臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第175號上訴人 謝志謙訴訟代理人 王世勳 律師被上訴人 李清典訴訟代理人 林宜慶 律師複代理人 范成瑞 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年5月30日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第409號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應將臺中市中正地政事務所收件字號民國一０三年普登字第一四九四九０號之抵押權塗銷。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人第一審請求上訴人應將臺中市中正地政事務所民國（下同）103年6月4日103年普登字第149490號抵押權讓與登記塗銷，回復登記抵押權人為共同被告黃錦煌（以上抵押權為78年12月7日普登字第043362號收件設定之普通抵押權，下稱系爭抵押權）；嗣於第二審變更其訴，請求上訴人將系爭抵押權塗銷，業經上訴人同意（本院卷第59頁），於法並無不合，應予准許；又被上訴人第一審請求上訴人應將系爭抵押權之讓與登記塗銷、黃錦煌應將系爭抵押權塗銷，訴訟標的對於共同訴訟之共同被告非必須合一確定，上訴人主張其上訴之效力及於黃錦煌，並非可採。
貳、被上訴人主張：於78年間將其所有原判決附表所示之12筆土地，為黃錦煌設定系爭抵押權，黃錦煌於103年間將擔保之債權讓與上訴人，同年6月4日辦妥讓與登記。惟被上訴人與黃錦煌間實無任何債權債務關係，系爭抵押權因所擔保之債權不存在而無由成立；如系爭抵押權所擔保之債權存在，則該債權之清償期為79年3月3日業已罹於時效，在該債權消滅時效完成後，抵押權人復於5年間不行使系爭抵押權，系爭抵押權亦應歸於消滅。爰於第二審變更其訴，依物上請求權，求為判決：被上訴人應將系爭抵押權塗銷（未繫屬於本院部分，不予贅述）。
參、上訴人則以：系爭抵押權係為擔保被上訴人對黃錦煌新台幣（下同）8,000,000元之借貸債務而設定，被上訴人並開立發票日78年12月7日、79年3月3日到期、票號0000000號之同面額本票（下稱系爭本票）。黃錦煌為行使系爭抵押權，曾聲請拍賣原判決附表所示之土地，經原審法院79年度拍字第343號裁定許可，另就系爭本票聲請准予執行之裁定，亦經臺灣屏東地院法院（下稱屏東地院）79年度拍字第1544裁定准許，嗣黃錦煌即據以聲請執行（原審法院79年度執字第3682號），該執行事件雖因被上訴人供擔保而停止執行（停止原因結束後黃錦煌聲請繼續執行，但旋又於92年8月19日撤回執行之聲請結案），惟在執行程序停止期間，黃錦煌仍於86年間以系爭本票之本票裁定，聲請執行上訴人所提供之擔保金（原審法院86年度執字第15331號），並獲一部清償，未獲清償之部分，執行法院於91年1月2日發給債權憑證；此外，華僑銀行於89年間聲請執行原判決附表所示之土地（原審法院89年度執字第4191號），黃錦煌亦以抵押權人之地位聲明參與分配。以上執行及參與分配之聲請，均有中斷時效之效力，系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效，系爭抵押權自未消滅等語，資為抗辯。聲明：被上訴人變更之訴駁回。
肆、經查：
一、被上訴人主張：其為原判決附表所示之12筆土地之所有人，於78年間以該12筆土地為黃錦煌設定系爭抵押權，黃錦煌將該抵押權所擔保之債權讓與上訴人，103年6月4日辦妥系爭抵押權之讓與登記等各節，均為上訴人所不爭，並有土地登記謄本（原審卷第7頁以下、第34頁以下）、存證信函（原審卷第33頁）在卷可稽，自可信為真實。
二、系爭抵押權設定於78年12月7日，擔保債權總金額8,000,000元，登記之存續期間為78年12月4日至79年3月3日，清償日期為79年3月3日，權利人為黃錦煌，設定義務人及債務人同為被上訴人，此有土地登記謄本在卷可稽（原審卷第7頁以下）。被上訴人前於79年間，在屏東地院對黃錦煌起訴請求確認系爭本票債權不存在之訴（79年度重上字第16號），經判決被上訴人敗訴確定在卷，此為兩造所不爭（原判決不爭執事項㈤，被上訴人合併提起之確認系爭抵押權不存在、塗銷系爭抵押權之訴，亦先後經判決被上訴人敗訴確定），則被上訴人主張：「其與黃錦煌間無任何債權債務關係，系爭抵押權因所擔保之債權不存在而無由成立」云云，即非可採；另上訴人主張：系爭抵押權係為擔保被上訴人對黃錦煌之8,000,000元消費借款債務，惟為被上訴人所否認，查被上訴人與黃錦煌間前開確認系爭本票債權不存在事件，臺灣高等法院高雄分院85年度重上更㈤字第5號民事判決載明：「系爭本票乃李江泉為擔保前向黃錦煌借貸之8,000,000元債務而交付黃錦煌，並非代理被上訴人向黃錦煌抵押借貸金錢所交付，被上訴人與黃錦煌並非直接當事人，無庸置疑」（原審卷第76、82至84頁），無法認為被上訴人與黃錦煌間確有8,000,000元之消費借貸關係存在。此外，上訴人就黃錦煌之消費借貸債權存在，復未舉證以實其說，自難認系爭抵押權尚擔保黃錦煌之消費借貸債權；至於上訴人上訴後主張：「系爭抵押權應擔保李江泉向黃錦煌之消費借貸債務」云云（本院卷第27頁），則與系爭抵押權登記之內容不符，同非可採。
三、系爭抵押權所擔保者為系爭本票債權，系爭本票之到期日為79年3月3日，時效期間為3年（票據法第22條第1項），如無時效中斷重行起算之事由發生，其時效期間之末日為82年3月2日。上訴人於系爭本票債權之時效期間內，以拍賣抵押物裁定、本票裁定對被上訴人強制執行（原審法院79年執字第3682號），惟於92年8月19日撤回其執行之聲請，此亦為兩造所不爭（原判決不爭執事項㈡，及本院卷第59頁），則原已中斷之時效，依法視為不中斷（民法第129條第2項第5款、第136條第2項），系爭本票債權之時效期間內，復無其他中斷時效之事由，則系爭本票於時效期間之未日（82年3月2日）經過時，即罹於時效。至於被上訴人於79年間所提起之確認系爭本票債權不存在之訴（屏東地院79年度重上字第16號，原判決不爭執事項㈤），並非黃錦煌中斷時效之行為，自亦不生於確認本票不存在之訴判決確定時，時效重行起算之問題；而黃錦煌以系爭本票之本票裁定為執行名義，於86年間聲請就被上訴人為停止79年執字第3682號執行事件所提供之擔保金為執行（嗣並受一部清償，見原判決不爭執事項㈢）、89年間於華僑銀行聲請執行原審判決附表所示之土地時，以系爭抵押權抵押權人之地位聲請參與分配（見原判決不爭執事項㈣），則均發生在系爭本票債權罹於時效之後，自亦不生中斷時效之效力。
四、抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（民法第880條）。系爭抵押權所擔保之系爭本票債權雖於82年3月2日時效期間之末日經過後罹於時效，但黃錦煌仍持續行使系爭抵押權（原審法院79年執字第3682號），直到92年8月19日撤回執行之聲請，此亦為兩造所不爭（原判決不爭執事項㈡。黃錦煌以系爭抵押權抵押權人之地位參與分配之89年執字第4191號事件，已於此前之92年7月24日，因行特別拍賣後減價拍賣仍無人應買或承受，而視為撤回，見本院卷第49頁筆錄），黃錦煌自撤回執行之聲請起，開始不實行其抵押權，系爭抵押權消滅之除斥期間之末日為97年8月19日，惟上訴人延至103年9月5日才又以拍賣抵押物裁定聲請強制執行（見本院卷第50頁民事聲請強制執行狀），系爭抵押權自已因除斥期間之經過，而告消滅。
五、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767條第1項中段）。系爭抵押權已因除斥期間之經過而消滅，則系爭抵押權在土地登記上存在於原判決附表所示之12筆土地上，即屬對於被上訴人所有權之妨害，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人塗銷系爭抵押權，於法有據，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述，附此敘明。
伍、據上論結：本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 翁芳靜
法 官 宋富美法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 張惠彥中 華 民 國 105 年 12 月 6 日