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號2、3、│讓與/豐登字第 ││ │寮小段29-146地號土地 │ │ │4共同擔保） │049890號 │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 2 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號1、3、│同上 ││ │寮小段29-992地號土地 │ │ │4共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 3 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號1、2、│同上 ││ │寮小段29-1018地號土地 │ │ │4共同擔保） │ │├──┼───────────┼─────┼────────┼──────────┼───────┤│ 4 │臺中市○○區○○○段后│普通抵押權│98年5月1日/全部 │3000萬（與編號1、2、│同上 ││ │寮小段2082建號建物 │ │ │3共同擔保） │ │└──┴───────────┴─────┴────────┴──────────┴───────┘