臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈡字第33號上 訴 人 廖瑞道
廖鈞德廖邦雄共 同訴訟代理人 楊傳珍律師
參 加 人 吳玉瓊訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師被 上 訴人 柯美雲訴訟代理人 蕭文濱律師
劉錦勳律師蕭隆泉律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年3月27日台灣台中地方法院100年度重訴字第212號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人於第一次發回更審更正聲明，本院於105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項前段關於命「上訴人應於原告（即被上訴人）給付新台幣肆億貳仟零肆拾捌萬壹仟伍佰元之同時，將坐落台中市○○區○○段○○號及同段九之一地號土地所有權全部，移轉登記予原告（即被上訴人）」，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、被上訴人於原審主張其就向上訴人承租之土地有優先購買權，且上訴人應負出賣人之權利瑕疵擔保責任，依土地法第104條第1項、第2項、民法第426條之2第1項前段、兩造簽訂之土地租賃契約及民法第349條瑕疵擔保等規定，聲明請求判決：①上訴人應於被上訴人給付新台幣（下同）420,481,500元之同時，將坐落台中市○○區○○段○○號及同段9之1地號土地（下稱系爭9、9之1地號土地，並合稱系爭土地）所有權全部，移轉登記予被上訴人；並應將系爭土地於民國（下同）96年1月15日設定登記予權利人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）、擔保債權總金額本金最高限額96,000,000元及於98年10月28日設定登記予債權人參加人、擔保債權總金額150,000,000元之抵押權設定登記塗銷。②上訴人廖瑞道、廖邦雄應將坐落系爭土地上同段430建號即門牌號碼台中市○○區○○○路○段○○○號建物（下稱系爭建物）所有權全部移轉登記予被上訴人，並應將該建物於96年1月15日設定登記予權利人國泰世華銀行、擔保債權總金額本金最高限額96,000,000元及於98年10月28日登記予設定債權人參加人、擔保債權總金額150,000,000元之抵押權設定登記塗銷。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回上訴。經最高法院發回更審後，被上訴人於本院更一審主張就上開買賣價金之給付、抵押權登記之塗銷，比照上訴人與參加人間買賣契約有關付款方式之約定，而更正聲明求為判決如附表第2項所示（見更一審卷一第155至156頁反面、卷二第98至104頁反面狀及附表），核屬不變更訴訟標的，而補充及更正事實上及法律上陳述，非屬訴之追加，應予准許。惟關於系爭9之1地號土地部分，被上訴人原請求「上訴人」為所有權之移轉登記，於本院更一審中更正請求判決命「上訴人廖鈞德」為之，屬撤回對上訴人廖瑞道、廖邦雄2人之起訴，且被上訴人主張系爭建物已拆除，並為滅失登記消除建號，撤回前揭聲明②之請求（見更一審卷一第172頁反面至173頁、卷二第102頁狀），符合民事訴訟法第262條規定，是上揭訴訟已撤回部分，本院均毋庸裁判。
二、被上訴人就如附表第1項更正聲明，係於本院更一審追加確認其就系爭土地全部均有優先購買權存在（見更一審卷一第155頁，卷二第98頁、第169頁及反面狀），乃追加確認之訴，已涵蓋於其原請求移轉系爭土地所有權之給付之訴內，為民事訴訟法第253條規定所禁止之重訴。其復主張：另案原法院98年度重訴字第396號、本院101年度重上更二字第9號、最高法院102年度台上字第796號拆屋還地（下稱另案）確定判決，認定系爭租約經上訴人於98年10月20日終止，若本件有爭點效，則上訴人與參加人訂立上開買賣契約，違反系爭租約而未通知被上訴人行使優先承買權，致其於100年5月間始行使權利，遭另案判決認於法未合，此可歸責於上訴人之債務不履行，使被上訴人無法因買賣享受系爭土地增值利益5億8,000萬元，拆除系爭建物損害至少5,000萬元，並受有額外支付租金等損害，追加依民法第226條第1項債務不履行損害賠償之法律關係，備位請求上訴人應給付630,000,000元，經上訴人表示不同意（見更一審卷二第153頁反面至154頁筆錄、第155頁狀），且與被上訴人原主張之優先購買權，二者主要爭點不具共同性，亦顯非基於同一基礎事實，尚無民事訴訟法第255條第1項第3至6款情形，該追加備位之訴，於法不合，經本院更一審於104年6月17日以裁定駁回之（見更一審卷二第199至201頁）。另本院更一審就被上訴人前揭聲明①後段關於命上訴人為抵押權設定登記之塗銷部分，廢棄原審所為被上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴，未據被上訴人聲明不服。
三、上揭被上訴人撤回訴訟及經本院更一審裁定、判決駁回而未據聲明不服部分，均告確定，非本院審理範圍，先予敘明。
乙、實體事項：
壹、本件被上訴人主張：被上訴人於93年1月16日與上訴人及訴外人廖○水、廖○科、廖○修（下稱廖○水等3人）、廖李良簽訂土地租賃契約書（下稱系爭租約），承租上訴人共有（廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德之應有部分依序各為10萬分之17
992、10萬分之50039、10萬分之31969）系爭9地號土地、廖李良（93年8月6日移轉予廖鈞德）所有系爭9之1地號土地，及廖○水（94年2月1日移轉部分土地予訴外人賀心韻）等3人共有同段9之2地號土地（下稱系爭9之2地號土地），供建築房屋經營遊藝場及其他相關行業之用。約定租期自93年5月20日起至103年2月19日止，租賃期間出租人如欲出賣租賃物時，應先通知被上訴人，被上訴人得依相同條件優先承買。出租人同意承租人在土地上搭建工作物或建築房屋，惟須以出租人為起造人申請保存登記。被上訴人出資於系爭土地上建築系爭建物，借名登記於上訴人廖瑞道、廖邦雄（下稱廖瑞道等2人）名下，上訴人不得將該建物出售或設定擔保。嗣上訴人於租賃存續期間之98年8月30日，將系爭土地（含系爭建物）以總價420,481,500元出售予參加人，未通知被上訴人依相同條件優先承買。被上訴人知悉後即於100年5月間以存證信函向上訴人為優先承買之表示，上訴人應以相同條件與被上訴人訂約，及於被上訴人給付價款全額之同時，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。系爭租約為單一契約，其終止應經全體出租人為之。上訴人等人歷次對被上訴人終止系爭租約，或未合法送達，或未經全體出租人為之，不生終止之效力。況被上訴人之優先承買權於98年8月30日即成立，不因系爭租約嗣後經上訴人終止而消滅。爰依系爭租約約定及民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項之規定，求為命上訴人於被上訴人依附表第2項所示給付420,481,500元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。於本院答辯聲明：
上訴駁回（原判決主文第1項前段應更正如本院更一審判決
主文第3項所示）。
貳、上訴人則以：系爭建物雖由被上訴人出資興建，但所有權仍屬上訴人所有，系爭建物與基地既同屬上訴人所有，被上訴人無土地法第104條之優先承買權。被上訴人於系爭建物非法經營賭博電玩，違法使用系爭土地，系爭租約至遲業經上訴人於98年10月20日合法終止，並經另案判決確定，被上訴人已無優先承買權。被上訴人早已知悉系爭標的買賣之事實，其未能證明於100年5月10日發函表示欲優先購買之10日前，即同年4月30日之後始知悉，已視為拋棄，不得再行主張。其於土地價格巨幅上漲後，始主張優先承買權，權利之行使違反誠信原則，且為權利濫用等語，資為抗辯。上訴聲明：①原判決廢棄。②被上訴人在第一審之訴駁回。
叁、參加人以：系爭建物縱係由被上訴人出資興建，然既約定登
記於上訴人名下，所有權屬於上訴人所有，與土地法第104條第1項之情形不同，被上訴人無從主張就系爭土地有優先承買權存在。其主張借名登記，不得對抗善意信賴不動產登記之參加人。兩造間租賃關係已終止及被上訴人不得行使優先購買權，此重要爭點均經另案判決確定，本件不得為相反之論斷等語，資為抗辯。
肆、兩造不爭執之事項（原判決第9至12頁、更一審判決第21至24頁及本院卷第41頁反面）：
一、被上訴人於93年1月16日與上訴人、廖○水等3人及廖李良共7人簽定系爭租約，由被上訴人承租上訴人共有系爭9地號土地（面積1,322.83平方公尺，當時應有部分上訴人廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德依序為10萬分之17,992、10萬分之50,039、10萬分之31,969），及廖李良所有系爭9之1地號土地（面積為1平方公尺，嗣廖李良於93年8月6日以贈與為原因移轉登記予上訴人廖鈞德），暨廖○水等3人共有系爭9之2地號土地，租賃期間自93年5月20日起至103年2月19日止。並於租賃契約書第4條約定，出租人於租賃期間如欲出賣租賃物時，應先通知被上訴人，被上訴人有依相同條件優先購買權。
二、系爭建物（面積494.55平方公尺）係由被上訴人出資興建完成，並登記為上訴人廖瑞道等2人名義共有，其應有部分各為2分之1。另坐落系爭9之2地號土地上即同段429建號門牌號碼同路段115號建物（面積為494.55平方公尺）係由被上訴人出資興建完成，並登記為廖○水等3人共有，其應有部分各3分之1。
三、上訴人曾於97年4月17日將系爭土地（含系爭建物）以424,486,000元價格出售予訴外人張○德，被上訴人乃以上訴人違約及就系爭土地主張行使優先購買權為由，起訴請求上訴人移轉系爭土地及建物之所有權予被上訴人，經原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件受理後，兩造於97年9月25日達成訴訟上和解，和解筆錄記載：「壹、原告（即被上訴人）願放棄本件優先承買權」等語（見原審卷一第138頁）。
四、被上訴人租地建屋後，經檢方以其經營賭博電玩為由而偵查起訴，經本院以99年度上易字第86號為有罪判決確定。
五、系爭租約之出租人曾以下列方式對被上訴人為終止租賃契約之意思表示：
（一）訴狀部分：
1.上訴人曾於兩造間另案拆屋還地事件，以起訴狀（原法院98年度重訴字第396號）、99年7月9日答辯狀（包括訴外人廖李良）（本院99年度重上字第87號）對被上訴人為終止租賃契約之意思表示。
2.上訴人曾於上開三、所載兩造間原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，以97年9月4日答辯一狀對被上訴人為終止租賃契約之意思表示。
（二）存證信函部分：
1.上訴人、廖李良、廖○科、廖○修計6人，於97年8月4日以台中民權路郵局第2627號存證信函，以被上訴人違反系爭租約第7條之約定經營非法賭博電玩，依土地法第103條第5款規定終止系爭租約，及以被上訴人積欠97年5、6、7月之租金，催告於函到後15日內給付所積欠之租金，逾期將終止系爭租約（見原審卷一第128至130頁證物3）。
2.上訴人於97年11月10日以台中大全街郵局第1176號存證信函，以業經97年8月4日台中民權路郵局第2627號存證信函終止契約等語，催告被上訴人於函到後15日內回復系爭租賃物即系爭土地之原狀（見原審卷一第131、132頁證物4）。
3.訴外人廖○水曾於98年9月21日以台北金南郵局第742號存證信函，以被上訴人違反系爭租約第7條約定及以被上訴人積欠97年5、6、7月之租金，終止系爭租約（見原審卷二第67頁）。
4.98年10月27日以上訴人、廖李良、廖○水等3人，計7人名義所寄台北金南郵局第842號存證信函，終止系爭租約，已於98年10月28日送達被上訴人收受（見原審卷一第133頁證物5）。
六、上訴人於98年8月30日與參加人簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地及系爭建物土地出售予參加人，約定土地每坪以105萬元計算，總價金為420,481,500元（含建物）。上訴人於出售上開房地時，事先並未通知被上訴人。嗣被上訴人於知悉後即以台中市○○路○○○○○○○號存證信函向上訴人表示願以相同條件優先購買，該存證信函分別於100年5月11日及12日送達上訴人。又被上訴人於得知上訴人與參加人間之買賣契約內容後，再於100年5月24日以台中民權路郵局第1283號存證信函通知上訴人於文到7日內，依其與參加人所簽訂之買賣契約相同條件，與被上訴人簽訂買賣契約。上訴人於收受上開第1283號郵局存證信函後，即於100年5月26日委由林辰彥律師以100年度法彥字第3249號律師函通知被上訴人之代理人林松虎律師，表示不願與被上訴人簽訂買賣契約。
七、被上訴人曾於100年5月27日以台中民權路郵局第1310號存證信函寄送兩張支票（面額各為182萬4,000元、144萬元），表明欲給付97年7月20日起至99年5月15日止之租金，該金額經上訴人收受（但上訴人抗辯並非收受租金）。
伍、得心證之理由
一、按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。
基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，民法第426條之2及土地法第104條分別定有明文。查被上訴人於93年1月16日與上訴人、廖○水等3人及廖李良共7人，簽定系爭租約，由被上訴人承租上訴人共有系爭9地號土地及廖李良所有系爭9之1地號土地，暨廖○水等3人共有系爭9之2地號土地，租賃期間自93年5月20日起至103年2月19日止，並於租賃契約書第4條約定，出租人於租賃期間如欲出賣租賃物時，應先通知被上訴人，被上訴人有依相同條件優先購買權。被上訴人出資於系爭土地上興建系爭建物，並登記為上訴人廖瑞道等2人名義共有，其應有部分各為2分之1，另出資於系爭9之2地號土地上興建同段429建號即門牌號碼同路段115號建物，並登記為廖○水等3人共有，其應有部分各3分之1。嗣上訴人於98年8月30日與參加人簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地及系爭建物土地出售予參加人，約定土地每坪以105萬元計算，總價金為420,481,500元（含建物）。上訴人於出售上開房地時，事先並未通知被上訴人。嗣被上訴人於知悉後即以台中市○○路○○○○○○○號存證信函向上訴人表示願以相同條件優先購買，該存證信函分別於100年5月11日及12日送達上訴人。又被上訴人於得知上訴人與參加人間之買賣契約內容後，再於100年5月24日以台中民權路郵局第1283號存證信函通知上訴人於文到7日內，依其與參加人所簽訂之買賣契約相同條件，與被上訴人簽訂買賣契約。上訴人於收受上開第1283號郵局存證信函後，即於100年5月26日委由林辰彥律師以100年度法彥字第3249號律師函通知被上訴人之代理人林松虎律師，表示不願與被上訴人簽訂買賣契約等情，為兩造不爭執之事實。茲被上訴人依系爭租約約定及民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項之規定，主張上訴人出售系爭土地予參加人，其有依同樣條件優先承買之權。上訴人則以上訴人方為系爭建物之所有權人，且兩造間之系爭租約業經合法終止，被上訴人並已拋棄優先承買權，被上訴人之請求均無理由等前揭情詞置辯。兩造主要爭執在於：㈠系爭建物是否為被上訴人所建造而借名登記於上訴人廖瑞道等2人名下？㈡原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，兩造所成立之和解筆錄內容記載「被上訴人願放棄本件優先承買權」等語，其效力是否及於本件之訴訟標的？㈢上訴人是否已合法終止兩造間之系爭租約？㈣被上訴人於本件行使優先承買權，請求上訴人按其與參加人簽訂之買賣契約同一條件，將系爭土地出售予被上訴人，並於其按同一條件為履行之同時，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，是否有理由？
二、系爭建物是否為被上訴人所建造而借名登記於上訴人廖瑞道等2人名下？兩造於原審審理時，經承審法官進行整理並協議簡化爭點程序，已將「查系爭建號430建物即門牌號碼台中市○○區○○○路○段○○○號房屋係被上訴人所建造，依土地租賃契約書第6條約定，借名登記在上訴人廖瑞道、廖邦雄名下。」列為兩造不爭執事項（見原審卷一第149頁）。嗣上訴人另行委任楊傳珍律師為訴訟代理人後，乃異其先前主張抗辯：
系爭建物並非被上訴人所有借名登記於伊名下，應係伊所有，當時之訴訟代理人林辰彥律師違反伊本人之意思業經解除委任，及上開不爭執事項與事實不符，伊主張撤銷自認云云。惟按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款定有明文。又當事人就其主張之爭點，經依同法條第1項第3款為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，同法條第3項亦有明文規定，且依同法第271條之1規定，於行獨任審判之訴訟事件準用之。兩造於系爭租約第6條約定：「本件租賃土地，甲方（即出租人，下同）同意乙方（即被上訴人，下同）在土地上搭建工作物或建築房屋，惟須以甲方為起造人申請保存登記，租賃期間屆滿時，乙方應將房屋或工作物拆除，恢復原狀。興建、拆除、回復原狀所需之費用，應由乙方自行負擔。租賃屆滿時，乙方遷出時如遺留物品、器具不搬者，乙方同意由甲方視為廢棄物處理。」。嗣被上訴人即依約出資興建完成系爭建物，並登記於上訴人廖瑞道等2人名下乙情，為兩造所不爭執。雖上訴人抗辯被上訴人亦曾於兩造另案本院99年度重上字第87號審理中自認系爭建物為上訴人所有云云。惟觀之被上訴人於該次審理中之陳述，應係就事實上處分權人及土地登記之公示性為說明，且經承審法官詢問「如果事實上處分權屬於上訴人（即本件被上訴人），你們是否同意讓上訴人去拆除？」，上訴人並陳稱：「同意」，此有該次審理筆錄在卷可稽（見原審卷二第322頁）。則由兩造上開陳述以觀，實難認為被上訴人於該案已自認其對系爭建物並無處分權且上訴人方為所有人之意思。況本件上訴人曾以被上訴人違反系爭租約業經其等合法終止等為由，對被上訴人提起另案訴訟，請求被上訴人拆屋還地，上訴人於該案歷審對於系爭建物係被上訴人所建造，而借名登記於上訴人名下乙情均不爭執（詳見該事件歷審判決書），嗣經另案判決確定被上訴人應拆除系爭建物，返還系爭土地，經調卷查核無訛，顯然上訴人上開辯解與其在該另案之主張矛盾。
再依上開事證觀之，上訴人於本件嗣後翻異之辯解亦難認有前揭民事訴訟法第270條之1第3項但書所列經兩造同意變更，或因不可歸責於上訴人之事由或依其他情形協議顯失公平之情形，依法自應受其拘束。從而，本件仍應依上開事證資料，認為在兩造內部關係之間，系爭建物確屬被上訴人所建造，而借名登記於上訴人名下，系爭建物屬於被上訴人所有，當屬土地法第104條所定租地建屋之情形。上訴人抗辯：
系爭建物雖由被上訴人出資興建，但登記為伊所有，系爭建物並非被上訴人所有，系爭土地及系爭建物之所有權人均為伊，本件不適用土地法第104條規定，被上訴人不得行使優先承買權；上訴人縱曾自認，因與事實不符，主張撤銷自認云云，並非可採。又承租人代出租人出資建築房屋，既約明其房屋所有權仍屬於出租人，即與單純承租基地建築房屋其房屋所有權屬於承租人之情形不同，自無土地法第104條第1項之適用，最高法院39年台上字第1313號固著有判例。惟本件被上訴人出資興建系爭建物，僅係借名登記在上訴人名下，被上訴人仍保有所有權，此與上開前例揭示承租人代出租人出資建築房屋，約明房屋所有權仍屬於出租人之情形不同，尚無上開判例之適用，併予敘明。
三、原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，兩造所成立之和解筆錄內容記載「被上訴人願放棄本件優先承買權」等語，其效力是否及於本件之訴訟標的？查上訴人曾在兩造租賃期間內於97年4月17日將系爭土地（含系爭建物）以424,486,000元價格出售予訴外人張○德，立有土地買賣契約書一份，上訴人並於97年5月28日以台中南屯路郵局第337號存證信函通知被上訴人，被上訴人於收受該通知後，即於97年6月6日以台中大全街郵局第627號存證信函通知上訴人業已違約並願行使優先承買權，上訴人拒絕後，被上訴人乃以上開事由，起訴請求上訴人移轉系爭土地及建物之所有權予被上訴人，經原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件受理後，兩造於97年9月25日達成訴訟上和解。其和解筆錄第一項記載：「被上訴人願放棄本件優先承買權」乙情，為兩造所不爭執之事實。上訴人據以抗辯被上訴人之優先承買權業經拋棄而不得行使，惟此為被上訴人所否認，主張：伊於上開事件和解，乃因上訴人與張○德上開買賣契約業經解除，伊始同意和解，並無拋棄優先承買權之意思等語。按承租人之優先承買權乃具有形成效力之性質，其行使時須以出租人將基地出賣，而與第三人間有買賣契約存在為要件。查上訴人與張○德之前揭買賣契約，嗣因被上訴人行使優先承買權並聲請假處分後，經張○德認為上訴人無法履行而與上訴人解除買賣契約，此為兩造所不爭執。而兩造於97年9月25日在上開事件中成立之和解，被上訴人僅係就上訴人與張○德之該次買賣所成立之優先承買權，於訴訟中與上訴人協商讓步，表明放棄，當時上訴人與參加人尚未簽訂本件買賣契約，則該次和解自僅及於上訴人與張○德之該次買賣事件所生之優先承買權。尚難認與本件上訴人與參加人成立買賣契約，被上訴人基於承租人之地位因而得行使之優先承買權有關。兩造於上訴人與參加人系爭買賣契約成立時，復仍具租賃關係（詳見下述），自無礙被上訴人於本次優先承買權發生時依法行使優先承買權。是兩造於上開事件所成立之和解筆錄內容雖載「被上訴人願放棄本件優先承買權」等語，其效力自不及於本件之訴訟標的。上訴人抗辯：兩造於原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，達成訴訟上和解，和解內容載明被上訴人「願放棄本件優先承買權」，所稱「本件」指系爭土地出售之優先購買權，不限於該另案訴訟，被上訴人無從提起本件訴訟主張有優先購買權云云，自非可採。
四、上訴人是否已合法終止兩造間之系爭租約？被上訴人主張：伊並無違約將承租之系爭土地供非法使用，及積欠上訴人租金達二年以上之情，上訴人自不得終止租約；縱認伊有上開違約事由，自應由系爭租約之出租人即上訴人與廖李良及廖○水等3人全體共同為之，惟系爭租約終止之意思表示，或未經全體出租人共同為終止之意思表示，或其終止之意思表示未經合法之送達，自不生合法終止之效力等語。上訴人則抗辯：被上訴人除於系爭建物內經營非法賭博電玩，並擅自將防火區劃防火牆變更改造及違約經營停車場外，更自97年5月20日起即未給付租金予伊，系爭租約之性質為聯立契約（即本質為二個契約），而非屬單一契約，伊與廖李良及廖○水等3人，已分別或共同以存證信函向被上訴人為終止系爭租約之意思表示，系爭租約經合法終止，被上訴人已無優先承買權等語。經查：
（一）被上訴人以承租之系爭土地供違反法令之使用：⒈按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不
得收回：承租人以基地供違反法令之使用時，土地法第103條第2款定有明文。又土地法第103條第2款，所稱承租人以基地供違反法令之使用者，係指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用而言。承租人使用基地上之房屋以為違反法令之行為，諸如開設娼寮、賭場等，其行為人尚包括承租人之同居人及其允許使用之第三人在內。意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之行為，當然為供違反法令之使用（最高法院41年台上字第95號判例、86年度台上字第1691號判裁要旨參照）。查上訴人抗辯：被上訴人於系爭建物經營非法賭博性電玩，遭判決有罪確定，已違反系爭租約第7條約定及土地法第103條第2款、第5款規定，伊或廖○水等3人已得終止租約等情，業據提出台灣台中地方法院（下稱台中地院）97年度訴字第5101號、98年度易字第1069號刑事判決，本院99年度上訴字第93號、99年度上易字第86號刑事判決及最高法院100年度台上字第3795號刑事判決為證（見原審卷一第55至127頁、卷二第218至317頁）。依台中地院及本院前揭刑事判決，被上訴人係於系爭建物及同路2段115號建物經營「888小鋼珠店」電子遊戲場，僱用訴外人洪志峰等9人為員工，自94年12月間某日起迄97年7月16日為警查獲止，在上址「888小鋼珠店」公眾得出入之場所，供給賭博場所，擺設為警查獲之電子遊戲機具合計468台，聚集訴外人楊麗珠等10人等不特定多數之成年賭客把玩前開電子遊戲機具並與之對賭等，經該案一審以其共同意圖營利，聚眾賭博，判處有期徒刑10月，被上訴人不服該判決，提起上訴，亦經本院以上開刑事判決駁回其上訴確定。且上開事實，復為兩造不爭執之事實，堪信上訴人此部分抗辯為真實。是被上訴人確係以系爭土地上所興建之系爭建物，意圖營利、聚眾賭博，而供違反法令之使用，要無可疑。被上訴人主張：伊係因所屬人員以現金與客人之「景品」（即以機台所得小鋼珠兌換面額1,000元「景品」供兌換代幣）交換，始遭刑事判決賭博罪確定，並未於系爭建物內有違法行為云云，委不足採。
⒉兩造於系爭租約第7條約定：「轉租及使用禁止：非經
甲方同意乙方不得將租賃物（包含土地及房屋）全部或一部轉租、頂讓或以其他方法交由他人使用，但乙方所營事業得委由他人經營。租賃物不得供非法使用或存放危險物品，影響公共安全。」等語（見原審卷一第14頁反面）。所謂「租賃物不得供非法使用」，其租賃物包含系爭土地及系爭建物，參照土地法第103條第2款規定及前揭說明，係指以系爭土地或系爭建物供違反法令之使用而言。查上訴人確係於系爭建物，非法經營賭博電玩，意圖營利，聚眾賭博，已如上述，被上訴人自得依土地法第103條第2款規定，及系爭租約第7條之約定終止系爭租約。
（二）系爭租約非單一契約，業經上訴人合法終止：按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第258條第1項、第2項、第263條分別定有明文。又所謂應由其全體為之，非單指該當事人全體同時共同為之，即令係先後各別為之，尚非法所不許（最高法院101年度台上字第250號判決意旨參照）。被上訴人主張：系爭租約形式上以上訴人、廖○水等3人及廖李良共同出租，其中第1條租賃物、第2條租賃期限、第3條租金及保證金、第12條及13條租金交付方式、第14條違約金之約定內容，均未區分出租人或土地，第5條租賃物使用方式亦未區分建號；伊承租系爭土地及系爭9之2地號土地目的為合併使用建築，僅因廖○修反對與上訴人廖鈞德共同為起造人，致原設計興建為單一之建物，成為2棟通道間加蓋遮雨棚聯結使用之建物；又因廖○修干擾建照申請，兩造等6人就系爭租約於93年11月27日訂立補充協議，於第3條明定上訴人等人應互負「連帶」責任，上訴人已於協議上簽章，仍應受之拘束，至租金雖可分，然若租賃標的物不可分，自不能認系爭租約為可分之債，否則一部給付之情下，伊豈非不得解除租約，須屈就於面積不符營業需求之土地，縱系爭租約為可分之債，依民法第263條準用第258條規定，應由出租人全體共同行使終止權，方屬適法，是系爭租約屬單一契約，應由出租人全體共同為終止租約之意思表示，始生效力等語。惟上訴否認系爭租約為單一契約，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈被上訴人於93年1月16日與上訴人、廖○水等3人及廖李
良共7人，簽定系爭租約，由被上訴人承租上訴人共有系爭9地號土地（面積1,322.83平方公尺），及廖李良所有系爭9之1地號土地（面積為1平方公尺），暨廖○水等3人共有系爭9之2地號土地，租賃期間自93年5月20日起至103年2月19日止。嗣廖李良於93年8月6日以贈與為原因將系爭9之1地號土地所有權移轉登記予上訴人廖鈞德。被上訴人承租系爭土地後，即出資於系爭土地上興建系爭建物，於95年2月13日辦理第一次登記、面積4
94.55平方公尺，並於95年4月6日登記為上訴人廖瑞道等2人名義共有，其應有部分各為2分之1。被上訴人另出資於系爭9之2地號土地上興建同段429建號門牌號碼同路段115號、面積494.55平方公尺建物，並登記為廖○水等3人共有，其應有部分各3分之1等情，為兩造不爭執之事實，並有系爭租約、系爭土地登記謄本及系爭建物登記謄本在卷可憑（見原審卷一第6至16頁）。而系爭建物及同段429建號建物分別登記在上訴人廖瑞道等2人、廖○水等3人名下，係被上訴人借用其等之名義，已如前述。再系爭9之1地號土地位於系爭9地號土地內側，二筆土地合為一完整地形土地，而系爭9之2地號土地與系爭9地號土地相鄰，其地形原已完整，系爭土地面積合計，並與系爭9之2地號土地完全相符等情，業據另案一審會同台中市中興地政事務所人員至現場勘測明確，有另案一審製作之勘驗筆錄及台中市中興地政事務所函文暨檢附之土地複丈成果圖附於該案卷可稽（見另案一審卷第132至134、136、137頁）。又依系爭租約第3條第1項第11、12款約定：「乙方（即被上訴人）依約向出租人中之廖瑞道、廖○水、廖邦雄、廖○修、廖○科給付租金時，即生給付租金之效力」、「每月租金由出租人平均分配取得」等語（見原審卷第13頁正面至第14頁正面）。是綜合以上各情互相參證以觀，系爭土地與系爭9之2地號土地既屬不同之所有權人所有，並其地形均各自方正完整，被上訴人承租上開土地後，分別於各該地號土地上興建各別獨立之建物，其約定租金之支付方式，復係由出租人平均分配取得，顯見上訴人抗辯：兩造就系爭土地所簽系爭租約，與系爭9之2地號土地所有人廖○水等3人與被上訴人所簽之租約無涉，此由基地、地上建物、出租人均不同、租金各自給付等情可見端倪，系爭租約為聯立契約，因便宜行事予以合併租約等語，應可採信。至於上訴人及廖李良等人與被上訴人於93年11月27日訂立協議書，於第3條約定：「甲方與廖○修就原訂土地租賃契約所約定之權利義務視為不能分割一體，故應互負『連帶』責任」等語，固據被上訴人提出93年11月27日協議書，並舉該協議書見證人施台生於本件更一審104年4月7日之證述內容為證（見本院更一審卷一第88頁、卷二第49頁反面至51頁反面、本院卷第73、74頁）。惟系爭租約之出租人廖金良等3人並未於上開協議書上簽章，尚難認該協議書已對系爭租約發生增補之效力。且由被上訴人前揭所述簽訂協議書之緣由及該協議書第4條約定：出租人廖○修曾向台中市政府都市發展局行文表示，出租土地未獲全部地主同意請暫緩核發建照，嚴重損害乙方（即被上訴人）權利，甲方（即上訴人等人）應立即協調廖○修出面解決等語（見本院卷第73頁），顯見該協議書簽訂之目的在商由上訴人等人出面協調解決廖○修干擾申請建照一事，尚難據此認上訴人與廖金良等3人就系爭租約之權利義務不可分。被上訴人據此主張：系爭租約為單一租約，無從由上訴人為一部之終止云云，並非可採。其聲請訊問證人即上開協議書之見證人陳○伯，以證明兩造等人於93年11月27日簽訂協議書之緣由等，本院認無此必要。另案更二審判決亦同此認定，並經最高法院102年度台上字第796號判決駁回被上訴人之上訴而確定。被上訴人復主張：另案更二審判決違背法令，且伊所涉刑事案件，前經司法機關扣押若干事證，嗣通知伊於104年1月7日領回扣押物，發現新訴訟資料，併依營利事業登記證及範圍標示圖等，堪認系爭土地及系爭9之2地號土地係共同承租、建築、連通而無從分離使用，足證系爭租約為單一租約云云，固據其提出台中地檢署扣押（沒收）物品處分命令、營利事業記證、範圍標示圖，上訴人93年11月29日、94年3月7日函文，建築工程設計委託契約書及都審、綠化、製圖、其他工程設計委託契約書及照片等件為證（見更一審卷一第214至240頁、本院卷第147、148頁）。惟兩造與廖○水等人簽訂之系爭租約其權利義務是否可分，首應依系爭租約約定之內容定之，不能全憑被上訴人主張之其締約之目的、商業上之利用價值等情定之。查被上訴人承租系爭土地後於其上興建系爭建物，另於系爭9之2地號土地上興建同段429建號建物，兩棟建物各自獨立，已如前述。上開93年11月27日協議書第2條因而約定：上訴人等人同意被上訴人在系爭土地及系爭9之2地號土地上得增建樓板面積及加蓋A、B兩棟中間之採光罩等語（見本院卷第73頁），益徵兩棟建物可獨立使用。而被上訴人提出之前揭資料均為系爭租約成立後申請建照時所檢具，尚無法憑以認定系爭租約為單一契約，應由全體出租人終止。再者，另案更二審判決除經最高法院102年度台上字第796號判決駁回被上訴人之上訴而確定外，被上訴人對之提起再審之訴，經本院以102年度重再字第14號判決駁回其再審之訴，被上訴人不服提起上訴，亦經最高法院以103年度台上字第1998號裁定駁回其上訴，經調卷查核無訛。是被上訴人此部分主張，亦無法採信。從而，堪認系爭租約就被上訴人承租系爭土地及系爭9之2地號地雖訂於同一份租約，惟實際上承租系爭土地，與承租系爭9之2地號土地之權利義務並非具有結合不可分離之關係，而需同其命運不可。被上訴人此部分主張，無法採信。
⒉按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除
法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。數人有同一債權，而其給付不可分者，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付，民法第271條及第293條第1項分別定有明文。依此規定，如數人有同一債權，而其給付可分者，於對外效力上，乃平均分擔其義務，分受其權利，而各不相涉。本件被上訴人向上訴人承租系爭土地與向廖○水等3人承租系爭9之2地號土地，其本於租賃契約之權利義務既非不可分，則有關其權利義務之行使，自應適用民法第271條之規定，平均分擔其義務，分受其權利，而各不相涉。上訴人就其出租系爭土地予被上訴人之系爭租約，其終止自毋須與系爭9之2地號土地出租人即廖○水等3人共同為之。依民法第263條準用同法第258條規定終止時，僅需由系爭土地全體出租人即上訴人為終止系爭租約之意思表示，即生終止之效力。且不以全體出租人同時共同為之為必要，即令係先後各別為之，亦屬合法。被上訴人抗辯：系爭租約應由訂約當時之出租人7人終止，始為合法云云，為不足取。
⒊上訴人以被上訴人於系爭建物經營非法賭博電玩及涉嫌
行賄警方，經檢調於97年7月16日查獲及欠租為由，於97年8月4日寄發台中民權路郵局第2627號存證信函、97年11月10日寄發台中大全街郵局第1176號存證信函予被上訴人，表明依土地法第103條第5款等規定終止租約，其所送達上訴人之處所均載明為：「台中市○區○○街○號3樓」等語，有存證信函及掛號郵件回執在卷可憑（見原審卷一第128至133頁）。因被上訴人否認「台中市○區○○街○號3樓」為其住居所，主張：該址為被上訴人簽約時之租屋處地址，伊於93年5月4日即遷移戶籍至台中市○區○○街○○號，之後即未住於該址，故伊未接獲上開存證信函等語，提出戶籍謄本為證（見原審卷二第60頁）。上訴人未能舉證證明前揭存證信函係依上訴人之住居所為合法送達，尚難認上訴人以上開存證信函為終止契約之意思表示，業已合法送達予被上訴人。惟依民法第94條規定「對話人為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力。」，另案一審於98年10月20日行言詞辯論時，上訴人所委任之訴訟代理人林辰彥律師（委任人含廖李良，見另案一審卷第64頁委任狀及81頁另案一審民事報到單），於當庭表示以起訴狀繕本之送達作為終止租賃契約之意思表示，而當日被上訴人於該案亦委任訴訟代理人林政德律師在場答辯，有另案一審98年10月20日言詞辯論筆錄影本在卷可稽（見原審卷三第113至117頁），並經調閱另案卷查核無訛。此上訴人終止系爭租約之意思表示自為被上訴人所了解，應已發生終止租約之效力（上訴人於另案一審98年9月2日之起訴狀中並未表明以起訴狀繕本為終止租約之意思表示，於98年10月20日言詞辯論時，始以上開意思表示終止租約，見另案一審卷第6、7、82頁）。準此，本件兩造系爭租約之租賃關係，至遲於98年10月20日，經上訴人向被上訴人表示終止系爭租約之意思，並經被上訴人受領，而告終止。被上訴人猶主張：上訴人以另案拆屋還地訴訟之98年10月20日當庭表示以起訴狀等繕本送達為終止意思表示，但書狀所載當事人非出租人全體，不生終止之效力云云，自非可採。
（三）縱認系爭租約為單一契約，亦經上訴人合法終止：查98年10月27日以上訴人、廖李良、廖○水等3人，計7人名義所寄台北金南郵局第842號存證信函，終止系爭租約，已於98年10月28日送達被上訴人收受，此有存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽（見原審卷一第133頁正反面），並為兩造不爭執之事實。上開存證信函記載：「本函係受當事人廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德、廖李良、廖○科、廖○水、廖○修等7人委託辦理。茲據上開當事人委稱：『㈠吾等前以存證信函於97年8月4日（誤載為5日）、98年9月21日表示終止與台端（即被上訴人）之93年1月16日土地租賃契約在案。㈡為求慎重，茲再以本函表示吾等7人終止上開租約之意思表示無訛，希依約分別拆除房屋交還土地』…」等語（見原審卷一第133頁）。而上開存證信函係向被上訴人之住居地「台中市○區○○街○○號」為送達，並經被上訴人收受在案，此為被上訴人所不爭執。是上訴人與廖○水等3人及廖李良共7人以被上訴人於系爭建物內，經營違法賭博之888小鋼珠店，依土地法第103條第2款之規定，及系爭租約第7條之約定，向被上訴人終止系爭租約，自發生終止契約之效力。
⒈被上訴人雖主張：上訴人提出之98年10月27日所寄送之
台北金南郵局第842號存證信函雖係以上訴人、廖李良、廖○水等7人名義委託林辰彥律師辦理，惟上訴人並未舉證證明上開7人均有合法授權之事實，且廖○水、廖○科於當時尚有收取租金至99年4月20日之事實，又廖○水於98年11月6日傳真予伊之函件中，亦承認伊為系爭土地之承租人，就承租之土地有優先承買權，故衡情不可能委任律師於98年10月27日為終止系爭租約之意思表示云云。惟查，被上訴人對於上開存證信函為真正，且經其收受在案，於原審並不爭執，其嗣後改稱：98年10月27日存證信函之掛號郵件回執由非伊之受僱人之社區管理員簽收云云，委無足採。至其主張林辰彥律師受委任所寄發之上開存證信函未經上訴人、廖李良、廖○水等3人共7人合法授權，此為變態事實，應由被上訴人負舉證責任。參以廖○水於另案更一審審理時陳稱：97年7月16日被抄店後（意指刑事賭博案被警查獲）就已經終止租約。經伊催告後才給付伊10個月的損害金，柯美雲是為了打移轉所有權的官司才給伊的，後續有8次的存證信函終止租約，要求她拆除地上物，但是她都不肯等語（見本院另案更一審卷二第154頁），足見廖○水確實有終止租約之意思。再參以上訴人提出之廖○水及賀心韻於98年9月21日以台北金南郵局第742號存證信函通知被上訴人終止系爭租約：「本人廖○水與廖○科、廖○修三人偕同廖瑞道、廖邦雄、廖鈞德、廖李良四人於93年1月16日就坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地連同同段第9、9之1地號土地共三筆與台端（即被上訴人，下同）簽立租約…第7條中並約定租賃物不得供非法使用。嗣台端於上開租賃物上經營非法之賭博電玩及涉嫌行賄警方而於97年7月16日遭檢調大舉搜索查獲，又轉租他人經營停車場，且97年5月20日以降各月份租金均未蒙給付，違約實甚。本人廖○水固已依土地法103條第5款之規定向台端主張終止租約在案，惟恐口無憑，本人廖○水茲偕同訂約後受贈9之2地號土地部分持分之賀心韻女士，共同再以此函表示終止上開租約之意思表示」等語（見原審卷二第67、68頁）。復於99年9月28日親筆書寫台中向上郵局第833號存證信函，重申上開存證信函之意旨，而主張終止系爭租約在案（見原審卷三第163、164頁）。是依廖○水上開陳述，及其所寄發上開二份存證信函之意旨，足堪認定廖○水確有向被上訴人主張終止系爭租約之意思存在，被上訴人主張廖○水未委任律師於98年10月27日為終止系爭租約之意思，難認可信。
⒉被上訴人復主張：廖○修未委託其他出租人或林辰彥律
師、游琦俊律師寄發842、2627、2373、742號終止系爭租約之存證信函，亦未收受該存證信函之副本，寄發該律師函之林辰彥律師僅係聽信上訴人片面之詞，故上訴人於98年10月27日寄送之上開第842號郵局存證信函終止系爭租約，為不合法云云，並提出廖○修出具之證明書、照片、經公證認證之聲明書、證明書暨附件存證信函等件（見本院前審卷一第70至72、74、139至156頁）及證人林辰彥、蔡美婷之證述為證。惟查，證人林辰彥律師於本院101年度上字第129號給付租金事件準備程序中證稱：98年10月27日寄送之台北金南郵局第842號存證信函係伊寄送的，廖○修沒有親自到律師事務所委任，廖○水、廖○科也沒有到場。伊的窗口是廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄，伊應該有把繕本交給他們，請他們轉交給廖○修，伊個人沒有寄送（給廖○修），廖○修沒有檢送書面的授權資料，伊所以在存證信函記載廖○修也是委任的當事人有幾個理由：①伊這件的存證信函是繼續證人游琦俊律師之前所寄的存證信函，所以裡面二有寫到，為求慎重，再一次表示。②廖鈞德與廖○修是堂兄弟，廖瑞道、廖邦雄是廖○修的叔叔，伊認為他們都是同一個目的，目標是一致的。③廖○修很早就賣給第三人，有在一份文件上有註記終止租約。基於上述三點理由判斷，伊認為廖○修有同意委任，而且伊有請廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄去確認，他們也說廖○修有同意。廖○科及廖○修伊從來沒有見過。伊無法記憶因為很少接觸，伊無法確定有沒有用電話跟廖○修接觸等語，有被上訴人提出之該案筆錄在卷可憑（見本院前審卷二第
35、36頁）。依其證述，雖未與廖○修親自接觸受其委任，但已由上訴人代為確認，且廖○修確於98年8月30日將其所有系爭9之2地號土地之應有部分出賣予第三人張鈞豪，並於向地政事務所申辦前揭土地買賣登記之申請書備註欄簽註：「本案土地確無出租情事，如有不實，願負法律責任。」並認章，有上訴人提出之台中市中興地政事務所98年10月7日函文一份為證（見本院前審卷一第197、198頁）。足證廖○修應有透過上訴人委任林辰彥律師寄發前揭存證信函。再者，有關以本件租約之出租人廖○修等人名義分別委託游琦俊律師於97年8月4日，及委託林辰彥律師於98年1月27日發存證信函終止租約，有上訴人所提出上開存證信函及回執影本附卷可稽（見原審卷一第128至130、133頁正反面），迄本院另案更二審於101年4月24日行準備程序終結止，分別已有3年9月餘及2年7月餘，廖○修均未曾向法院表示反對終止租約之意思，業據被上訴人自承在卷（見另案更二審卷第166、175頁反面），則廖○修何以至另案更二審案準備程序終結後之101年5月4日、101年6月19日、101年7月3日、101年7月10日始突提出上開證明書，而否認上開事實，誠屬可疑。且上開101年5月4日證明書係於101年5月4由被上訴人本人與廖○修約至桃園的麥當勞所書寫，當時被上訴人並稱「所以這張，我現在要給你確認．．」等語，有被上訴人提出錄音譯文在卷可稽（見本院另案更二審卷第242頁）。證人即被上訴人之友人蔡○婷於本院前審復證稱：伊與被上訴人是在飯局中認識的，伊在101年6月19日陪同被上訴人去桃園找廖○修，伊前後陪被上訴人去過三次，有到廖○修在桃園的建國東路那邊的家，還有那附近的麥當勞，兩次是去家裡，一次是去麥當勞，（時間是）6月19日、7月3日、7月10日，7月10日那一次是陪同被上訴人一起到桃園公證處，6月19日那次在廖○修家裡附近麥當勞，廖○修有簽一份他要確認他沒有發存證信函，然後伊及被上訴人將存證信函的副本附在後面，正面的地方他簽名寫他並沒有授權發出，他在那份文件上面簽名、加上手印，還蓋騎縫，伊與被上訴人是拿打好的應該就是證明書，給他簽的，他有在下頭加註文字，是他寫上去的，內容的意思表示應該是說他的確他有看過後面附件的文件，然後再簽署，再蓋上手印，他有加上一行字在後頭簽署，並蓋上手印，前審卷第71頁照片這個人就是廖○修，被上訴人請伊陪同她一起去找廖○修的，因為7月11日要出庭作證，希望他能夠親自過來，所以就到桃園一趟，因為廖○修身體狀況要接受一些醫療方面的治療，伊與被上訴人想說如果他沒有辦法親自到現場的話，是不是能夠就他所提出這份文件，是不是有公正的第三方針對這份文件作證明，所以就到桃園的法院公證處做這份文件的認證等語（見本院前審卷一第82至85頁）。顯見被上訴人為廖○修出具之證明書等前揭資料，前後至桃園找廖○修3次，上開證明書係事先由被上訴人以打字完繕後，欲用以交付廖○修簽名，為本件臨訟之用，內容是否屬實，實非無疑。況廖○修業於98年8月30日將其所有系爭9之2地號土地之應有部分出賣與第三人張鈞豪，且於向地政事務所申辦前揭土地買賣登記之申請書備註欄簽註：「本案土地確無出租情事，如有不實，願負法律責任。」並簽章，已如上述。足徵廖○修當時確實有委託林辰彥律師、游琦俊律師等人寄發前揭存證信函終止本件租約，否則依系爭租約第2條租賃期限之約定，係至103年2月19日止始期滿（見原審卷一第13頁），豈有可能於租期未滿前，即於98年8月30日在上開申請書備註欄載明：伊所有9之2地號土地部分已無出租情事等語，彰彰甚明。是被上訴人所提出廖○修之上開證明書、聲明書、譯文、照片等件，及所舉證人林辰彥、蔡美婷之證述，以證明廖○修並未委託林辰彥律師、游琦俊律師發函終止本件租約，乃係臨訟杜撰之詞，實不足取。從而，被上訴人所舉之證據，尚無法證明林辰彥律師所寄發之上開存證信函未經合法授權，被上訴人此部分主張，即難採信。是本件縱認系爭租約為被上訴人所主張之單一契約，亦應認業經上訴人與廖李良及廖○水等3人計7人於98年10月28日合法終止。
⒊系爭租約於93年1月16日訂立後，出租人中之廖李良將
其所有系爭9之1地號土地（面積為1平方公尺），於93年8月6日以贈與為原因移轉登記予上訴人廖鈞德；又出租人中之廖○水、廖○修將其應有部分以贈與、買賣為原因，94年2月1日、98年9月18日、98年10月13日分別移轉予賀心航、張鈞豪、張志豪、張澤豪、莊雅清、張慧君、張筠薇等人，為兩造於原審所不爭執。按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項固有明定。惟同條第2項亦明定：「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之」。本件系爭租約並未經公證，租賃期限依租約第2條約定自93年5月20日至103年2月19日止，期限已逾5年，則依上揭法條第2項規定，尚無同條第1項買賣不破租賃之適用。是系爭租約之出租人應仍為該租約所簽訂之上訴人、廖李良及廖○水等3人計7人。
被上訴人主張：系爭租約之原出租人廖李良等人已退出契約當事人，由賀心韻等人為新出租人，新出租人未委任或授權林辰彥律師行使租約終止權云云，並非可採，併予敘明。
（四）終止權屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意（最高法院88年度台上字第68號判決意旨參照）。兩造間之系爭租約，至遲於98年10月20日經上訴人向被上訴人行使終止權而歸於消滅，縱為單一契約，亦已於98年10月28日合法終止，已如前述。是被上訴人所稱：廖○水、廖○科於尚有收取租金至99年4月20日，及廖○水於98年11月6日傳真予伊之函件中，亦承認伊為系爭土地之承租人，並得就承租之土地有優先承買權等語，及被上訴人曾於100年5月27日以台中民權路郵局第1310號存證信函寄送兩張支票（面額各為182萬4,000元、144萬元），表明欲給付97年7月20日起至99年5月15日止之租金，該金額經上訴人收受（上訴人抗辯並非收受租金），亦不因此而生租賃關係回復之效力。被上訴人主張：據此可證上訴人於100年5月間仍認兩造存有租賃關係云云，並非可採。
五、被上訴人於本件行使優先承買權，請求上訴人按其與參加人簽訂之買賣契約同一條件，將系爭土地出售予被上訴人，並於其按同一條件為履行之同時，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，是否有理由？上訴人於98年8月30日與參加人簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地及系爭建物土地出售予參加人，約定土地每坪以105萬元計算，總價金為420,481,500元（含建物）。上訴人於出售上開房地時，事先並未通知被上訴人。嗣被上訴人於知悉後即以台中市○○路○○○○○○○號存證信函向上訴人表示願以相同條件優先購買，該存證信函分別於100年5月11日及12日送達上訴人。又被上訴人於得知上訴人與參加人間之買賣契約內容後，再於100年5月24日以台中民權路郵局第1283號存證信函通知上訴人於文到7日內，依其與參加人所簽訂之買賣契約相同條件，與被上訴人簽訂買賣契約。上訴人於收受上開第1283號郵局存證信函後，即於100年5月26日委由林辰彥律師以100年度法彥字第3249號律師函通知被上訴人之代理人林松虎律師，表示不願與被上訴人簽訂買賣契約等情，為兩造不爭執之事實。經查：
（一）按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。依此規定，第三審發回更審之事件，受發回之法院對於第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷即法律上之見解，應受其拘束。本件訴訟經最高法院以105年度台上字第1437號判決發回，其發回意旨載明：「按民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項所定基地承租人之優先承買權，係為調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得為結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之權利。是以承租人之基地優先承買權，必須在基地出賣時，仍具租賃關係為前提；且應於租賃關係存續中，始得行使此項權利。倘租賃契約業經合法終止，承租人占有基地已無正當權源，自無基地優先承買權。查被上訴人就系爭土地之租賃契約，因其於系爭建物非法經營賭博電玩，供違反法令之使用，經上訴人以其違約為由，於98年10月20日合法終止，另案訴請其拆屋還地，業據本院102年度台上字第796號判決被上訴人敗訴確定在案（見本院103年台上字第1034號卷37至40頁）。則被上訴人於100年5月間行使優先購買權時，與上訴人間既無租賃關係之存在，依上說明，自不應准許。原審所引本院前開裁判、決議，均未認基地承租人於租約終止後仍得主張優先承買權，原審持此見解，遽為上訴人不利之判決，殊嫌無據。」，有上開最高法院判決在卷可憑（見本院卷第4至6頁）。其中，最高法院發回意旨所指「是以承租人之基地優先承買權，必須在基地出賣時，仍具租賃關係為前提；且應於租賃關係存續中，始得行使此項權利。倘租賃契約業經合法終止，承租人占有基地已無正當權源，自無基地優先承買權」，為該院廢棄發回本件本院更一審判決所為廢棄理由之法律上判斷，依前揭規定，本院自應以該法律上判斷為判決基礎。換言之，上開廢棄理由之法律上判斷，參照首開規定，自有拘束本院之效力。
（二）被上訴人雖主張：本件最高法院105年度台上字第1437號判決第二次發回意旨，固認基地承租人之優先購買權，限於租賃關係存續中始得行使，惟應在承租人未受出租人以違反誠信原則之不正當行為干擾，致無法於租賃關係存續中行使權利之情況下，始有適用，否則當事人之行為強過具物權效力之法定形成權，顯有未當。另本件更一審基於事實認定，佐以最高法院之間接論述見解，形成判決理由，不能否認其引用之最高法院裁判、決議，完全無關。被上訴人因上訴人故意不通知出賣事實及買賣條件，致無從行使優先購買權，且觀系爭買賣契約第3條第4項第1款、第8條第7項約定，上訴人與參加人明知有系爭租約，仍於租賃期限內買賣系爭土地，為規避被上訴人行使優先購買權，乃約定系爭買賣契約締約後，需對被上訴人提起終止租約及拆屋還地訴訟，並於收回租賃物及點交土地後，始行交付尾款，應依民法第71條、第72條規定而無效，本於誠信原則，應類推適用民法第101條第1項規定法理，視為被上訴人行使優先購買權，不因嗣後租期屆滿或租約被終止而受影響云云。惟查：
⒈被上訴人係自94年12月間某日起迄97年7月16日為警查
獲止，在系爭建物非法經營賭博電玩，供違反法令之用，違反系爭租約第7條約定及土地法第103條第2款規定，上訴人旋以被上訴人於系爭建物非法經營賭博電玩及涉嫌行賄警方，經檢調於97年7月16日查獲及欠租為由，於97年8月4日寄發台中民權路郵局第2627號存證信函、97年11月10日寄發台中大全街郵局第1176號存證信函予被上訴人，表明依土地法第103條第5款等規定終止租約，因被上訴人否認「台中市○區○○街○號3樓」為其住居所，上訴人未能舉證證明前揭存證信函係依被上訴人之住居所為合法送達，無法認上訴人以上開存證信函為終止契約之意思表示，業已合法送達予被上訴人，已如前述。參酌系爭租約並未記載兩造之住居所（見原審卷一第13至16頁），而兩造等人前於93年7月9日另簽訂不動產租賃契約書，其上記載被上訴人之住址與前揭存證信函相同，均為：「台中市○區○○街○號3樓」（見原審卷一第134至137頁），上訴人始以該址寄送存證信函。又兩造於97年9月25日就台中地院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件成立和解，和解筆錄記載被上訴人住系爭建物址即台中市○○○路○段○○○號、訴訟代理人為蔡瑞煙律師，有和解筆錄一份在卷可稽（見原審卷一第138頁正反面）。上訴人前揭97年8月4日寄發予被上訴人之存證信函亦對蔡瑞煙律師送達，經該律師蓋章收受，有存證信函及掛號郵件回執在卷可憑（見原審卷一第128頁正面至129頁反面）。揆諸被上訴人於97年7月16日為警查獲在系爭建物非法經營賭博電玩，供違反法令之用後，上訴人旋於不到20日之97年8月4日寄發存證信函終止租約，復於97年11月10日寄發存證信函終止租約，並無遲滯之情事。前揭存證信函所寄送被上訴人之住址，依上訴人提出之前揭資料，亦係上訴人盡其所能而查知者。而上訴人係於98年8月30日與參加人簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地及系爭建物土地出售予參加人，為兩造所不爭執。則上訴人主張：伊與參加人簽訂不動產買賣契約後，未通知被上訴人，係因前於97年8月4日、97年11月10日已寄發存證信函向被上訴人終止租約，主觀上認系爭租約業已終止等情，即非無據。衡情，實難認上訴人有被上訴人主張之惡意隱瞞被上訴人，以違反誠信原則之不正當行為干擾、故意不通知被上訴人行使優先承買權，或以不正當行為阻其條件成就，或有背於公共秩序、善良風俗，有違公平正義、法秩序安定性、信賴保護原則及當事人間之利益衡平，或權利濫用等情事。況被上訴人違反法令、違背契約義務使用租賃物在先，上訴人於系爭土地出賣予參加人之前已先後二次以被上訴人違法、違約為由終止租約，係因疏未注意未能查得被上訴人正確住居所，始未能以前揭存證信函合法終止系爭租約，致其出賣系爭土地時被上訴人仍為承租人。然究難謂彼時之被上訴人為「合法」承租人，而有值得保護之利益存在。若上訴人以被上訴人違法違約使用租賃物，而終止租約後，被上訴人仍能本於承租人之地位行使其優先承買權，實有悖於上揭被上訴人所指之公平正義等原則，誠非妥適。被上訴人所引最高法院97年度台上字第1015號等相關裁判，與本件情形不同，無法據為有利於被上訴人之認定。
⒉上訴人於98年8月30日與參加人簽訂之不動產買賣契約
第3條第4款就尾款部分固約定：「尾款新台幣270,481,500元，雙方同意於乙方（即上訴人，下同）向承租人柯美雲提起終止租約及拆屋還地訴訟最終判決確定，承租人業已遷出、拆除地上物後或因乙方敗訴無法提前終止租約、拆除地上物，需至租賃期滿而收回租賃物、拆除地上物後，3日內雙方應即備齊過戶所需書類、文件並用印後由代書申報移轉現值及契稅之申報。」。第8條第7款固約定：「惠民9、9-1地號土地乙方現出租柯美雲至民國103年2月19日止，故為888小鋼珠營業使用，而承租人目前積欠租金已達13個月，乙方應提起終止租約拆屋還地訴訟，判決確定強制執行收回租賃物後，乙方即應將土地騰空並清除廢棄物，於繳交尾款時將土地點交甲方管業使用收益，訴訟費、律師費全部由乙方負擔，有效租賃期間含有租金收入全部歸乙方收益。」（見原審卷一第20頁）。惟上訴人已於出售系爭土地建物予參加人前之97年8月4日、97年11月10日，先後寄發存證信函向被上訴人終止系爭租約，已如前述。參以上訴人與參加人於98年8月30日簽訂之不動產買賣契約後，旋於98年9月4日具狀訴請被上訴人拆除系爭建物，返還系爭土地，經另案審理在案，上訴人於另案起訴狀主張：被上訴人違反系爭租約第7條之約定，於系爭建物及同段429建號建物經營非法賭博電玩及涉嫌行賄，且積欠97年5、6、7月3期以上之租金，先後經伊委由律師於97年8月4日、97年11月10日寄發存證信函終止租約，被上訴人均未置理等語（見另案一審卷第6、7頁）。經與上訴人與參加人簽訂之前揭不動產買賣契約第3條第4款及第8條第7款約定內容對照觀之，該約定內容應在確定上訴人本於買賣契約出賣人之地位，有排除系爭土地上之租賃關係、交付系爭土地之義務，尚非承認被上訴人就系爭土地之租賃關係仍存在。是被上訴人前揭主張，亦非可採。
（三）查上訴人係於98年8月30日將系爭土地、建物出售與參加人，此時系爭租約雖尚未經合法終止，惟被上訴人僅取得行使系爭土地優先承買權之資格而已，是否行使系爭土地之優先承買權，仍有待被上訴人向上訴人行使優先承買權，方生權利變動之效力，此乃優先承買權係為形成權之故。而被上訴人就系爭土地之系爭租約，因其於系爭建物非法經營賭博電玩，供違反法令之使用，經上訴人以其違約為由，於98年10月20日合法終止，被上訴人係於100年5月間行使優先購買權，已如前述，則被上訴人於100年5月間行使優先承買權時與上訴人間既無租賃關係之存在，依前揭最高法院發回意旨，自不應准許。被上訴人主張：最高法院發回意旨違背法令云云，並非可採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭租約約定及民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項之規定，請求判決上訴人應將共有系爭土地按與參加人於98年8月30日所訂立不動產買賣契約書之同樣條件（如附表第2項所示）出售予被上訴人，並應於被上訴人按上開契約之同樣條件為履行（包括參加人已依約履行所生債務及擔保之代償、排除）給付總額420,481,500元之同時，辦理所有權移轉登記予被上訴人所有，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 106 年 1 月 11 日附表：被上訴人於本院更一審之更正聲明
一、確認被上訴人就上訴人3人共有系爭9地號、地目建、面積1,
322.83平方公尺（權利範圍：廖瑞道之應有部分為10萬分之17,992、廖鈞德為10萬分之31,969、廖邦雄為10萬分之50,039）及上訴人廖鈞德所有系爭9之1地號、地目建、面積1平方公尺土地（權利範圍：全部），均有優先購買權存在。
二、上訴人應將第一項所示之2筆土地，按參加人與上訴人於98年8月30日所訂立不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金、付款方式、保證、稅費負擔，詳如104年5月11日民事答辯聲明及更正訴之聲明狀之附表即更一審判決附表所示），出售予被上訴人，並應於被上訴人按該買賣契約書之同樣條件：
（一）於被上訴人給付上訴人買賣價金之訂金款9,200萬元及第一期款5,800萬元，於履行完畢之同時，將第一項所示之2筆土地全部辦理最高限額抵押權150,000,000元之抵押權登記予被上訴人；
（二）於被上訴人給付上訴人尾款270,481,500元，於履行完畢之同時，將第一項所示之2筆土地全部，辦理所有權移轉登記予被上訴人所有。
就上述訂金款9,200萬元部分，被上訴人得以為上訴人代償其應償還張献德之債務（即上訴人與張献德間就第一項所示2筆土地全部達成不動產買賣解除契約，上訴人應支付張献德之和解金或提存款）之方式代之；或於參加人已依上開不動產買賣契約書所示為上訴人代償其應償還張献德上述債務之情形，被上訴人得以為上訴人代償其應償還參加人上述債務之方式代之。
就上述應給付上訴人第一期款5,800萬元部分，如參加人已依上開不動產買賣契約書所示給付上訴人者，被上訴人得以為上訴人代償其應償還參加人上述債務之方式代之。
就上述被上訴人應給付上訴人尾款270,781,500元部分，其中：
1.就被上訴人為上訴人代償其積欠國泰世華銀行貸款債務約7,000萬元部分：被上訴人得以現金或在辦理土地所有權移轉登記之前，先開立與尾款相同金額作為買賣尾款擔保之商業本票交付上訴人，並於辦理第一項所示之2筆土地所有權移轉登記時，同時將該2筆土地全部向金融機關辦理抵押貸款撥款，為上訴人代償其積欠抵押權人國泰世華銀行之現有貸款未償還債務約7,000萬元（含本金、利息、遲延利息、違約金等，待清償時結算最後正確金額）後，嗣抵押權塗銷完竣同時撥放餘款，交付上訴人結算尾款之方式代之。
2.就被上訴人為上訴人代為繳納其應負擔之土地增值稅稅額部分：被上訴人得以現金為上訴人代為繳納其依約應負擔之土地增值稅稅額（依稅單核下，並依約定負擔方式計算其應負擔之正確稅額），再由尾款中扣抵後將其餘額給付上訴人之方式代之。
（三）上訴人於被上訴人以現金或以第一項所示之2筆土地全部向金融機構辦妥抵押貸款撥出之款項，為上訴人代償其積欠抵押權人國泰世華銀行如下述抵押權所擔保之抵押債務（含本金、利息、遲延利息及違約金）完畢之同時，應將第一項所示之2筆土地全部，於96年1月15日設定登記予權利人國泰世華銀行、擔保債權總金額本金最高限額9,600萬元之抵押權設定登記，辦理塗銷登記，或應將國泰世華銀行所出具塗銷上開抵押權之債務清償證明書等文件交付被上訴人辦理塗銷上開抵押權設定登記。
（四）上訴人於被上訴人為其代償應償還參加人之債務（即參加人依上開不動產買賣契約書所示已支付上訴人訂金款9,200萬元或以之代償上訴人應償還張○德達成解除不動產買賣契約書之和解款或提存款，及已支付上訴人第一期款5,800萬元，合計15,000萬元之債務）完畢之同時，應將第一項所示之2筆土地全部，於98年10月28日登記設定予債權人吳玉瓊、擔保債權總金額15,000萬元之抵押權設定登記，辦理塗銷登記或應將吳玉瓊所出具之債務清償證明書等文件交付被上訴人辦理塗銷上開抵押權設定登記。
（五）第一、二審及發回第三審之訴訟費用，均由上訴人等共同負擔。